Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0974596 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (apartado de acesso restrito nº 08700.003451/2017-70) Representante: Cade ex-officio Representados: Affinia Automotive Ltda., Mahle Metal Leve S.A., Mann + Hummel Brasil Ltda., Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda., Abílio Castro Gurgel, Adriana Alves, Alexandre Borges Alves, Anapaula Sarmento, Antonio Carlos da Cunha Bueno, Antonio Paulo da Silva, Arthur Castro Gurgel, Carlos Alberto Barbosa Filho, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari De Carli Bianchi, Delfim Magela Calixto, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Elias Mufarej, Eugênio Henrique Leopardi Marianno, Fabio Teramoto, Francesco Nardi, Francisco Gomes Neto, Gerson Carrasco, Gerson Ferrari, Humberto Canobre, João Eudes Leitão Goes, Jorge Cerveira Schertel, José Carlos Marques de Brito, José Carlos Massari Junior, Josemar Ribas, José Rubens dos Santos Miguel, Julio Ricardo Albertin, Klaus Rüediger Erich Sauer, Luciana Aparecida da Rocha Jesus, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Marcelo Tonon, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Ricardo Simões de Abreu, Roberto Yoshiyuki Hojo, Robson de Souza Rezende, Rodrigo Nascimento Reyes, Sidney Henriques de Oliveira, Susana Gonçalves Ribeiro. Advogados:

Eduardo Caminatti Anders, Luiz Fernando Coimbra, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Priscila Brolio Gonçalves, Vicente Bagnoli, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Natália de Lima Figueiredo, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Eduardo Alfred Taleb Boulos, Patrícia Agra Araújo, André Mendes Espírito Santo, Maria Cristina Porto de Luca e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO dO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. FILTRO AUTOMOTIVO. RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL CONFORME RESOLUÇÃO Nº 3, DE 29 DE MAIO DE 2012: 73 - FABRICAÇÃO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA VEÍCULOS AUTOMOTORES (AUTOPEÇAS). MERCADO NACIONAL DE FORNECIMENTO DE FILTRO AUTOMOTIVO NO MERCADO DE REPOSIÇÃO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA. A prescrição em casos cartel é regida pela prescrição criminal, sendo aplicável o prazo de 12 anos e devendo ser reduzida pela metade verificadas as hipóteses do art. 115 do Código Penal.

A conduta de cartel configura crime permanente com início de contagem do termo prescricional a partir da data em que há a cessação da conduta, sendo o momento consumativo idêntico aos envolvidos em crimes com coautoria ou participação, salvo comprovação em contrário. A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos. A conduta de cartel é verificada a partir da existência de estruturação de acordo entre agentes envolvendo preços, restrições de oferta, divisão de mercado ou alocação de clientes. A configuração do ilícito administrativo de compartilhamento ou troca de informações concorrencialmente sensíveis diferencia-se da estruturação de um cartel pela ausência de elementos que comprovem que as informações tenham sido compartilhadas para combinar preços, promover aumentos artificiais ou divisão de mercado. Para sua configuração, necessário verificar ainda a ausência de explicações plausíveis que justifiquem outra finalidade para o compartilhamento. voto Trata-se de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (“Processo Administrativo”, “Processo” ou “PA”) instaurado em 17 de agosto de 2017 para apurar supostas práticas de condutas anticompetitivas no mercado da autopeça filtro automotivo voltadas ao mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”) pelo menos entre 2001 e 2011.

As supostas condutas teriam consistido em acordos entre concorrentes para fixar preços, combinação de estratégias uniformes e coordenadas de reajustes de preços (percentual, momento e justificativa) e alinhamento de termos de pagamento oferecidos a clientes (inclusive descontos), condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011. Conforme detalhado no relatório (SEI 0901093), o Processo Administrativo teve início com a celebração do Acordo de Leniência nº 17/2017 (“AL”) em 14 de agosto de 2017 entre a Superintendência-Geral (“SG”), o Ministério Público Federal (“MPF”), as pessoas jurídicas Mahle Metal Leve S.A. e Mahle GmbH (“Mahle”), Antônio Paulo da Silva, Antônio Carlos da Cunha Bueno, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari, Edvaldo Ricardo Selidônio, Francesco Nardi, José Carlos Marques, José Carlos Massari, Josemar Ribas, Júlio Ricardo Albertin, Luciana Aparecida, Ricardo Simões, Roberto Hojo, Robson Resende, Sidney Henriques, Susana Gonçalves e Humberto Canobre (em conjunto, “Signatários”). O PA encontra-se suspenso em razão dos Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) firmados por: (i) Nakata Automotiva S.A. (nova denominação de Affinia Automotive Ltda. ou “Affinia”), Jorge Schertel, Marcelo Tonon, Gerson Carrasco, Sofape Fabricante de Filtros Ltda.

(“Sofape”), Abílio Castro Gurgel, Alexandre Borges Alves, Arthur Castro Gurgel, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Adriana Alves Vanderlei, Ana Paula Sarmento, Gerson Ferrari; (ii) Robert Bosch Ltda. (“Bosch”), Klaus Rüdiger Erich Saur, Delfim Magela Calixto e Carlos Alberto Barbosa Filho; (iii) Sogefi Filtration do Brasil (“Sogefi”), José Rubens dos Santos Miguel, Elias Mufarej e Eugênio Henrique Leopardi Marianno; e (iv) Fabio Teramoto. Dessa forma, a análise de mérito será limitada à apuração de responsabilidade administrativa por infração contra à ordem econômica de: (i) Mann + Hummel Brasil Ltda. (“Mann + Hummel”) e seus funcionários e ex-funcionários (ii) Francisco Gomes Neto; (iii) Luiz Fernando Teixeira da Silva; (iv) Markus Wolf; (v) Pedro Geraldo Ortolan; (vi) Rodrigo Nascimento Reyes; e do consultor (vii) João Eudes Leitão Góes. I.PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas referem-se, em síntese, à: (i) nulidade do Acordo de Leniência; (ii) insuficiência da perícia feita nos documentos usados como provas; (iii) falta de individualização das condutas e tipificação específica; (iv) ausência de indícios mínimos e de justa causa para instauração do Processo Administrativo; (v) ausência de definição precisa do mercado afetado; (vi) incidência de bis in idem; e (vii) prescrição da pretensão punitiva.

As arguições preliminares foram devidamente enfrentadas pela SG na Nota Técnica nº 63/2018 (SEI 0491865), acolhida pelo Despacho SG n° 815/2018 (SEI 0495066), bem como pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) no Parecer Jurídico nº 2/2020 (SEI 0679443), reiterado pela Nota nº 6/2020; e pelo MPF-Cade no Parecer nº 7/2020 (SEI 0753695e 0754131), reiterado pelo Parecer nº 25/2020 (SEI 0811991 e 0812079). Acompanho as conclusões da SG, PFE-Cade e MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.874/99, com exceção da prejudicial de mérito de prescrição da pretensão punitiva relacionada aos representados João Eudes Leitão Goes, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes. Para fins de completude da análise, relato nos subitens I.1 a I.7 os argumentos trazidos pelos Representados em relação às preliminares e as razões para os seus desacolhimentos. I.1.Nulidade do Acordo de Leniência Os Representados Affinia, Sogefi, Sofape, Jorge Cerveira Schertel (Affinia), Marcelo Tonon (Affinia), Gerson Carrasco (Affinia), José Rubens Miguel (Sogefi), Eugênio Henrique Mariano (Sogefi), Elias Mufarej (Sogefi), Ricardo Pessoa (Sofape), Gerson Ferrari (Sofape), Abílio Castro Gurgel (Sofape), Arthur Castro Gurgel (Sofape), Ana Paula Sarmento (Sofape) e Alexandre Borges (Sofape) sustentaram a preliminar de nulidade do Acordo de Leniência.

Segundo esses Representados, não houve o cumprimento dos pressupostos legais para a celebração do acordo, uma vez que a análise do Histórico da Conduta e dos documentos apresentados ensejaria a conclusão de que a cooperação com a investigação não teria sido plena e suficiente. Nessa linha, concluem que as imputações feitas no Acordo de Leniência são genéricas e não especificam o grau de participação dos Representados na conduta. Também argumentam que as informações apresentadas pelas Beneficiárias do Acordo de Leniência foram unilateralmente interpretadas, uma vez que havia por parte da Signatária mero interesse em obter imunidade, existindo assim uma ausência de compromisso com a verdade. Com isso, concluem que os documentos apresentados teriam sido descontextualizados e interpretados de maneira equivocada, tendo como propósito apenas assegurar os benefícios do acordo. Aduzem ainda que os documentos apresentados não possuem força probatória. Por seu torno, a SG, a PFE-Cade e o MPF rebateram a preliminar suscitada nos termos que seguem, os quais fazem parte da fundamentação adotada neste voto. Primeiramente, ressalta-se que não era de conhecimento da autoridade antitruste a existência da conduta ilícita apresentada pelos Signatários da Leniência. Nesse sentido, os Signatários do Acordo foram os primeiros a se qualificarem a respeito da infração e afirmarem que cessaram seu envolvimento na conduta.

Sendo assim, não somente o Cade desprovia de conhecimento da conduta ora investigada, como não dispunha de documentos que assegurassem a condenação, tendo sido o Acordo de Leniência responsável por trazer ao conhecimento da autoridade antitruste a existência da infração e início da apuração dos fatos. A narrativa apresentada pelos Signatários é corroborada pelos mais de 100 documentos apresentados por eles, atendendo aos requisitos para celebração do acordo e demonstrando a verossimilhança dos relatos. Além disso, as informações apresentadas no âmbito do Acordo de Leniência apresentaram descrição detalhada dos fatos, identificação e envolvimento dos participantes da conduta, e houve o pleno cumprimento das obrigações de colaboração dos Beneficiários nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, ainda que houvesse descumprimento das obrigações impostas aos Beneficiários da Leniência posteriormente à sua celebração, tal situação não impediria a Administração Pública de realizar investigações para apurar infrações à ordem econômica, uma vez que o descumprimento do acordo surtiria efeito apenas entre as partes signatárias, não acarretando a nulidade do acordo. Quanto à alegação de que os documentos apresentados para comprovar a ilicitude da conduta são genéricos, insuficientes, unilateralmente interpretados, descontextualizados e outras alegações de natureza similar, cumpre ressaltar que tal assunto se confunde com o mérito do caso.

Destaco, desde logo, que integram o conjunto probatório outros documentos além dos provenientes do Acordo de Leniência, provenientes de TCCs firmados por outras quatro Representadas. Observo também que, embora produzidos unilateralmente, toda a documentação e relatos apresentados estiveram sujeitos ao exercício do contraditório pelos Representados no curso deste Processo Administrativo, tendo sido os Representados notificados para apresentarem e justificarem as provas que pretendiam produzir no momento da apresentação da defesa. Logo, se entendem ser necessária a realização de perícia ou de produção de qualquer outra prova, foi-lhes franqueada a oportunidade de requerê-las no âmbito deste Processo Administrativo. De toda forma, considerando que a valoração do conjunto probatório somente poderá ser adequadamente realizada ao longo do voto, respeitada a individualização da conduta de cada Representado, não cabe desenvolver essa análise em sede de preliminar, o que será feito nas etapas seguintes deste voto. Ante o exposto, em consonância com os pareceres emitidos pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade, indefiro a preliminar ora suscitada. I.2.Insuficiência de perícia nos documentos usados como provas Os Representados Mann + Hummel, Sogefi, Fabio Teramoto (Mann + Hummel), José Rubens Miguel (Sogefi), Eugênio Henrique Marianno (Sogefi) e Elias Mufarej (Sogefi) sustentaram a preliminar de insuficiência da perícia realizada nos documentos usados como provas.

Os Representados Sogefi, José Rubens Miguel, Eugênio Henrique Marianno e Elias Mufarej trouxeram em suas manifestações que os documentos apresentados no âmbito da Leniência podem ter sido alterados pelos Beneficiários do acordo. O Representado Fabio Teramoto alega que os documentos obtidos a partir do Acordo de Leniência não foram submetidos à devida perícia e, portanto, não tiveram sua autenticidade aferida. A representada Mann + Hummel alega que alguns documentos (05/108/109/110/111) apresentados pelos Signatários do AL não são mencionados no Relatório de Certificação Eletrônica juntado aos autos. Primeiramente, em relação à possibilidade de alteração dos documentos por parte dos Signatários, não se observa qualquer indício consistente que comprove tal hipótese ou suscite dúvidas da autenticidade dos documentos. Em verdade, trata-se de afirmação genérica, não havendo especificação dos documentos em que tal controvérsia esteja materializada. Somada à falta de comprovação de inautenticidade dos documentos apresentados, destaco que em nenhum momento os Representados tiveram seu direito de defesa prejudicado, bem como que os documentos se encontram certificados por perícia técnica e estão em concordância com os ditames legais. Em relação à ausência de menção aos documentos 05, 108, 109, 110 e 111 no Relatório de Certificação Eletrônica, cabe destacar que os documentos 109, 110 e 111 não são eletrônicos; logo, é compreensível que não tenham sido relatados no referido documento.

Ademais, a SG intimou a Signatária do Acordo de Leniência a complementar as informações relativas à extração dos documentos 05 e 108, e foi prontamente atendida por meio da resposta ao Despacho SG n° 815/2018 (SEI 0500897). Ainda assim, é preciso destacar a ausência de qualquer previsão legal ou infralegal quanto ao formato e aos requisitos técnicos mínimos que devam ser observados no que se refere à certificação dos documentos eletrônicos apresentados. O Relatório de Certificação Eletrônica serve como uma garantia adicional da legitimidade de tais documentos, não sendo a única forma de comprovação de sua idoneidade. Dessa forma, o fato de alguns poucos documentos eletrônicos não constarem no relatório de certificação eletrônica é, por si só, insuficiente para produzir nulidades ou mesmo condicionar o reconhecimento de validade desses documentos. O Guia de Leniência do Cade (“Guia”) estabelece orientações e boas práticas a respeito dos cuidados técnicos para coleta de documentos físicos e eletrônicos pelos proponentes do Acordo de Leniência. Dentre esses cuidados, o Guia recomenda que os proponentes sejam capazes de apresentar o registro da cadeia de custódia dos documentos submetidos ao Cade e informações específicas sobre os procedimentos de extração e análise das evidências, bem como informações que permitam conferir a autenticidade dos documentos apresentados.

Nesta esteira, o Guia expressamente prevê que a “[...] eventual impossibilidade no prosseguimento de alguns dos procedimentos mencionados não invalida a possibilidade de utilização dos documentos apresentados.”[1] Conforme já tive oportunidade de manifestar[2], a ausência de certificação eletrônica enfraquece o valor probatório do documento, mas não o invalida de plano como elemento de prova. A presença de outras provas corroborando os fatos descritos no documento é suficiente para, em conjunto, fundamentar uma eventual condenação, desde que os representados não sejam capazes de apresentar contraprovas e fundamentos suficientes para desconstituir as conclusões obtidas com a interpretação conjunta dos elementos constantes do acervo probatório. Por fim, os Representados não indicaram elementos que tornassem controversa a autenticidade e o valor probatório dos documentos questionados ou alguma forma concreta de prejuízo ao exercício do direito de defesa. Não se pode olvidar que as provas produzidas pela Administração Pública gozam da presunção de legalidade, admitindo sua desconstituição mediante apresentação de elementos que a contrarie, o que não ocorreu neste caso.

Por essas razões, acompanho os pareceres emitidos pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade para indeferir a preliminar arguida, entendendo que a ausência de alguns documentos eletrônicos no relatório de certificação eletrônica não justifica as suas desconsiderações como elementos de prova aptos a influenciarem a formação de convicção do julgador. I.3.Falta de individualização da conduta e tipificação específica Os representados Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel), Fabio Teramoto (Mann + Hummel), Sogefi, José Rubens Miguel (Sogefi), Eugênio Henrique Marianno (Sogefi), Elias Mufarej (Sogefi), Affinia, Jorge Cerveira Schertel (Affinia), Marcelo Tonon (Affinia), Gerson Carrasco (Affinia), Sofape, Ricardo Pessoa (Sofape), Gerson Ferrari (Sofape), Abílio Castro Gurgel (Sofape), Arthur Castro Gurgel (Sofape), Ana Paula Sarmento (Sofape) e Alexandre Borges (Sofape) alegam que a ausência de individualização das condutas a ele atribuídas, descritas de forma imprecisa e genérica na Nota Técnica de Instauração (SEI 0375353), violam o direito à ampla defesa. Não assiste razão aos representados uma vez que a Nota Técnica de Instauração apresenta a descrição das condutas investigadas e indica os documentos que fundamentam a conclusão da SG pela existência de indícios mínimos para apuração dos fatos envolvendo os representados.

Ao contrário do que argumentam, a descrição das condutas investigadas, dos fatos que constituem indícios da infração e a disponibilização dessas informações e documentos aos representados neste PA são suficientes para a delimitação da acusação e para assegurar condições de exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa. Importante destacar que a fase de instauração do PA consiste em juízo acusatório inicial no qual se verificam indícios mínimos aptos a justificarem a apuração de determinados fatos que constituem o objeto da investigação, mas no qual ainda não se tem um juízo de mérito definitivo e completo ao ponto de possibilitar uma delimitação precisa das condutas imputadas a cada um dos representados. A concretização da individualização das condutas se torna possível após a apuração dos fatos, a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos com submissão ao contraditório, que somente será possível após a instauração do Processo Administrativo. Dessa forma, acompanho a SG e os órgãos pareceristas para indeferir a preliminar arguida. I.4.Ausência de indícios para instauração de processo administrativo Os representados Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel), Sogefi, José Rubens Miguel (Sogefi) e Elias Mufarej (Sogefi) alegam a ausência de indícios mínimos de materialidade e autoria que justifiquem a instauração de Processo Administrativo.

Como descrito no subitem anterior, a fase inicial de investigação, momento em que ocorreu a instauração do PA, não exige a reunião de elementos para comprovação das infrações investigadas, bastando a verificação de indícios robustos de autoria e materialidade para que se encontre justificada a instauração de PA. É de se ressaltar que a prova como elemento de convicção se forma após o encerramento da instrução processual submetida ao contraditório e não na fase inquisitorial que antecede a instauração do PA. Esses indícios foram observados a partir dos documentos apresentados pelos Signatários do AL, que indicam a suposta participação dos referidos representados em reuniões e troca de e-mails envolvendo concorrentes e apresentando conteúdo concorrencialmente sensível. Ademais, diversos documentos apontando a suposta participação dos referidos representados foram indicados na Nota Técnica de Instauração (SEI 0375353) como fundamentos para a instauração do PA. Esses elementos não deixam dúvida de que foram apontados indícios mínimos de autoria e materialidade a justificar a apuração dos fatos para comprovação ou não das infrações investigadas e assegurar aos representados o exercício do contraditório e da ampla defesa. Dessa forma, acompanho a SG, a PFE-Cade e o MPF-Cade para indeferir a preliminar arguida, convergindo no entendimento de que foram verificados indícios suficientes para justificar a instauração do PA em relação aos referidos representados.

I.5.Ausência de definição precisa do mercado relevante Os Representados Affinia, Jorge Cerveira Schertel (Affinia), Marcelo Tonon (Affinia), Gerson Carrasco (Affinia), Sogefi, José Rubens Miguel (Sogefi) e Elias Mufarej (Sogefi) sustentaram a preliminar de ausência de definição precisa do mercado relevante. Em síntese, os representados alegam que a ausência de delimitação precisa do mercado relevante não permite a correta verificação das participações de mercado detidas pelas empresas, o que inviabiliza a verificação dos efeitos e impactos produzidos pela suposta conduta no mercado. Alguns representados alegam que não teriam participação expressiva no mercado e, portanto, não atrairiam o interesse de concorrentes para integrar o cartel. Adicionalmente, os representados alegam que as participações de mercado informadas pelos Signatários estariam superestimadas, tendo ocorrido inclusive um decréscimo na participação de algumas empresas no mercado afetado decorrer do período investigado.

Desde logo é importante destacar que a delimitação de mercado relevante[3] é desnecessária para apuração de efeitos anticompetitivos na conduta de cartel, por tratar-se de ilícito por objeto e analisado pela regra per se, de modo que a conduta é ilícita independentemente do contexto em que se observou sua prática, o que dispensa a análise da estrutura do mercado, considerando que a existência de poder de mercado e a produção de efeitos necessariamente mais danosos à concorrência do que positivos é presumida. A contextualização precisa das práticas investigadas e de eventual delimitação de mercado relevante são desenvolvidos na fase probatória do procedimento, sendo inadequada a exigência de um maior aprofundamento desses elementos antes da fase instrutória. Anteriormente, na fase de instauração, basta a indicação da existência de indícios e delimitação mínima das condutas que motivaram a decisão de instauração do processo administrativo pela autoridade. A delimitação do mercado relevante e a aferição de poder de mercado são meramente instrumentais e podem ser dispensados na análise da conduta de cartéis, diante da presunção dos efeitos anticompetitivos da prática. Ainda que a delimitação precisa de mercado relevante fosse necessária, observa-se que a análise se confunde com a própria análise de mérito do processo, de tal modo que a aferição de poder de mercado seria desenvolvida somente na fase probatória, sendo dispensada no momento de instauração do processo administrativo.

Dessa forma, acompanho os pareceres emitidos pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade para indeferir a preliminar arguida. I.6.Ocorrência de bis in idem Os representados Sogefi e José Rubens Miguel (Sogefi) sustentam a incidência de bis in idem como preliminar apta a impedir a análise de mérito. Em síntese, os representados argumentam que a conduta sob investigação já é objeto de outro Processo Administrativo (08700.006386/2016-53) em trâmite na SG, podendo os representados serem responsabilizados duas vezes pelo mesmo fato e pelas mesmas razões. As informações e os documentos apresentados pelos Signatários demonstram que a conduta relatada no histórico da conduta não se confunde ou se sobrepõe às condutas sob investigação ou já julgadas em outros processos administrativos no Cade. Os Signatários argumentam que as principais diferenças da conduta investigada no presente processo com relação às outras condutas investigadas se fundamentam nos seguintes fatores: (i) mercado e tipos de produtos afetados; (ii) tipo e dinâmica do ilícito; (iii) pessoas físicas e jurídicas envolvidas; e (iv) duração da conduta. Com efeito, entendo que o objeto da conduta investigada apresenta características que a distinguem de outras condutas investigadas ou já julgadas em outros processos administrativos no Cade, não havendo coincidência exata dos fatos apurados e dos sujeitos a quem são imputadas as condutas apuradas. Nesse sentido, transcrevo as considerações da SG (SEI 0491866, §º 131) a esse respeito:

“Quanto (1) ao mercado e aos produtos afetados, a Conduta Relatada neste Histórico da Conduta afetou especificamente o mercado de filtros automotivos, conduta esta voltada ao mercado independente nacional de reposição. Trata-se de mercado diverso do mercado Original Equipment Manufacturer or Supplier ("OEM/OES”) e de mercado específico em relação ao mercado mais amplo de peças independentes de reposição. [...] Em segundo lugar, quanto (2) ao tipo e dinâmica do ilícito, este Histórico da Conduta trata especificamente de um cartel no mercado de filtros automotivos, condutas estas voltadas ao mercado independente de reposição, pelo qual as Participantes da Conduta Relatada acordavam percentuais de reajustes de preços a serem conjuntamente implementados. Diferentemente, há um Processo Existente27 que investiga exclusivamente o compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, bilateralmente ou por grupos restritos de empresas – o que poderia levar a um argumento de que o mercado de filtros poderia ser afetado de forma residual ou mesmo incidental. [...] Em terceiro lugar, quanto (3) às Pessoas Físicas e Jurídicas envolvidas, os agentes participantes da Conduta Relatada neste Histórico da Conduta não correspondem, nem em sua maioria nem em sua totalidade, às empresas e pessoas físicas que figuram como Representadas nos Processos Existentes que tramitam no CADE.

[...] Por fim, e em quarto lugar, quanto (4) à duração da conduta, a Conduta Relatada neste Histórico da Conduta versa sobre prática que perdurou por aproximadamente oito anos, no período compreendido entre os anos de 2004 e 2012. Em contraste, nos Processos Existentes, há condutas investigadas no âmbito do CADE que tiveram início em período anterior a 2003, bem como há condutas que perduraram até 2016.” (grifo nosso) Dessa forma, acompanho os pareceres emitidos pela SG, PFE-Cade e MPF-Cade para indeferir a preliminar arguida. I.7.Prescrição da pretensão punitiva Os representados Bosch, Sogefi, Sofape, Mann + Hummel, Carlos Alberto Barbosa Filho (Bosch), Delfim Magela Calixto (Bosch), Klaus Rüdiger Erich Saur (Bosch), José Rubens Miguel (Sogefi), Eugênio Henrique Mariano (Sogefi), Elias Mufarej (Sogefi), Ricardo Pessoa (Sofape), Gerson Ferrari (Sofape), Abílio Castro Gurgel (Sofape), Arthur Castro Gurgel (Sofape), Ana Paula Sarmento (Sofape), Alexandre Borges (Sofape), Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Luiz Fernando Teixeira Silva (Mann + Hummel) alegam a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.

Considerações sobre crimes permanentes e crimes instantâneos com efeitos permanentes e suas implicações na definição do marco inaugural da prescrição Entendo relevante tecer considerações a respeito da distinção conceitual e jurisprudencial entre crimes permanentes e crimes instantâneos com efeitos permanentes uma vez que o início do prazo prescricional se altera a depender da espécie de crime atribuída à conduta analisada. Nesse sentido, uma adequada diferenciação entre esses tipos jurídicos se mostra necessária para compreender as implicações jurídicas no caso concreto e verificar em que momento o prazo prescricional tem seu início. Como é cediço, o termo “cartel” não é empregado no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que define as infrações da ordem econômica, e nem no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária: Lei nº 12.529/11 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: Lei nº 8.137/1990 Art.

4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - Abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Como se vê, o crime definido na Lei nº 8.137/1990 é materializado pelo abuso, a dominação e a eliminação da concorrência, e não o ajuste ou acordo de empresas em si, que se constitui em instrumento para a prática criminosa. Na mesma linha, o acordo ou ajuste previsto no inc. I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11 é o meio para a prática da infração da ordem econômica prevista no inciso I do caput, materialmente definida como “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”. Dessa forma, a conduta de cartel não é caracterizada pelo simples ato de acordar, e sim pelo abuso, pela dominação, limitação, falsificação e a eliminação da concorrência, caracterizando-se como crime permanente, pois a ofensa ao bem jurídico tutelado ocorre até que os sujeitos ativos cessem suas condutas. Assim, a consumação do delito se dá durante todo o tempo em que se praticam atos como a fixação de preço, e só há o término da conduta (fim da consumação do crime) quando a prática dos atos ajustados é interrompida. Portanto, a interpretação lógica dada pela lei indica que o cartel não é caracterizado apenas pelo instrumento do acordo ou ajuste.

Nesse sentido, caso o ilícito de cartel fosse crime instantâneo com efeitos permanentes, o ato do acordo ou ajuste consumaria a infração, cujos efeitos perdurariam no tempo independentemente da vontade do agente. Ora, tal hipótese não corresponde à realidade, uma vez que, em um caso envolvendo a fixação de preço de revenda, os agentes podem interromper os efeitos do ato ilícito a qualquer tempo. A doutrina e a jurisprudência do Cade e dos Tribunais trazem elementos importantes para a compreensão da distinção entre crime permanente e crime instantâneo de efeitos permanentes e suas implicações jurídicas na definição dos marcos iniciais de prescrição da pretensão punitiva. Para Ana Paula Martinez, o crime permanente seria aquele em que há um crime único cuja consumação se prolonga no tempo até que haja sua cessação, diferentemente do crime instantâneo, que ocorre e finda no mesmo momento. Ainda segundo a autora, se os efeitos do crime instantâneo forem irreversíveis, fora do controle do sujeito ativo, está-se diante de um crime instantâneo de efeitos permanentes.[4] De acordo com essa definição, os crimes instantâneos de efeitos permanentes são aqueles nos quais há apenas um momento consumativo e seus efeitos estão fora do controle do sujeito ativo, não havendo a possibilidade de cessação, sendo eles irreversíveis. Essa definição não pode ser aplicada ao cartel, uma vez que a conduta ilícita se configura ao longo de todo o período em que há provas de sua existência.

Também na jurisprudência do Cade o cartel é tratado como crime permanente. Nesse sentido, o entendimento exarado pela Superintendência-Geral (“SG”) na Nota Técnica nº 63/2018/SG (SEI 0491865) no presente Processo Administrativo: O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até maio de 2012.” Também neste sentido, o Parecer Jurídico exarado pela Procuradoria Especializada do CADE (“PFE-CADE”) no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 (SEI 0582429):

“O presente processo apura o suposto cartel praticado desde, ao menos, 1998 e até 2013, conduta que possui o caráter continuado, fazendo incidir o disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo de início do prazo prescricional conta-se a partir do dia em que a prática tenha cessado, por se tratar de infração permanente ou continuada. Sendo assim, o termo inicial da contagem da prescrição é o momento em que cessou a prática da conduta, quando já havia o prazo determinado por esse diploma legal. Considerando a natureza permanente da prática do cartel, que permite reconhecer a lesão contínua à livre concorrência e à livre iniciativa, tem-se que, durante todo o tempo da prática do ilícito, esses bens jurídicos sofreram e continuaram a sofrer lesão, daí a razão de, coerentemente, a Lei nº 9.873/99 dispor que a prescrição, “no caso de infração permanente ou continuada”, contar-se a partir “do dia em que tiver cessado” a sua prática.” Além disso, há julgados do Supremo Tribunal Federal (“STF”) tratando da distinção entre crimes de caráter permanente e instantâneo. Na hipótese de crime permanente, o agente tem o poder de, a qualquer momento, cessar a infração. Entendo que essa mesma situação pode ser aplicada na conduta de cartel, uma vez que o agente possui a alternativa e o dever de cessar a conduta e reportá-la às autoridades. Essa interpretação foi exposta pelo STF no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo 663.735: “EMENTA:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. RÉU BENEFICIÁRIO DAS PARCELAS INDEVIDAS. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HIGIDEZ DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRECEDENTES. 1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. “6. Anoto que, em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência pacífica quanto à natureza dual da infração. É que fazemos a distinção da situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida e daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente.

No primeiro caso, esta Casa de Justiça tem entendido que a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes quanto ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo. Até porque não há que se cogitar da possibilidade de o agente sustar, a qualquer tempo, a prática delituosa. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva.”” (STF - ARE: 663735 ES, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 07/02/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 16-03-2012 PUBLIC 19-03-2012) Esse mesmo entendimento já foi expresso por mim no âmbito do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73 (SEI 0810442): “Ademais, cumpre ressaltar que a conduta possui caráter continuado, visto que o presente Processo Administrativo investiga prática de cartel que teria perdurado ao menos entre março e outubro de 2010. Dessa forma, há que se considerar a incidência do disposto no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/201, que estabelece que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública para apuração de infrações da ordem econômica terá seu início a partir da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática.

Também quanto a esse ponto, portanto, não assiste razão aos Representados.” Desse modo, entendo que não há conflito entre a tipificação do cartel, sendo uma infração de caráter permanente, considerando que a conduta perdura pelo tempo, resultando, a todo o tempo, até a sua cessação, em configuração de infração contra a ordem econômica. Termo inicial do prazo prescricional no crime permanente Feitos os esclarecimentos sobre a distinção entre crimes permanentes e crimes instantâneos com efeitos permanentes, entendo pertinente abordar o termo inicial para a contagem do prazo prescricional na conduta de cartel. De início, é importante ressaltar que, quando uma infração é tipificada como crime instantâneo com efeitos permanentes, o momento consumativo não perdura no tempo, mas possui efeitos perenes e não controláveis pela vontade do agente. Logo, o termo inicial do seu prazo prescricional se inicia quando se consumou o delito. Por outro lado, o termo inicial da prescrição na infração tipificada como crime permanente, de acordo com o artigo 111, inciso III, do Código Penal, corresponde ao dia em que cessou a permanência. Ou seja, o prazo prescricional é prorrogado no tempo, não sendo fixado a partir da data do delito praticado, mas, sim, do dia em que o estado de permanência se encerrou.

Ao considerar crimes permanentes, os tribunais entendem que a prescrição conta da data em que há a cessação da conduta (último documento comprobatório ou oferecimento de denúncia), como no Agravo Regimental nos EDcl no REsp 1855205/PA[5] e no Recurso no Sentido Estrito 0032795-16.2017.8.26.0050 - SP/São Paulo[6]. No Habeas Corpus 76441-8/SP o STF indica que o crime de natureza permanente é aquele em que, embora o momento consumativo ocorra em dado momento, a situação ilícita continua no tempo enquanto os agentes queiram. Por isso, o agente pode – mas não atua – no sentido de evitar ou estancar a ação criminosa, sendo contada a prescrição a partir da data em que cessa a conduta como um todo: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA DE JUSTA CASUSA PARA CONDENAÇÃO: EXAME DE PROVA. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA. LEI 1.521/51, ART. 3º, IX. CRIME EVENTUALMENTE PERMANENTE. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. “6. A característica fundamental do crime eventualmente permanente é a de que embora o momento consumativo tenha ocorrido em dado momento, a situação ilícita criada pelos agentes continua no tempo até e enquanto queiram. É exatamente esta a hipótese dos autos, valendo transcrever ementa de decisão do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, em que destaca a característica permanente de infração, verbis: ‘os delitos do artigo 3º, inciso VII e IX;

da Lei nº 1.521 de 1951, visando resguardar a economia geral têm caráter de permanência, não se multiplicando as infrações na proporção do número de patrimônios efetivamente lesados. A ação delituosa, nas hipóteses, por si só representa crime, sem possibilidade de admitir-se a continuação, independente da quantidade de vítimas, a qual serve apenas como critério de individualização da pena’ (JTACrimSP, 50:352) 7. Por fim, a situação ilícita que o paciente ajudou a construir durante o período em que foi diretor permaneceu até a liquidação extrajudicial da instituição financeira, não tendo cessado com seu afastamento, de modo que a sua atividade fraudulenta protraiu no tempo produzindo efeitos indefinitivamente, sem que o mesmo, por ato seu, procurasse estancar a administração criminosa que ajudou a compor. Vale dizer, a atividade criminosa que o paciente ajudou a montar continuou produzindo efeitos, a despeito de sua retirada da instituição, cessando apenas com a liquidação extrajudicial pelo Banco Central” (fls.271/272). (STF - HC: 76441 SP, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 21/08/1998, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 30-10-1998 PP-00002 EMENT VOL-01929-01 PP-00162) Ademais, a doutrina considera que, em crimes com coautoria ou participação, o momento consumativo deve ser idêntico para todos os envolvidos. Ney Fayet Júnior aponta que “o partícipe em sentido estrito e o co-autor do delito respondem pelo mesmo tipo penal.

Vale dizer, se o enquadramento legal é o mesmo, porque o crime é o mesmo, o momento consumativo também deve ser idêntico aos participantes da intentada criminosa”.[7] Esse posicionamento está em linha com o que o Cade vem fazendo, como é o caso do Processo Administrativo 08700.001422/2017-73 de minha relatoria (SEI 0810442) “Ademais, cumpre ressaltar que a conduta possui caráter continuado, visto que o presente Processo Administrativo investiga prática de cartel que teria perdurado ao menos entre março e outubro de 2010. Dessa forma, há que se considerar a incidência do disposto no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/201, que estabelece que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública para apuração de infrações da ordem econômica terá seu início a partir da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Também quanto a esse ponto, portanto, não assiste razão aos Representados.” Como também o entendimento da PFE-CADE no presente Processo Administrativo: “O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito.

Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até maio de 2012 SEI 0491865 “De início, cumpre ressaltar que o presente processo apura o suposto cartel praticado, iniciado possivelmente em 2001 e durado, pelo menos, até maio de 2012, do que se conclui que a conduta possui o caráter continuado, fazendo incidir o disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo de início do prazo prescricional conta-se a partir do dia em que a prática tenha cessado, por se tratar de infração permanente ou continuada. Sendo assim, o termo inicial da contagem da prescrição é o momento em que cessa a prática da conduta, cumprindo ressaltar que a instauração do presente processo administrativo deu-se em 16.08.2017.

Considerando a natureza permanente da prática do cartel, que permite reconhecer a lesão contínua à livre concorrência e à livre iniciativa, tem-se que, durante todo o tempo da prática do ilícito, esses bens jurídicos sofreram e continuaram a sofrer lesão, daí a razão de, coerentemente, a Lei nº 9.873/99 dispor que a prescrição, “no caso de infração permanente ou continuada”, conta-se a partir “do dia em que tiver cessado” a sua prática.” (Parecer Jurídico PFE - SEI 0709383). Do mesmo modo, também no poder Judiciário é refletido o posicionamento do Cade no sentido de que, dependendo da situação fática, a prescrição para determinado agente poderá ser distinta dos demais, desde que haja comprovação da sua saída do mercado ou desligamento da empresa, como visto no caso do Agravo Regimental no RHC 102.170/MG: “De fato, como assinalado no acórdão recorrido, o delito do art. 60 da Lei n. 9.605/1998 é considerado permanente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contando-se o prazo prescricional na forma do art. 111 do Código Penal, ou seja, do dia em que encerrou a permanência. [...] No entanto, no caso concreto, com o desligamento do ora recorrente da empresa, este perdeu poderes para desfazer a obra, sendo razoável contar a cessação da permanência dessa data e, consequentemente, o início do lapso prescricional, nos termos do art. 111, III, do Código Penal.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para determinar o retorno dos autos à origem para rejulgamento do HC n. 1.0000.18.060492-8/000, devendo considerar como data da cessação da permanência para o ora recorrente o seu desligamento da empresa responsável pela construção das ERBs.” (STJ - RE no AgRg no RHC: 102170 MG 2018/0215877-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 06/11/2019) A PFE-CADE já se manifestou no Parecer Jurídico nº 9/2019/PFE-CADE (SEI 0582429) no âmbito do Processo Administrativo 08700.004617/2013-41, no qual os representados suscitaram prazos prescricionais diversos. Nesse sentido, apontou: “Por seu turno, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da administração pública federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se iniciou a partir do encerramento da prática da conduta lesiva.

Portanto, ainda que se trate de cartel com atividades que remontam aos idos de 1998, até, pelo menos, julho de 2013 (momento da realização das diligências de buscas e apreensões, havendo evidências da permanência da conduta pelo menos até essa data), temos que, considerando o prazo de 12 (doze) anos, o Processo Administrativo somente sofreria prescrição caso as investigações não tivessem se iniciado até 2025. Ademais, sobressai-se o aspecto contínuo da conduta na implementação do ajuste no âmbito de várias licitações, no decorrer de vários anos, consubstanciando alternância entre os vencedores dos certames, tal como observado no presente processo administrativo, em que concorrentes realizaram acordos para fixar preços e dividir mercado em diferentes projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares nas licitações públicos de São Paulo, Distrito Federal, Porto Alegre e Belo Horizonte, portanto, de conteúdo anticompetitivo e tratados de forma conjunta. Assim, a análise das condutas individuais não permite concluir que a atuação de determinado agente esteja limitada ao tempo em que tenham sido produzidos documentos concernentes à sua participação no conluio, pois os ajustes indiciosos são considerados segundo o conjunto fático indicador do aspecto permanente da sua prática e de forma conjunta, de que se extrai a constatação de que a participação abrangeu o acordo em sua totalidade, envolvendo vários projetos, de localidades diversas e por longo período de tempo.

O liame fático e causal das condutas de cada um dos representados no processo restou amplamente demonstrado nos autos, verificando-se que implementarem os objetivos do cartel em diversos projetos de metrôs e/ou três e sistemas auxiliares, não somente das licitações de que tenham participado, como das que pretendiam participar, mesmo que por meio da adoção das estratégias do conluio, a exemplo da omissão em participar de algumas licitações a fim de favorecer a implementação da divisão de mercado acordada.” Dessa forma, para efeitos prescricionais das infrações à ordem econômica tipificadas como cartel, entendo que a natureza é de crime permanente, resultando, portanto, que o termo inicial da prescrição coincide com o momento da cessação da conduta. Conforme exposto detalhadamente em outros votos[8], adoto o prazo prescricional penal de 12 (doze) anos para a conduta de cartel (art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999 e art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/2011), tipificada como crime no art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, conforme prescrito no § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 109, inciso III, do Código Penal, independentemente da instauração de procedimento criminal, propositura de ação penal ou imputabilidade do agente, bastando que o fato objeto da ação punitiva seja tipificado como crime[9]. No caso sob análise, a conduta investigada consiste em cartel no mercado nacional de fornecimento de filtro automotivo para o mercado de reposição.

Assim, considerando que essa infração se encontra também tipificada como crime, aplica-se o prazo prescricional duodecimal previsto pela lei penal, prescindindo-se de qualquer outro requisito para tal incidência, já que a lei assim não o exige. Dessa forma, considerando o fato de a conduta de cartel configurar um crime permanente, que implica o início do termo prescricional a partir da data em que comprovada a cessação da conduta pelo representado e ser aplicado o prazo prescricional penal à conduta de cartel, é incontroverso que não resta configurada a prescrição da pretensão punitiva para apuração dos fatos imputados aos representados Mann + Hummel Brasil Ltda. e seus funcionários e ex-funcionários Francisco Gomes Neto e Markus Wolf. Com relação aos representados Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes, por se tratar de pessoas físicas não administradoras, entendo que não são individualmente responsabilizados por infrações à ordem econômica perante a Lei nº 12.529/2011. Assim, resta prejudicada a discussão sobre eventual ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação a esses representados.

De modo diverso, é necessário fazer algumas ressalvas em relação ao representado João Eudes Leitão Goes pois, como será mais bem detalhado na individualização da sua conduta, esse representado não é funcionário nem administrador da Mann + Hummel, mas empresário individual contratado nos termos da legislação civil para prestação de consultoria comercial a essa empresa e, portanto, passível de enquadramento no art. 37 da Lei nº 12.529/11. Conforme o documento SEI 0365289, esse representado é maior de 70 (setenta) anos (nascimento: 05/06/1937), de modo que já terá completado 83 anos ao tempo deste julgamento. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Documento SEI 0365289. Assim, considerando que a prescrição em casos de conduta de cartel é regida pela prescrição criminal, também devem ser aplicadas as demais disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do referido Código[10], a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos. Embora o último documento dos autos envolvendo o representado seja datado de 09/05/2008 (SEI 0372964– Doc. 70), observa-se que não há qualquer prova inequívoca de que o referido representado tenha cessado a conduta investigada.

Conforme se depreende do relato dos Signatários nos autos (SEI 0375010) e em sua defesa (SEI 0478276), o representado atuava na qualidade de consultor comercial contratado pela Mann + Hummel no período da conduta investigada, com início em fevereiro de 2002, regido por contrato de prazo indeterminado e aditivos datados até maio de 2008 (SEI 0478276). Na qualidade de consultor contratado, o representado tinha como função captar novos clientes e buscar o aumento de vendas com relação a determinados clientes, solicitados pela Mann + Hummel. Importante ressaltar que não há prova inequívoca nos autos de que o representado tenha cessado a prática investigada, tal como a comprovação de rescisão contratual com a Mann + Hummel, sua aposentadoria ou mesmo a existência de alguma evidência de que o representado tenha se retirado do setor. Em que pese consideração da SG e dos Signatários da Leniência quanto a existência de provas individualizadas da Mann + Hummel, contratante do Sr. Eudes, somente até 2010[11], não há prova inequívoca de cessação de participação na conduta pela empresa antes de dezembro de 2011 (documento 34 – SEI 0520669, fl. 305 a 308), que considero como data da última prova da conduta anticompetitiva e participação da Mann + Hummel e do Sr. Eudes, ainda que não sejam individualmente mencionados nesse documento.

Referido documento faz parte do apêndice de provas do HC do TCC da Sofape e, até a data deste documento, não há prova inequívoca da cessação da participação da Mann + Hummel e das pessoas físicas relacionadas à empresa representadas nestes autos, razão pela qual entendo que a conduta se estendeu até dezembro de 2011, pelo menos, em relação a todas as empresas e pessoas físicas representadas neste processo administrativo. Dessa forma, considero a última evidência da conduta juntada nos autos como termo inicial do prazo prescricional em relação ao representado. Entendo que há documentos nos autos indicando que a conduta produziu efeitos até pelo menos dezembro de 2011 (documento 34 - SEI 0520669), ainda que os Signatários tenham afirmado que a conduta perdurou ao menos até maio de 2012. Após dezembro de 2011, o teor dos documentos apresentados não é conclusivo a ponto de afirmar que a conduta anticompetitiva ainda estava sendo implementada. De qualquer forma, não houve o decurso do prazo prescricional de 6 (seis) anos entre o último documento comprobatório da conduta e os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade, datados de 05/06/2017 (SEI 0344928), 06/07/2017 (SEI 0359405) e 14/08/2017 (SEI 0375004). No mesmo sentido, não houve decurso de prazo superior a 12 (doze) anos entre esses marcos temporais, de modo que também para todos os demais representados o prazo prescricional não se consumou.

Pelos motivos expostos, entendo pela não configuração da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Por ser a prescrição matéria de ordem pública, que deve ser reconhecida a qualquer momento, de ofício ou mediante provocação, caso venham aos autos documentos aptos a demonstrar a inequívoca cessação do vínculo contratual com a Mann + Hummel em data anterior à considerada para a duração da conduta, deverá a Administração Pública rever a sua decisão, reconhecendo a ocorrência da sua pretensão punitiva, se o caso. Superada a análise de preliminares processuais e prejudiciais de mérito, prossegue-se para a análise de mérito. II. MÉRITO O PA investiga a ocorrência de suposto cartel no mercado da autopeça filtro automotivo voltado ao mercado independente nacional de reposição (“IAM” ou “aftermarket”). O acordo colusivo teria contado com a participação das empresas Mahle Metal Leve S.A., Affinia Automotive Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Robert Bosch Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda. e Mann + Hummel Ltda. e produzido efeitos pelo menos entre os anos 2001 e 2011. Como já registrado no tópico antecedente, dedicado à análise do cômputo da prescrição, há documentos nos autos indicando que a conduta produziu efeitos até pelo menos dezembro de 2011 (documento 34 - SEI 0520669), ainda que os Signatários tenham afirmado que a conduta perdurou ao menos até maio de 2012.

Após dezembro de 2011, o teor dos documentos apresentados não é conclusivo a ponto de afirmar que a conduta anticompetitiva ainda estava sendo implementada. O acordo entre concorrentes tinha como objetivos a fixação de preços; combinação de estratégias para implementação de reajustes conjuntos e o alinhamento das condições comerciais oferecidas aos clientes. Tais condutas teriam sido viabilizadas por meio da troca de correspondências eletrônicas, contatos telefônicos e reuniões presenciais, em que teriam sido compartilhadas informações concorrencialmente sensíveis, sobretudo de preços e de condições comerciais, como parte integrante do acordo colusivo e meio de facilitar a sua implementação. Essas condutas teriam afetado o mercado nacional independente de autopeças para reposição no segmento voltado à comercialização de autopeças para distribuidores e revendedores que adquirem os filtros automotivos das fabricantes para revenda independente, especialmente grandes redes distribuidoras e lojas do comércio atacadista e varejista. Breves considerações sobre o mercado nacional de fornecimento de filtro automotivo no segmento de reposição Os filtros automotivos são componentes inseridos em veículos automotivos com a função de conter impurezas geradas pelo funcionamento do automóvel ou que são externas ao veículo.

Os principais tipos de filtros automotivos podem ser classificados de acordo com a sua utilidade, entre (i) filtros de ar para cabine de pilotos e passageiros[12] e (ii) filtros presentes no interior do motor, podendo ser filtros de ar[13], óleo[14] ou de combustíveis[15], bem como pelo tipo de veículo ao qual se destinam, como linha leve (veículos comerciais), linha pesada (caminhões e ônibus) e linha agrícola (máquinas agrícolas ou de construção). Todos esses tipos de filtros automotivos são objeto da conduta investigada e podem ser utilizados em veículos de passeio, utilitários, motocicletas, veículos comerciais e máquinas agrícolas. Os principais clientes afetados pela conduta seriam os distribuidores e revendedores de autopeças, como oficinas de automóveis, distribuidores especializados, varejistas independentes e redes de supermercados. Verifica-se, assim, que a cadeia de distribuição é composta por empresas que adquirem as peças automotivas para revenda independente, sem estarem vinculadas necessariamente à aquisição de componentes para um tipo específico de veículo, no que se diferenciam dos segmentos de mercado destinados ao fornecimento de autopeças originais. Os segmentos de mercado de fornecimento de autopeças originais (“OEM”) e manutenção/reposição de autopeças originais (“OES”) têm como clientes as montadoras de automóveis que geralmente conduzem negociações por cada peça separadamente, conforme suas especificações técnicas e vinculação a um projeto específico.

Esses segmentos de mercado são objeto de investigações conduzidas pelo Cade com foco em outras autopeças e/ou sistemas automotivos. Segundo os Signatários, apenas as empresas Affinia, Mann + Hummel, Parker Hannifin, Sofape, Sogefi e Mahle produziam filtros automotivos no Brasil no período da conduta investigada. A Signatária Mahle fabricava algumas linhas desses produtos no Brasil e adquiria outras de concorrentes nacionais (notadamente Affinia, Mann + Hummel, Parker Hannifin e Sofape) e por meio de importação. A Bosch adquiria filtros principalmente da Mahle, Sofape e da Mann + Hummel, comercializando-os sob sua marca própria[16]. A origem de filtros comercializados por outros fornecedores com baixa participação de mercado[17] seria incerta e poderia variar dependendo do período. Já as importações independentes realizadas diretamente pelos clientes no mercado independente de reposição sem a intermediação de fabricantes atuantes no Brasil não seriam significativas. Segundo a compromissária Sofape, o mercado de comercialização de autopeças de reposição é caracterizado pela forte diferenciação entre as marcas ofertadas. Essa diferenciação seria explicada pela percepção superior de qualidade atribuída pelo consumidor às autopeças de reposição que correspondem ao produto da marca original, isto é, de produtos fabricados pelas mesmas empresas que fornecem esses produtos no segmento de peças originais para as montadoras de automóveis.

Essa característica do mercado acaba promovendo modelos de negócios em função da relevância da marca, conforme será detalhado adiante. No período da conduta investigada, os principais fabricantes detinham as seguintes marcas: Mahle: marcas Mahle e Metal Leve; Affinia: marca Wix[18]; Mann + Hummel: marcas Mann e Purolator; Parker Hannifin: marca Racor; Robert Bosch: marca Bosch; Sofape: marcas Tecfil e VOX; e Sogefi: marca Fram. Além das vendas nos canais de autopeças originais e de autopeças de reposição sob suas próprias marcas, as fabricantes também destinavam sua produção para o canal denominado private label (marcas privadas), no qual algumas fornecedoras contratam a produção de autopeças (filtros) junto a terceiros para comercialização sob marca própria. Nesse canal, a produção é terceirizada e a fornecedora contratante é responsável pela comercialização do produto e gestão da marca nos canais de reposição, como se tivesse ela mesma produzido as autopeças. Os agentes envolvidos na produção voltada ao private label também são fabricantes que comercializam autopeças próprias nos canais de reposição, competindo diretamente com os fornecedores que as contratam. Na perspectiva dos fornecedores contratantes, o canal private label se justifica pela detenção de marcas de destaque no mercado, aliada à ausência de fabricação nacional da autopeça pelo detentor da marca ou à necessidade de complementar ou suprir o portfólio de produtos ofertados para atender a demanda dos clientes.

Portanto, enquanto alguns fornecedores não fabricavam os filtros nacionalmente, outras empresas se especializaram na produção de determinados tipos de filtros, de maneira que aqueles precisavam recorrer a estes para complementar o portfólio de produtos ofertados. Na perspectiva dos fabricantes fornecedores do canal private label, o negócio significa o aumento e a diversificação das suas fontes de receitas, representando uma parcela relevante do faturamento total em alguns casos.[19] Nesse contexto, a dinâmica comercial e concorrencial do mercado nacional de filtros automotivos apresenta contornos específicos, pois as empresas que estabelecem uma relação comercial de fornecimento no segmento de private label também atuam como concorrentes na comercialização de filtros automotivos nos segmentos de autopeças originais e de reposição. Logo, os fornecedores de filtros automotivos ora se comportam como concorrentes, ora estabelecem uma relação cliente/fornecedor, sendo relativamente comum que as fabricantes recorram a esse modelo de negócio no mercado de filtros automotivos para reposição.[20] [21] Sob a perspectiva concorrencial, a existência de relações comerciais legítimas entre os fornecedores de filtros no canal private label, ao mesmo tempo em que atuam como concorrentes no mercado de fornecimento de peças de reposição, reduz a assimetria de informações entre os agentes econômicos no mercado.

Os fabricantes envolvidos nas relações de fornecimento, sobretudo aqueles que fabricam as peças sob encomenda, acabam obtendo conhecimento sobre os custos incorridos pelos contratantes para comercialização daqueles produtos no mercado. Ao mesmo tempo, os fornecedores contratantes acabam negociando com diferentes fornecedores em busca do melhor custo-benefício e atendimento de suas exigências técnicas, o que lhes permite obter conhecimento sobre os diferentes preços praticados pelos fornecedores do mercado.[22] O acesso a essas informações no âmbito de uma relação comercial de fornecimento é naturalmente legítimo e não configura infração contra a ordem econômica perante a Lei nº 12.529/2011. Contudo, esse contexto serve para reforçar a relevância da estruturação, implementação e acompanhamento de programas de compliance empresarial que efetivamente auxiliem na prevenção, detecção e punição de práticas empresariais que estejam em desacordo com a legislação concorrencial. As empresas cumprem um papel importante para coibir a prática de condutas anticompetitivas por parte de seus funcionários, sendo de especial importância o envolvimento de executivos do alto escalão (administradores ou dirigentes), uma vez que são os responsáveis pela tomada de decisões estratégicas da empresa, ainda que executadas por seus subordinados. Assim, são lideranças essenciais para a formação da cultura corporativa da empresa.

Ainda a respeito da dinâmica de divulgação de informações concorrencialmente relevantes no mercado, a compromissária Sofape[23] esclareceu que as fabricantes de filtros para o mercado de reposição encaminhavam comunicados de reajustes de preços a seus clientes detalhando os valores percentuais dos reajustes a serem implementados e o início da vigência dos novos preços. Adicionalmente, as empresas enviavam listas contendo preços-base, com a discriminação dos produtos por itens, aos quais costumam ser aplicadas diferentes condições de pagamento a depender do cliente. Também segundo a Sofape, os próprios clientes compartilhariam essas informações com outro fornecedor, geralmente para obter melhores condições comerciais ou, ainda, pela ideia de formar uma parceria com seu fornecedor. Os comunicados de reajustes e a lista de preços-base encaminhados a clientes não são informações de caráter público, ainda que seja possível reconhecer que a estrutura e a dinâmica comercial do mercado de filtros automotivos favoreçam o acesso de informações de concorrentes pelos fabricantes de filtros automotivos. É importante destacar que o recebimento desse tipo de informações, por intermédio dos clientes em comum, é relatado em colaborações de outras investigações conduzidas no mercado de autopeças.

Nesta esteira, os Signatários e os Compromissários[24] destacam que essas relações comerciais entre concorrentes acabavam facilitando o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas, com o objetivo de acordar a fixação de preços, o momento e o percentual de reajustes, possibilitando o aumento coordenado de preços e o monitoramento do acordo colusivo pelos participantes do cartel. Embora nem todos os documentos juntados nos autos permitam concluir que os contatos entre concorrentes sempre tinham um propósito anticompetitivo, diversas provas demonstram a existência de um cartel entre as fabricantes de filtros automotivos. Essas provas demonstram que os concorrentes compartilhavam diretamente entre si listas de preços, informações concorrencialmente sensíveis sobre condições comerciais e comunicados de reajustes de preços. Ainda que as tabelas e os comunicados já tivessem sido disponibilizados a clientes, o acesso a essas informações por meio do contato direto entre concorrentes era mais rápido do que obtê-las junto ao mercado, viabilizando a implementação do acordo colusivo e facilitando o seu monitoramento.

O caráter anticompetitivo da troca direta de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes é nítido, considerando que o acesso a esse tipo de informações e nesse nível de granularidade e contemporaneidade é capaz de orientar o comportamento competitivo dos agentes econômicos, sobretudo em termos de definição de estratégias de precificação e de conhecimento da atuação individual de cada concorrente do mercado, gerando uma vantagem competitiva indevida aos detentores dessas informações ao permitir a antecipação ou o ajuste de estratégias competitivas, em detrimento dos agentes que não dispõem do mesmo conjunto informacional. Nesse cenário, o processo de formação de preços, que deveria ser orientado pelos mecanismos de concorrência no mercado, era artificialmente influenciado pelo acesso a informações concorrencialmente sensíveis por somente alguns participantes, em detrimento dos demais concorrentes e agentes da cadeia produtiva, uma vez que essas informações eram compartilhadas em foros restritos. Feitas essas considerações, a análise e a intepretação das evidências reunidas nos autos considerarão a dinâmica comercial e concorrencial existente entre os fornecedores de filtros automotivos, de modo a discernir as situações em que os fatos apurados revelam a existência de uma infração contra a ordem econômica ou, em que medida, expressam uma relação comercial legítima entre as empresas.

A análise de mérito se limitará aos fatos e provas vinculados aos representados em relação aos quais o Processo Administrativo não se encontra suspenso, quais sejam: (i) Mann + Hummel e seus funcionários e ex-funcionários (ii) Francisco Gomes Neto, (iii) Luiz Fernando Teixeira da Silva, (iv) Markus Wolf, (v) Pedro Geraldo Ortolan, (vi) Rodrigo Nascimento Reyes e do consultor (vii) João Eudes Leitão Goes. Da configuração do cartel As provas reunidas nos autos comprovam a formação de um cartel entre fabricantes de filtros automotivos para ajustar preços, implementar reajustes conjuntamente e alinhar condições comerciais ofertadas a clientes no segmento de aftermarket pelo menos entre os anos 2001 e 2011. Os contatos entre os concorrentes eram realizados por meio de e-mails, reuniões presenciais multilaterais e bilaterais, nos quais se discutiam ajustes de preços, condições comerciais e informações concorrencialmente sensíveis. As reuniões eram organizadas no âmbito do Grupo Setorial de Filtros (“GSF”) do Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores (“Sindipeças”) entre os anos 2004 e 2008, contando, em sua grande maioria, com a participação de gerentes e alguns diretores das empresas fabricantes de filtros automotivos. As reuniões eram convocadas ora pelos Representados, ora pelo Sindipeças. O GSF era oficialmente integrado pelas empresas Mahle, Mann + Hummel, Sofape e Sogefi, mas contava com a participação esporádica de Bosch e Parker.

A Affinia não participava das reuniões do GSF mas recebia atualizações periódicas sobre os assuntos nelas discutidos por meio da Mahle, conforme esclareceram as empresas nos respectivos Históricos das Condutas dos TCCs. Importante esclarecer que os integrantes do GSF deixaram de usar a nomenclatura GSF após junho de 2008, diante do distanciamento do Sindipeças como foro principal das discussões sobre preços, e continuaram se reunindo em outras localidades, como o hotel Royal Palm Plaza em Campinas - SP, com o objetivo de trocar informações concorrencialmente sensíveis, fixar preços e ajustar condições comerciais relevantes. Além das reuniões multilaterais, os fornecedores realizavam encontros bilaterais, geralmente no contexto de relações comerciais de fornecimento estabelecidas no canal private label, mas que, em diversas ocasiões, acabavam servindo de pretexto para que as empresas trocassem informações concorrencialmente sensíveis sobre preços e condições comerciais. Os concorrentes costumavam compartilhar listas de preços entre si com propostas de reajustes e comunicados enviados a clientes com detalhes sobre índices de reajustes e o início de vigência dos novos preços, conforme detalhado em provas juntadas nos autos.

Os documentos 07 e 08 do TCC da Sogefi demonstram que, desde agosto de 2001, a Mann + Hummel e a Sogefi compartilhavam listas de preços com o propósito de implementar um reajuste conjunto [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], verificando-se ainda que a Mann + Hummel tinha ciência dos preços praticados pela terceira concorrente Sofape (dona da marca Tecfil) e que essas informações foram utilizadas na implementação de reajustes nos preços [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Documento 07 e 08 - TCC Sogefi (SEI 0637091) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O documento 11 do TCC da Sogefi consiste em e-mail de 10 de setembro de 2003 enviado por Edvaldo Ricado Selidônio de Souza (Mahle) para Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel), José Rubens dos Santos Miguel (Sogefi), Gerson Ferrari (Sofape) e Marcelo Rechi (Sofape) compartilhando uma tabela com dados de preços e propostas de reajustes da Mahle, Sogefi (dona da marca Fram), Sofape (dona da marca Tecfil) e Mann + Hummel (documento 12 do TCC da Sogefi). Documento 11 e 12 - TCC Sogefi (SEI 0637091) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O documento 02 do TCC da Sofape (SEI 0637091) consiste em convite para agendamento de reunião no dia 25 de setembro de 2003 envolvendo a Mann + Hummel, a Sofape e a Sogefi para dar continuidade a reunião para tratar de reajuste de preços, corroborando que o intuito desses contatos era implementar um reajuste coordenado.

Em outubro de 2003, Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) enviou a lista de preços da Mann + Hummel (documento 14 do TCC da Sogefi – SEI 0637091) para os mesmos executivos indicados no documento acima relatado, indicando que aguardava o envio da lista de preços dos demais, com exceção da Mahle que já havia encaminhado a sua (documento 13 do TCC da Sogefi). Documento 13 - TCC Sogefi (SEI 0637091) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A proposta de reunião entre concorrentes no Sindipeças teve como origem as comunicações estabelecidas em março de 2004 por Gerson Ferrari (Sofape), que encaminhou uma pesquisa de mercado para os concorrentes Mahle, Mann + Hummel, Sogefi e Parker. Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) apontou inconsistências nos números de participação de mercado da Mann + Hummel e da Sofape e sugeriu uma reunião no Sindipeças para coletar informações dos fabricantes de filtros sobre o mercado.

Na mesma cadeia de e-mails, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) informa os preços praticados por sua empresa no mercado e indica que os preços praticados pelos concorrentes estariam baixos, reforçando a necessidade de discutir preços e reajustes entre todos os competidores (documento 1 do AL - SEI 0637091).[25] Nesse contexto, em 02 de abril de 2004, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) envia e-mail para Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) com informações sobre o mercado de filtros obtidas com os gerentes dos concorrentes [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] (documento 02 do AL). Documento 02 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O caráter confidencial e concorrencialmente sensível das informações obtidas é corroborado pelo pedido, realizado por Edvaldo, para não compartilhar o material (documentos 02, 03 e 04 do AL) com os demais concorrentes [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Além do compartilhamento de listas de preços e propostas de reajustes, os concorrentes compartilhavam diretamente entre si comunicados a clientes informando o início de vigência de novos preços e os percentuais dos reajustes, conforme demonstram os documentos 04 e 04-A do TCC da Sofape (comunicado de reajustes de preços da Sofape a clientes para implementação em abril de 2004), de modo a facilitar o monitoramento do cartel.

Documento 03 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Documento 04 e 04-A – TCC Sofape (SEI 0509715) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] O documento 5 do TCC da Sofape (SEI 0509715) trata de agendamento de reunião convocada por Gerson Ferrari (Sofape) com concorrentes (Mahle, Mann + Hummel, Parker e Sogefi) que receberam os documentos 04 e 04-A do TCC da Sofape. A pauta era a definição do percentual de reajuste a ser aplicado nos preços em razão da Cofins e do novo reajuste de preços a partir de abril de 2004. A discussão sobre o repasse do PIS/Cofins e o aumento de preços é retomada em comunicações internas da Mahle em maio de 2004, quando Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) reporta a Claus Hoppen (então diretor-presidente da Mahle) que a Sofape repassaria o impacto do aumento do PIS/Cofins apenas em agosto de 2004 (documento 11 do AL - SEI 0509715) e que a Sogefi e a Mann + Hummel compensariam o mesmo impacto concedendo descontos aos clientes. A Sofape teria expressado a Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) um descontentamento com a concessão desses descontos, indicando ainda que a Mann + Hummel não teria cumprido o combinado aumento de preços. Nesse contexto, a Sofape manifestou não ter mais interesse em participar das reuniões do GSF, que seria [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], indicando aumento de preços em julho de 2004 diante da queda expressiva das vendas.

Diante desta comunicação, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) propôs a Claus Hoppen (Mahle) o agendamento de nova reunião com os diretores e presidentes dos concorrentes (documento 12 do AL). Documento 12 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Nos documentos 13, 17, 18 e 20 do AL (SEI 0372964) consta que a referida reunião foi agendada para 8 de junho de 2004 e a Mahle entendeu necessário envolver os dirigentes de alto escalão dos concorrentes (diretorias, presidências e sócios-proprietários) para assegurar maior engajamento dos envolvidos. Nos documentos 15 e 19 do AL consta o convite para Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) participarem da referida reunião. Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) relata que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) preferia não participar desta etapa dos encontros e sugere não envolver os presidentes até uma última tentativa de descobrir as razões do não cumprimento do acordo pelos concorrentes [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Documento 15 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) insiste na importância da participação de Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) para [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], reforçando que a presença apenas de gerentes nos encontros teria contribuído para a perda da força e credibilidade das reuniões. A mesma observação é reforçada para a Sogefi:

Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza (Mahle) afirma existir um [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] (documento 16 do AL – SEI 0372964). Pelo contexto dessas conversas e pelas expressões nelas utilizadas, verifica-se que o propósito da reunião era nitidamente anticompetitivo e visava tratar do acordo entre concorrentes para fixação de preços, reajustes e condições comerciais. A partir do relato de Luiz Fernando Teixeira da Silva, que intermediava as comunicações com os concorrentes pela Mann + Hummel, verifica-se que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) tinha ciência das reuniões e do teor anticompetitivo das conversas, uma vez que se reportava diretamente a ele, bem como restou indicado que ambos conversaram sobre os assuntos da reunião. Esses fatos são reforçados pelos documentos 21, 22, 25 e 26 do AL (SEI 0372964). Em 17 de junho de 2004, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) informa em e-mail interno a outros funcionários da Mahle que pressionou os fabricantes de filtros a reajustarem os preços [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], bem como que a linha de filtros blindados seria pouco competitiva, diante da baixa representatividade no faturamento total da Mahle em comparação aos concorrentes. Os concorrentes aceitaram aumentar os preços, embora tenham deixado claro que não havia necessidade de reajustes (documento 21 do AL - SEI 0372964).

Em 24 de junho de 2004, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) reporta a Claus Hoppen (Mahle) o anúncio do reajuste combinado com os concorrentes e a falta de competitividade das linhas de filtros de óleo e filtros blindados da Mahle em relação aos produtos dos concorrentes (documento 22 do AL- SEI 0372964). Nos documentos 25 e 26 do AL, ambos de 26 de julho de 2004, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) reporta a Claus Hoppen (Mahle) que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (Mann + Hummel) pediram esclarecimentos dos descontos concedidos pela Mahle no mercado, tendo Edvaldo informado que a razão dos descontos era a falta de competitividade de algumas linhas de produtos em termos de preço, sobretudo na linha de filtros de óleo, que seria superior aos preços praticados por Mann + Hummel e Sogefi. Ainda nesse contexto, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza (Mahle) relata que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) iria coordenar uma redução nos prazos de pagamento concedidos aos clientes.

Documento 25 e 26 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Há outra indicação de conversas entre Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Mahle no documento 34 do AL (SEI 0372964), em novembro de 2005, no qual Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) reporta a Claus Hoppen (Mahle) conversa para tratar de um reajuste de preços, embora o então presidente da Mann + Hummel, Francisco Gomes Neto, demonstrasse resistência em aumentar os preços por não confiar na Sofape. Posteriormente, em 11 de maio de 2007, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) envia e-mail a outros funcionários da Mahle resumindo os principais pontos discutidos em reunião no Sindipeças que contou com a presença de Mann + Hummel (Fabio Teramoto, João Eudes Leitão Goes e Pedro Geraldo Ortolan), Sofape (dona das marcas Tecfil e Vox), Sogefi (dona da marca Fram) e Mahle. A ata da reunião comprova que os concorrentes discutiram iniciativas coordenadas para controle de preços conjunto, sendo destacada a falta de confiança decorrente do descumprimento de acordos prévios (documento 48 do AL).

Documento 48 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em 12 de junho de 2007, na tentativa da Mahle de agendar uma reunião com a Mann + Hummel, Fabio Teramoto (Mann + Hummel) responde a Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle), com Pedro Geraldo Ortolan copiado, que as datas sugeridas estariam ocupadas e que a Mann + Hummel havia divulgado aumento de preços para 01 de julho de 2007, informação que foi objeto de checagem pela Mahle. Em 21 de junho de 2007, Claus Hoppen (Mahle) informa a Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) e outros funcionários da Mahle que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) confirmou o aumento de preços, como informado antes por Fabio Teramoto (Documento 54 do AL – SEI 0372964). Essas confirmações ocorreram no contexto do monitoramento que a Mahle realizava para verificar se os concorrentes estavam cumprindo o acordado e implementando os reajustes anunciados. A apuração costumava ser realizada junto aos clientes em comum ou em contato direto com os concorrentes. Cabe destacar que os documentos 62, 63, 65, 66, 69, 70 e 71 do AL (SEI 0372964) demonstram a existência de um acordo entre a Mann + Hummel, Mahle e Bosch em relação a um tipo de filtro denominado “boschinho”. O acordo entre essas empresas é confirmado pelos documentos 26 e 27 do TCC da Sofape (SEI 0509715), por meio do qual a Sofape também se compromete a seguir os reajustes propostos.

Conforme exposto no Histórico da Conduta do TCC da Sofape, produtos com baixa margem, como o “boschinho”, costumavam ter maior necessidade de reajustes diante do aumento de preços do aço e do papel, principais insumos da produção dos filtros automotivos.[26] Esse era o caso dos filtros BFU’s da Mann + Hummel denominados “boschinhos” (correspondentes à linha KX da Mahle, FC da Sofape e C118 da Sogefi). A Mann + Hummel fornecia esses produtos para a Bosch no canal private label. Assim, os contatos da Mann + Hummel com os concorrentes tinham como objetivo aumentar os preços dessa linha de produtos. Em 24 de outubro de 2007, Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) reporta a Claus Hoppen (Mahle) que Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) entrou em contato por ligação telefônica para agendar uma reunião para 31 de outubro de 2007 no hotel Royal Palm Plaza (Campinas – SP), com o objetivo de discutir preços dos filtros “boschinho” e sua linha de concorrentes. A Bosch também participaria dessa reunião. Em 23 de novembro de 2007, após pedido de cotação dos filtros “boschinho” endereçado inicialmente para Francisco Gomes Neto (Mann + Hummel) e Fabio Teramoto (Mann + Hummel) pela Mahle, Fabio Teramoto confirma que a Mann + Hummel e a Bosch aumentaram os preços conforme o combinado e busca confirmar se a Mahle teria implementado os aumentos combinados em novembro de 2007 (documento 63 do AL).

Documento 63 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em 26 de fevereiro de 2008, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza (Mahle) encaminha para Mann + Hummel (Fabio Teramoto e Pedro Geraldo Ortolan), Sofape, Bosch, Mahle e Sogefi comunicado de reajuste de preços enviado para os clientes do aftermarket, com vigência a partir de março de 2008, incluindo alguns produtos da linha KX da Mahle (correspondente ao filtro “boschinho” da Bosch) (Documentos 82 e 83 do AL – SEI 0372966). Em 09 de maio de 2008, Daniele Ferrari (Mahle) envia ata de reunião realizada no hotel Royal Palm Plaza em que participaram Mann + Hummel (Fabio Teramoto, Pedro Geraldo Ortolan e João Eudes Leitão Góes), Sogefi, Sofape, Bosch e Mahle para tratar do realinhamento de preços dos filtros “boschinho” por sugestão da Mann + Hummel para os produtos KX 43, KX 44 e KX 49 e no qual estariam envolvidas a Sofape e a Sogefi, além da Bosch, Mann + Hummel e Mahle. Também foi discutido um aumento geral de preços, com indicação dos percentuais médios e datas para implementação (documento 70 do AL). Com efeito, os aumentos discutidos nos filtros “boschinho” foram implementados pela Mahle, conforme determinação aos supervisores da empresa (documento 71 do AL – SEI 0372964).

Documento 70 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Os documentos 88, 89, 90, 91 e 92 do AL (SEI 0372966) revelam que os fabricantes de filtros agendaram um almoço envolvendo apenas executivos de alto escalão, a nível de diretoria, presidência e sócios proprietários, em um restaurante italiano localizado em São Paulo, em 13 de abril de 2010. Confirmaram participação na reunião Mann+Hummel (Markus Wolf e Rodrigo Nascimento Reyes), Sofape, Sogefi e Mahle. Documento 89 – AL (SEI 0372966) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Documento 91– AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Posteriormente, em conversa interna de 18 de maio de 2011, Claus Hoppen (Mahle) relembra Edvaldo Ricardo Selidônio de Souza (Mahle) do almoço realizado no restaurante italiano com os concorrentes em abril de 2010, confirmando que esse encontro de fato foi realizado e nele foram discutidos os termos de um acordo entre concorrentes [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] (documento 104 do AL). Documento 104 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em 15 de abril de 2010, Rodrigo Nascimento Reyes (Mann + Hummel) é copiado em e-mail envolvendo outros fabricantes de filtros, em que se busca confirmar o cumprimento dos reajustes combinados, após ciência de um anúncio de descontos de filtros da marca Bosch por um distribuidor (documento 94 do AL).

Documento 94 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em 31 de maio de 2010, Markus Wolf (então presidente da Mann + Hummel) envia tabela comparativa de preços praticados pela Mann + Hummel e pela Mahle para Claus Hoppen (então diretor-presidente da Mahle) com base na lista de um distribuidor importante em São Paulo, indicando que os preços da Mahle estariam mais baixos que o esperado (documento 98 do AL). Documento 98 – AL (SEI 0372964) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Verifica-se que a comunicação não trata de uma discussão comercial de fornecimento entre as empresas no canal private label. Markus Wolf (Mann + Hummel) esclarece que os produtos selecionados consistem nos “carros-chefes” que representam boa parte do volume comercializado pelas empresas, enquanto Claus Hoppen (Mahle) pede ao concorrente um comparativo geral de todas as linhas de produtos, pedido aceito pelo então presidente da Mann + Hummel, Markus Wolf. Fica claro, portanto, que o objetivo desses contatos não envolvia qualquer relação comercial legítima entre as empresas, mas a troca de informações concorrencialmente sensíveis com o objetivo de aumentar os preços a clientes no mercado de reposição. As provas comprovam que a conduta investigada perdurou até pelo menos dezembro de 2011, conforme verificado no Documento 34 do TCC da Sofape (SEI 0509715).

Trata-se de e-mail interno da Sofape, por meio do qual Adriana Alves (Sofape) reporta a Alexandre Borges (Sofape) que alguns executivos da Mahle pediram esclarecimentos em relação às promoções anunciadas pela Sofape no mercado. Os representantes da Mahle estariam pressionando para que os descontos não fossem concedidos. Caso contrário, a Mahle poderia reduzir o volume de fornecimento contratado junto à Sofape, substituindo-o pela importação. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, as provas reunidas nos autos comprovam a formação de um cartel clássico entre os fabricantes de filtros automotivos, considerando a existência de fatores que evidenciam um grau de institucionalização na estrutura e na organização do acordo que teve duração de pelo menos uma década, reforçando o caráter duradouro e estável da organização. As provas também revelam a existência de mecanismos de coordenação do cartel, como a realização periódica de reuniões organizadas no GSF do Sindipeças ou em outras localidades para tratar da sua operação, nas quais se estabeleciam comportamentos a serem adotados pelos participantes, tais como os valores e o momento dos reajustes de preços e produtos que sofreriam aumento, bem como o alinhamento de outras condições comerciais relevantes, a exemplo da concessão de descontos e prazos de pagamento.

É possível identificar também a existência de mecanismos de monitoramento de desvios comportamentais, sobretudo em provas envolvendo a Mahle, as quais revelam que as empresas monitoravam os preços praticados no mercado e tomavam ciência das empresas que descumpriam o acordo. Além de consultar os clientes em comum, os participantes do cartel circulavam comunicados de reajustes de preços anunciados aos clientes e listas de preços-base diretamente entre si, por meio do que também se verificava o cumprimento do combinado. Feitas essas considerações passo à individualização da conduta de cada representado. III.INDIVIDUALIZAÇÃO III.1.Mann + Hummel Brasil Ltda. Os documentos 01, 02, 03, 04, 11, 12, 15, 19, 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30, 34, 38, 40, 41, 42, 46, 48, 50, 51, 53, 54, 57, 62, 63, 65, 66, 69, 70, 71, 82, 83, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 98, 100, 102 e 104 do AL; documentos 02, 04, 05, 08, 15, 18, 21-A, 26, 27, 28, 31-A, 31-B, 33 e 33-A do TCC da Sofape; e documentos 07, 08, 09, 11, 12, 13 e 14 do TCC da Sogefi comprovam que a Mann + Hummel Brasil Ltda. participou de acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada entre 2001 e 2011, pelo menos. Da análise exposta, considero haver elementos suficientes para condenação da representada Mann + Hummel Brasil Ltda. por participação na conduta investigada, nos termos dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art.

36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011. III.2.Francisco Gomes Neto Os documentos 02, 15, 25, 26, 34, 54, 62 e 63 do AL comprovam que Francisco Gomes Neto participou do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de administrador da Mann + Hummel, como diretor-presidente de [ACESSO RESTRITO AO CADE].[27] Cabe destacar que, nos documentos 02, 15 e 63 do AL, o representado é destinatário de e-mails por meio dos quais foram compartilhadas informações concorrencialmente sensíveis com o objetivo de alinhar uma coordenação de preços entre concorrentes, bem como relatos de reuniões que trataram de preços entre concorrentes. Embora não tenha respondido a nenhum dos e-mails (atos que couberam a seus subordinados hierárquicos, os diretores Luiz Fernando Teixeira da Silva e, após, Fabio Teramoto), as provas demonstram que o representado obteve ciência que representantes da Mann + Hummel se encontravam com concorrentes e do caráter anticompetitivo e colusivo desses encontros, não empregando o cuidado e a diligência exigidas no cumprimento dos deveres e responsabilidades aos quais estão sujeitos os administradores de sociedades empresárias, nos termos do art. 1.011 e seguintes do Código Civil. Nos termos do inc. II do art. 23 da Lei nº 12.529/11, correspondente ao inc. III do art.

37 da Lei nº 12.529/11, o administrador é sujeito a pena de multa se comprovada a sua participação na conduta, ainda que indireta, com culpa ou dolo. Destaco não se tratar de condenação por “culpa presumida”, pois há elementos suficientes nos autos para demonstrar que Francisco Gomes Neto estava ciente dos contatos com propósitos anticompetitivos entre a Mann + Hummel e seus concorrentes, diante da quantidade de relatos apontando para a direção de que o representado tratava dos assuntos de preços de filtros automotivos com diretores da Mann + Hummel e com concorrentes no contexto da conduta anticompetitiva então em andamento. Neste diapasão, além das provas diretas envolvendo o representado, é preciso destacar a existência de diversas provas indiretas, tais como os documentos 25, 26, 34, 54 e 62 do AL, que consideradas em conjunto com as provas diretas, bem como com as narrativas apresentadas pelos Signatários da Leniência e pelos compromissários de TCCs, são suficientes para concluir pela participação do representado na conduta investigada. Tendo o representado ciência da prática de atos ilícitos por seus subordinados hierárquicos, tinha o dever de fazer cessar a conduta e de reportar a prática às autoridades competentes. Em se tratando do diretor-presidente da empresa, não restam dúvidas de que o representado dispunha dos poderes para fazer cessar o envolvimento da empresa na prática, de tal modo que sua omissão ou conivência se torna ainda mais evidente.

Diante do exposto, há elementos suficientes para a condenação do representado Francisco Gomes Neto por participação na conduta investigada, nos termos dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011. III.3.Markus Wolf Os documentos 88, 89, 90, 91 e 98 do AL comprovam que Markus Wolf participou do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de administrador da Mann + Hummel, como diretor-presidente de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. As provas demonstram que o representado participou diretamente de reunião com caráter anticompetitivo com concorrentes, bem como compartilhou informações concorrencialmente sensíveis com a Mahle, com o nítido propósito de coordenar a formação de preços, conforme demonstrado no documento 98 do AL. O representado tinha ciência que os concorrentes se encontravam e do caráter anticompetitivo e colusivo desses encontros, não empregando o cuidado e a diligência exigidas no cumprimento dos deveres e responsabilidades aos quais estão sujeitos os administradores de sociedades empresárias, nos termos do art. 1.011 e seguintes do Código Civil. No presente caso, tendo o representado ciência da prática de atos ilícitos por seus subordinados hierárquicos, tinha o dever de fazer cessar a conduta e de reportar a prática às autoridades competentes.

Em se tratando do diretor-presidente da empresa, não restam dúvidas de que o representado dispunha dos poderes para fazer cessar o envolvimento da empresa na prática, de tal modo que sua omissão ou conivência com a conduta anticompetitiva se torna ainda mais evidente. Além das provas diretas envolvendo o representado, é preciso destacar a existência de diversas provas indiretas, tais como os documentos 88, 89, 90 e 91 do AL que, consideradas em conjunto com as provas diretas, bem como as narrativas apresentadas pelos Signatários da Leniência e pelos compromissários de TCCs, confirmam a participação do representado na conduta. Considerando a análise exposta, há elementos suficientes para condenação do representado Markus Wolf por participação na conduta investigada, nos termos dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011. III.4.João Eudes Leitão Goes Os documentos 48 e 70 do AL comprovam que o representado João Eudes Leitão Goes participou do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de consultor comercial contratado pela Mann + Hummel para prestação de serviços de assessoria e orientação de estratégias de vendas a partir de 2002, tendo o último aditivo sido assinado em 2008, conforme informações disponíveis nos autos (SEI 0478276).

O nome do representado é mencionado em duas oportunidades diferentes como participante de reuniões entre concorrentes realizadas em 2007 (doc. 48 do AL) e 2008 (doc. 70 do AL), juntamente com Fabio Teramoto e Pedro Geraldo Ortolan, representando a Mann + Hummel. Os registros dos principais pontos discutidos nessas reuniões comprovam a existência de uma coordenação entre concorrentes para implementar reajustes de preços de filtros automotivos. Além do acordo anticompetitivo, as provas demonstram o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis relacionadas a percentuais e o momento de implementação de reajustes nos preços, além do posicionamento de preços praticados no mercado de um concorrente em relação ao outro, cujo acesso pelos demais participantes nos foros discutidos integrava a dinâmica de execução e monitoramento do acordo colusivo pelos concorrentes. O representado João Eudes Leitão Goes mantinha um vínculo contratual com a Mann + Hummel na condição de prestador de serviços, não possuindo um vínculo como empregado ou funcionário. Conforme entendimento manifestado em outras oportunidades[28], entendo que a condição do representado no presente processo se enquadra na definição de pessoa física não administradora suscetível de punição por infração contra a ordem econômica, a que faz referência o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

Considerando a análise exposta, considero haver elementos suficientes para condenação do representado João Eudes Leitão Goes por participação na conduta investigada, nos termos dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011. III.5.Luiz Fernando Teixeira da Silva Os documentos 01, 02, 05, 15, 28 e 30 do AL; documentos 02, 04 e 05 do TCC da Sofape, e documentos 11 e 13 do TCC da Sogefi comprovam que o representado Luiz Fernando Teixeira da Silva participou da operacionalização do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de diretor de marketing e vendas da Mann + Hummel para o aftermarket, de 2002 a 2008 (SEI 0477980 e 0711012). Com base nas informações disponíveis nos autos, verifica-se que o representado Luiz Fernando Teixeira da Silva não ocupou cargo de administração na Mann + Hummel no período da conduta investigada e, portanto, não pode ser sujeito de responsabilização individual pela infração contra a ordem econômica, ensejando tão somente a responsabilidade objetiva da Mann + Hummel, conforme entendimento manifestado por mim em outras oportunidades[29]. Esta é a inteligência do disposto no art. 15 c/c art. 16 c/c art. 23, inc. II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 31, art. 32 e art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/11.

Também cabe destacar que não há provas demonstrando que o representando exercia poderes de administração de fato na empresa. Embora, em quase todos os documentos aos quais está relacionado nos autos, Luiz Fernando Teixeira da Silva apareça como único representante da Mann + Hummel nos contatos com os demais executivos dos concorrentes – em sua grande maioria gerentes –, os documentos 02 e 15 do AL demonstram que o representado intermediava os contatos, por meio de e-mails e reuniões presenciais, para implementação do acordo de preços e compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, reportando-se para Francisco Gomes Neto, então diretor-presidente da Mann + Hummel, administrador da empresa ao qual estava subordinado. Adicionalmente, não há provas ou indícios de que Luiz Fernando Teixeira da Silva tenha atuado em nome próprio e sem o consentimento ou a supervisão de seus superiores hierárquicos. Dessa forma, voto pelo arquivamento do processo em relação ao representado Luiz Fernando Teixeira da Silva pela ausência de poderes de administração na empresa Mann + Hummel no período da conduta investigada.

III.6.Rodrigo Nascimento Reyes Os documentos 82, 83, 88, 89, 90, 91, 94 e 102 do AL comprovam que Rodrigo Nascimento Reyes participou da operacionalização do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de diretor de marketing e vendas para o aftermarket da Mann + Hummel, de 2008 a 2014 (SEI 0732125 e 0732839), [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Com base nas informações disponíveis nos autos, verifica-se que Rodrigo Nascimento Reyes não ocupou cargo de administração na Mann + Hummel no período da conduta investigada e, portanto, não é sujeito de responsabilização individual pela infração contra a ordem econômica, ensejando tão somente a responsabilidade objetiva da Mann + Hummel. Esta é a inteligência do disposto no art. 15 c/c art. 16 c/c art. 23, inc. II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 31, art. 32 e art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/11. Também cabe destacar que não há provas demonstrando que o representando exercia poderes de administração de fato na empresa. Os documentos 88, 89, 90 e 91 do AL apresentam menções da participação e confirmação da presença do representado Markus Wolf, então diretor-presidente da Mann + Hummel, em encontros com concorrentes, juntamente com Rodrigo Nascimento Reyes, com o intuito de discutir preços.

Adicionalmente, não há provas ou indícios de que Rodrigo Nascimento Reyes tenha atuado em nome próprio e sem o consentimento ou a supervisão de seus superiores hierárquicos. Dessa forma, voto pelo arquivamento do processo em relação ao representado Rodrigo Nascimento Reyes pela ausência de poderes de administração na empresa Mann + Hummel no período da conduta investigada. III.7.Pedro Geraldo Ortolan Os documentos 48, 51, 65, 69, 70, 82 e 83 do AL comprovam que o representado Pedro Geraldo Ortolan participou da operacionalização do acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada na condição de consultor interno de vendas, entre os anos 2001 e 2004, e enquanto ocupou diversos cargos na gerência de vendas para o aftermarket da Mann + Hummel, entre os anos 2006 e 2013 (SEI 0732164 e 0732166). Com base nas informações disponíveis nos autos, verifica-se que Pedro Geraldo Ortolan não ocupou cargo de administração na Mann + Hummel no período da conduta investigada e, portanto, não pode é sujeito a responsabilização individual pela infração contra a ordem econômica, ensejando tão somente a responsabilidade objetiva da empresa. Esta é a inteligência do disposto no art. 15 c/c art. 16 c/c art. 23, inc. II, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 31, art. 32 e art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/11.

Também cabe destacar que não há provas demonstrando que o representando exercia poderes de administração de fato na empresa. Os documentos 48, 51, 65, 69, 70, 82, 83 e 109 do AL e documento 13 do TCC da Sofape demonstram que Pedro Geraldo Ortolan participava de reuniões presenciais com concorrentes para discutir a implementação do acordo de preços, bem como intermediava os contatos por e-mails com outros concorrentes. No registro dessas reuniões e nos e-mails nos quais está envolvido, consta que o representado é acompanhado de pelo menos um superior hierárquico do setor de vendas/marketing do segmento de aftermarket – Luiz Fernando Teixeira da Silva (anos 2002/2006), Fabio Teramoto (anos 2006/2008) e Rodrigo Nascimento Reyes (anos 2008/2014). Adicionalmente, não há provas ou indícios de que Pedro Geraldo Ortolan tenha atuado em nome próprio e sem o consentimento ou a supervisão de seus superiores hierárquicos. Dessa forma, voto pelo arquivamento do processo em relação ao representado Pedro Geraldo Ortolan, pela ausência de poderes de administração na empresa Mann + Hummel no período da conduta investigada. IV.DOSIMETRIA IV.1.Mann + Hummel Brasil Ltda. IV.1.1 Considerações sobre a definição do valor mínimo da multa de empresa A conduta apurada ocorreu pelo menos até 2011, estando sujeita à incidência da Lei nº 8.884/94. Conforme a jurisprudência do Cade, a empresa deverá ser apenada nos termos da Lei nº 12.529/11, por ser mais branda que a anterior.

Os parâmetros para aplicação de multa a empresa por infração à ordem econômica são dispostos no inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/11, reproduzido a seguir. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação (grifou-se); Como me manifestei no PA nº 08700.000066/2016-90 (cartel de componentes eletrônicos), é dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa, ainda que superior ao valor obtido com a aplicação do critério sucessivo (e não alternativo) para o seu cálculo, isto é, 20% “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. Não é difícil imaginar a intenção do legislador ao determinar à autoridade antitruste que, em atividade vinculada, não aplique a empresa multa em valor inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação: fazer com que a infração à ordem econômica não compense.

Note-se que, sendo a vantagem auferida devidamente estimada, sequer há que se cogitar de aplicação de condições atenuantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, porquanto tratar-se-á do valor mínimo legal da multa. O legislador identificou, corretamente, a existência de dificuldades para estimar a vantagem auferida com a infração da ordem econômica, na medida em que consignou a expressão “quando for possível sua estimação”. Contudo, sendo ela possível, é dever legal da autoridade empreender esforços para calculá-la, pois somente dessa maneira é possível assegurar que a multa não será inferior à vantagem auferida. No caso em julgamento, não há elementos suficientes nos autos para estimar a vantagem auferida com a conduta, que durou pelo menos do ano 2001 a 2011, devendo ser aplicado o critério sucessivo para definição do valor da multa, qual seja, a aplicação da alíquota de 0,1% a 20% sobre o valor do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. IV.1.2.

Definição da base de cálculo A Mann + Hummel informou o seu faturamento total no ano anterior à instauração do PA, qual seja, 2016, no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], comprovando a informação por meio da juntada aos autos da demonstração de resultado de exercício (“DRE”) correspondente (SEI 0736741, “Documento Restrito I”), gerada pelo Sistema Público de Escrituração Digital – Sped, o que gera presunção de veracidade das informações nela constantes, pois extraídas de “instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal dos empresários e das pessoas jurídicas”, na forma do art. 2º, caput, do Decreto nº 6.022, de 2007.

Na mesma petição SEI 0736738, a Mann + Hummel informou que o seu faturamento bruto em 2016 “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], aduzindo que “o restante do faturamento (...) se refere a vendas para montadoras (OEM) - inclusive de peças de reposição que são produtos exclusivos para as montadoras e concessionárias (OES) - e, finalmente, um percentual limitado do faturamento se refere a vendas intercompany, sucata, serviços ou outros equipamentos acessórios.” Na mesma oportunidade, informa considerar que o item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012 (“fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”) é o ramo de atividade empresarial objeto deste PA, e postula seja considerado como base de cálculo o faturamento parcial indicado no parágrafo anterior, argumentando que “a investigação (...) tem um escopo mais definido, tendo por objeto o mercado de filtros automotivos comercializados para o mercado independente nacional de reposição ("aftermarket" ou "IAM")”. Para comprovar o faturamento informado com “filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição”, junta como “Documento Restrito II – Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741) documento apócrifo contendo a segregação do faturamento bruto em 2016 nos segmentos IAM, OEM e OES. Nos termos do § 2º do art.

37 da Lei nº 12.529/11, “o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa (...) quando (...) (o valor do faturamento no ramo de atividade empresarial) não (for) demonstrado de forma inequívoca e idônea”. Neste diapasão, o “Documento Restrito II – Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741) não se presta à demonstração inequívoca e idônea de qualquer informação nele registrada, por se tratar de documento de autoria desconhecida, juntado unilateralmente pela Mann + Hummel sem a assinatura de qualquer funcionário ou prestador de serviços que possa ser pessoalmente responsabilizado por eventual falta de veracidade das informações. De modo diverso, a autenticidade do relatório gerado pelo Sped (SEI 0736741, “Documento Restrito I”) pode ser verificada por meio do seu confronto com as informações prestadas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Economia (“RFB”) por meio do Ofício nº 2353/2020 - RFB/SUFIS (SEI 0736928), bem como a identidade do profissional que assume responsabilidade pessoal pela veracidade das informações prestadas. É inadmissível que o Cade, no exercício do poder-dever de repressão das infrações contra a ordem econômica, admita a comprovação do valor da base de cálculo para imposição de pena pecuniária por meio de documento apócrifo apresentado unilateralmente pelo Representado.

Ao lado deste impedimento de ordem material (e não meramente formal, pois relacionada com o conteúdo daquilo que o documento pretende provar), o faturamento “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” que se pretende provar por meio do “Documento Restrito II – Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741), apócrifo, não corresponde à definição do ramo de atividade empresarial contida no item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012 (“fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”). Também por esta razão, ainda que o documento mencionado no parágrafo anterior fosse subscrito por profissional com competência para tanto, o valor do faturamento “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” não poderia ser adotado como base de cálculo da pena de multa. No caso da Mann + Hummel, não se justifica a aplicação do disposto no art. 2º-A da Resolução Cade nº 3, de 2012, inserido pela Resolução Cade nº 18, de 2016, segundo o qual o Cade “poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais.” Isto porque, conforme se pode verificar na sua página na internet[30], o portfólio da Mann + Hummel não contém outras autopeças além de filtros, a justificar a adaptação do item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012, por uma manifesta desproporcionalidade.

Registre-se que o permissivo infralegal para adaptação do ramo de atividade empresarial às especificidades da conduta não autoriza o seu uso quando verificada uma desproporcionalidade que não seja manifesta, isto é, exagerada. Não é o caso dos autos. Conforme registrado no item II deste voto, todos os tipos de filtros automotivos são objeto da conduta investigada: filtros de ar para cabine e filtros presentes no interior do motor (ar, óleo e combustíveis), utilizados em veículos de passeio, utilitários, motocicletas, veículos comerciais e máquinas agrícolas, o que representa quase a totalidade do portfólio de produtos da Mann + Hummel. Por estas razões, fixo o valor da base de cálculo em [31] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], na forma do art. 37, inc. I e § 2º, da Lei nº 12.529/11, c/c o art. 11 da Lei nº 9.021/1995, seguindo a orientação contida no Parecer nº 16/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0801292). IV.1.2. Definição da alíquota Para a definição da alíquota aplicável, não se pode perder de vista o fato de tratar-se de cartel institucionalizado com atuação da Mann + Hummel por pelo menos 10 (dez) anos, de 2001 a 2011. O cartel foi bem-sucedido e há provas do efetivo repasse de sobrepreços aos consumidores. Para os fins da condição prevista no inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11 (vantagem auferida ou pretendida pelo infrator), verifico, por meio de simples conta aritmética, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL].

Conforme a tabela abaixo, assumindo constante metade do valor do faturamento informado pela Mann + Hummel em documento apócrifo para o mercado afetado de “filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” no ano de 2016, isto é, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], (que a Representada postulou fosse adotado como base de cálculo da pena de multa), para os anos comprovados da conduta (2001 a 2011), atualizado pela inflação, obtém-se o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] para o volume comercializado. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] Ainda conservadoramente, considerado um sobrepreço decorrente da conduta de 10% do valor do volume comercializado ao longo da sua duração, chega-se ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. Neste particular, reforço meu entendimento exposto no PA nº 08012.005324/2012-59 (cartel de rolamentos) e no Requerimento de TCC nº 08700.005718/2020-69 (cartel de lousas interativas), de que a redução da base de cálculo ao faturamento obtido no mercado afetado ou com o produto afetado restringe severamente o enforcement do Cade e a sua aptidão para realizar as suas missões previstas na Lei nº 12.529/11, além de não corresponder ao comando legal inserto no inc. I do art. 37 da mesma lei. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL].

Conforme registrado no recente estudo “Benchmarking internacional sobre dosimetria de penalidades antitruste” (Documento de Trabalho/Cade nº 4, de 2020[32]), a definição da base de cálculo (e outras viáveis relacionadas com a definição do valor da pena pecuniária) varia entre as jurisdições pesquisadas. Em Portugal, a base de cálculo é o valor correspondente “a uma porcentagem do volume de negócios do infrator relacionado com a violação (...), multiplicada pelo número de anos de duração da conduta” (pp. 133 e 134). No Chile, corresponde a “30% das vendas correspondentes à linha de produtos ou serviços associados à violação, durante o período da violação” (p. 143). No Brasil, a lei fixa o valor mínimo e o valor máximo da pena de multa, quais sejam, 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou o faturamento bruto total, conforme o art. 37, inc. I, e § 2º, da Lei nº 12.529/11. Da comparação com a regra anterior, prevista no inc. I do art. 23 da Lei nº 8.884/94, qual seja, de 1% a 30% do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, percebe-se que o legislador reduziu os patamares mínimo e máximo da pena de multa, prestigiando o princípio da preservação da empresa. Qualquer valor de multa entre os intervalos mínimo e máximo corresponde ao valor legal, já ponderado pelo princípio da preservação da empresa.

Como ensinam outras jurisdições, a exemplo de Portugal e Chile, a autoridade antitruste deverá considerar o volume do faturamento com o volume de vendas durante todo o período de duração da conduta na estipulação do valor da pena de multa, a fim de que a repreensão estatal se mostre suficiente e dissuasória, e sem violar o princípio da preservação da empresa, garantido pelo limite máximo para o valor da multa estabelecido em lei. Na lei brasileira, o faturamento obtido com o volume de vendas no período de duração do cartel é o elemento referido na condição prevista no inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11 para a dosimetria da pena de multa (ganho auferido ou pretendido com a conduta). [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]: Gravidade da infração: o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte do Cade; Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé da Mann + Hummel nos autos; Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: segundo o cálculo conservador realizado nos parágrafos anteriores, a Mann + Hummel extraiu um sobrepreço superior a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] ao longo da conduta; Consumação ou não da infração: o cartel foi consumado, conforme o acervo de provas reunido nos autos;

Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o cartel foi formado pelos principais fabricantes de filtros automotivos no País, que detinham suficiente poder de mercado e coordenação, a ponto de conseguirem manipular artificialmente os preços dos bens; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o cartel era integrado por agentes de mercado que dispunham conjuntamente de elevado poder de mercado, o que retirou dos consumidores a possibilidade de adquirir filtros automotivos a preços formados a partir dos mecanismos naturais da concorrência do mercado; Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa, que integra o grupo econômico de uma das maiores fabricantes mundiais de filtros automotivos; Reincidência: não há. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], defino o valor da pena de multa para a Mann + Hummel no valor de R$ 140.700.690,30. IV.2.Considerações sobre a dosimetria da pena de multa a administradores A jurisprudência do Cade tem fixado a alíquota da pena de multa a administradores no patamar de 1% a 2%, enquanto o inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 dispõe que a alíquota pode variar entre 1% e 20%, e incidirá sobre o valor da pena de multa aplicada à empresa. No caso dos autos, aplica-se esta lei, por estabelecer alíquotas inferiores àquelas previstas no inc. II do art.

23 da Lei nº 8.884/94, de 10% a 50%, ademais com previsão atualmente revogada de que a multa do administrador não poderá ser paga pela empresa. A partir do julgamento do PA nº 08700.009879/2015-64 (cartel de distribuidoras e revendedoras de combustíveis em Joinville/SC), adoto a postura de requisitar informações sobre renda e patrimônio dos administradores à RFB para valorar a condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11, qual seja, a condição econômica do infrator, a fim de que o valor da pena de multa ao administrador não seja subdimensionada a ponto de enfraquecer o enforcement do Cade na repressão das infrações contra a ordem econômica, e nem sobredimensionada, ferindo garantias do administrador como a dignidade da pessoa humana e a individualização da pena (art. 1º, inc. III, e art. 5º, inc. XLVI, ambos da Constituição Federal). Naquele julgamento, propus um limite máximo para o valor da pena de multa a administrador, qual seja, o maior valor entre (i) 25% dos rendimentos declarados à RFB no último exercício e (ii) 10% do patrimônio informado a RFB no mesmo período. IV.3.Francisco Gomes Neto Seguindo o meu entendimento exposto no item anterior, o valor máximo da pena de multa ao representado Francisco Gomes Neto é de [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Após apresentação de voto vista da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0944956) na 181ª SOJ (SEI 0943195), verifico que as ponderações trazidas sobre a remuneração anual do representado no exercício da administração da empresa no período da conduta devem ser avaliadas à luz do inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, dada a relação entre esses vencimentos recebidos e o critério de vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, pois a remuneração do executivo à época era impactada pelo sucesso comercial da Mann + Hummel, na forma de recebimento de bônus, por exemplo. Sob esse fundamento, acompanho a dosimetria proposta pela Conselheira Paula Azevedo para aplicar a alíquota mínima de 1% sobre a multa da empresa, que corresponde a R$ 1.407.006,90. Por se tratar da alíquota mínima prevista na lei, desnecessário prosseguir com a análise das condições previstas nos demais incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/11. IV.4.Markus Wolf Na mesma linha, o valor máximo da pena de multa ao Sr. Markus Wolf seria [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Por estar abaixo do mínimo previsto no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11, adoto a alíquota mínima de 1%, fixando o valor da pena de multa em R$ 1.407.006,90. Por se tratar da alíquota mínima prevista na lei, desnecessário prosseguir com a análise das demais condições previstas nos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/11.

IV.5.João Eudes Leitão Goes Como fundamentado na individualização, o representado João Eudes Leitão Goes responde pela participação da conduta anticompetitiva com fundamento no art. 31 c/c inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/11, porquanto era empresário individual que prestava serviços de “assessoria e orientação de estratégias de vendas” para a Mann + Hummel, com quem não tinha relação de subordinação, nos termos da cláusula primeira do contrato de prestação de serviços de consultoria (SEI 0478276). Neste diapasão, atua no mercado de autopeças como agente independente da empresa contratante, no caso, a Mann + Hummel, e responde individualmente por seu comportamento. É importante destacar que o representado João Eudes Leitão Goes prestava consultoria à Mann + Hummel por meio da empresa João Eudes Leitão Goes ME[33], da qual é titular, na forma de empresário individual, conforme consulta no site da JUCESP, respondendo ilimitadamente pelas dívidas da empresa. Por esta razão, e tendo em vista que o Processo Administrativo se desenvolveu com a presença do empresário no polo passivo, cuja conduta foi apurada pelo Cade como de pessoa física, e assim foi baseada a sua defesa, calculo o valor da sua pena de multa com fundamento no inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/94, ao invés de utilizar a regra do inc.

I, inclusive por ausência de informação sobre o faturamento do empresário individual, e por se tratar de pessoa física não administradora, cuja regra de aplicação da lei mais benéfica impõe a utilização da Lei nº 8.884/94. A jurisprudência do Cade adota o valor de 100.000 UFIR, o qual é compatível com o valor de patrimônio declarado pelo representado na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, ano 2019 (cf. Nota nº 79/2021 – RFB/Copes/Diaes, SEI 0877888) e com o valor da contrapartida pecuniária recebida pela Mann + Hummel pelos serviços de consultoria [ACESSO RESTRITO AO CADE], contratados em fevereiro de 2002 por prazo indeterminado (SEI 0478276). Assim, a relação contratual se estendeu, comprovadamente, por pelo menos seis anos da duração da conduta anticompetitiva, considerando que o último aditivo contratual deste representado com a Mann + Hummel é de 2008, sem prazo definido de duração. V. DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS NATURAIS NÃO REPRESENTADAS NESTE PROCESSO Os documentos reunidos nos autos apresentam indícios da participação de Luís Fernando Tocci e Marcelo Carlos na conduta investigada, funcionários da empresa Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda.[34] no período da conduta, bem como de Fábio Bertini Mondevaim, funcionário da Sofape Fabricante de Filtros Ltda., empresa representada neste processo[35].

A SG entendeu que as provas relacionadas a Luís Fernando Tocci (Parker) e Marcelo Carlos (Parker) indicariam suposta participação na conduta investigada até 2004, e para Fábio Bertini Mondevaim (Sofape) até 2005, de tal modo que os fatos estariam alcançados ou próximos de alcançar a prescrição duodecimal. Por essa razão, a SG não recomendou a instauração de processo administrativo em face dessas pessoas, diferentemente da PFE-Cade (SEI 0709383) e do MPF-Cade (SEI 0812079). Conforme exposto no item I.7 (prescrição da prentensão punitiva), entendo que a conduta de cartel é caracterizada como crime de caráter continuado/permanente, sendo insuficiente como prova inequívoca de cessação da conduta a última prova relacionada ao investigado. Contudo, a Parker fez acostar aos autos documentos comprobatórios dos desligamentos de Luís Fernando Tocci e Marcelo Carlos, ocorridos em 21 de junho de 2004 e 7 de março de 2005, respectivamente (SEI 0913270). Assim, divirjo das recomendações exaradas pela PFE-Cade e pelo MPF-Cade diante da comprovação do desligamento dos colaboradores em questão do quadro funcional da Parker e o consequente reconhecimento da configuração da prescrição da pretensão punitiva dos fatos relacionados a esses indivíduos. O mesmo não sucede em relação a Fábio Bertini Mondevaim (Sofape), portanto prossigo na verificação de indícios que justifiquem a instauração de um novo processo administrativo em seu desfavor.

Assim, entendo pela existência de indícios de participação de Fábio Bertini Mondevaim, (Sofape) na conduta investigada, a exemplo do documento 18 do TCC da Sofape, no qual se demonstra que se reuniu com concorrentes em encontro no Sindipeças e tinha ciência da existência de um acordo colusivo entre as fabricantes de filtros com objetivo de implementar reajustes conjuntos de preços. Os documentos 22, 23, 25, 26 e 27 do TCC da Sofape demonstram que Fábio Bertini Mondevaim (Sofape) estava sempre copiado nos e-mails em que se reportavam informações a respeito das decisões de alinhamento de preços e condutas comerciais adotadas pelos participantes do cartel. Entretanto, em que pese o fato de existirem indícios da participação de Fábio Bertini Mondevaim (Sofape) na conduta investigada, o mesmo ocupou o cargo de gerente regional de vendas no mercado de reposição da Sofape no período da conduta, não sendo, portanto, administrador da empresa. As provas a ele relacionadas também não comprovam poderes de administração de fato, associado ao fato de a Sofape explicar no Histórico da Conduta (SEI 0511285) que Fábio Bertini Mondevaim (Sofape) não possuía qualquer poder de decisão em relação à conduta.[36] Dessa forma, não pode ser responsabilizado por infração contra a ordem econômica perante a Lei nº 12.529/11, descabendo a instauração de processo administrativo em seu desfavor. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto:

i) Pela condenação dos Representados Mann + Hummel Brasil Ltda., Francisco Gomes Neto, Markus Wolf e João Eudes Leitão Goes, nos termos dos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação das respectivas multas a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade; Mann + Hummel Brasil Ltda. – R$ 140.700.690,30 Francisco Gomes Neto – R$ 1.407.006,90; e Markus Wolf – R$ 1.407.006,90; João Eudes Leitão Goes – 100.000 UFIR ii) Pelo arquivamento do processo em relação aos Representados Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes pela ausência de poderes de administração na empresa Mann + Hummel Brasil Ltda.;

iii) Pelo arquivamento do processo em relação aos Representados Mahle Metal Leve S.A., Antônio Carlos da Cunha Bueno, Antônio Paulo da Silva, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari de Carli Bianchi, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Francesco Nardi, Humberto Canobre, José Carlos Marques de Brito, José Carlos Massari Junior, Josemar Ribas, Júlio Ricardo Albertin, Luciana Aparecida da Rocha Jesus, Robson de Sousa Rezende, Roberto Yoshiyuki Hojo, Ricardo Simões de Abreu, Sidney Henriques de Oliveira e Susana Gonçalves Ribeiro, por ter se dado o integral cumprimento dos termos do Acordo de Leniência, bem como pela declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor deles, em consonância com o artigo 35-B, § 4º, inciso I c/c artigo 35-C, parágrafo único, da Lei nº 8.884/1994, e artigos 86 e 87, da Lei 12.529/2011; iv) Pelo arquivamento do processo em relação aos Representados Nakata Automotiva S.A., Jorge Cerveira Schertel, Marcelo Tonon e Gerson Carrasco; Robert Bosch Ltda., Klaus Rüdiger Erich Saur, Delfim Magela Calixto e Carlos Alberto Barbosa Filho; Fabio Teramoto; Eugênio Henrique Leopardi Marianno e Elias Mufarej, diante do cumprimento integral das obrigações das compromissárias; v) Pelo arquivamento do processo em relação ao Representado Arthur Castro Gurgel em razão de seu falecimento e remessa do processo à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências cabíveis;

vi) Pela manutenção da suspensão do processo em relação aos Representados Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Abílio Castro Gurgel, Alexandre Borges Alves, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Adriana Alves Vanderlei, Ana Paula Sarmento, Gerson Ferrari; Sogefi Filtration do Brasil e José Rubens dos Santos Miguel até que seja atestado o cumprimento integral das obrigações das compromissárias; vii) Pela expedição de ofício com cópia da decisão deste Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, nos termos pedidos pelo MPF-Cade (SEI 0753695 e 0754131); viii) Pela ampla divulgação da decisão, com sua remessa a potenciais interessados e aos clientes identificados ao longo da investigação que foram afetados pela conduta anticompetitiva para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, tenham direito. É o voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro-Relator [1] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf (p. 35) [2] Vide § 54 e 55 do voto-vista referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. [3] O conceito de mercado relevante não se confunde com o conceito de mercado afetado, comumente empregado na análise de condutas anticompetitivas.

O conceito de mercado relevante é definido como a delimitação da menor área geográfica e do menor grupo de produtos necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços (Guia-H, §29). Por sua vez, o conceito de mercado afetado, na forma como empregado pela jurisprudência majoritária do Cade, é compreendido como o próprio escopo de atuação ilícita dos participantes da conduta, correspondendo ao ramo de atividade que é alvo da conduta ou uma adaptação desse ramo, a depender das circunstâncias do caso concreto. Nota-se, portanto, que os termos mercado relevante e mercado afetado não se confundem, representam formas distintas de mensuração dos efeitos concorrenciais gerados pelas práticas cotejadas e se prestam a objetivos analíticos diferentes. [4] MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a cartéis: interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Ed. Singular, 2013. pp. 215-218. [5] Trata-se de agravo regimental interposto por parte em lide contra decisão que não conheceu do recurso especial. Nas razões, a parte argumenta ser incontroverso que o marco final da conduta de poluir o meio ambiente remonta ao ano de 2002, de modo que a conclusão sobre a ocorrência da prescrição demandaria tão só o exame sobre ser instantâneo ou permanente o crime do art. 54 da Lei 9.605/98. Decidiu-se, colegiadamente, por conhecer parcialmente do agravo regimental e negar-lhe provimento.

Destaca-se o entendimento da quinta turma foi que havendo dúvida sobre a data da cessação do ilícito, devemos considerar a data mais recente (ou a maior duração da conduta). “No caso, é incerto o marco final do último ato de poluição, uma vez que o recorrente aponta que a poluição teria cessado simultaneamente com o encerramento de suas atividades, em 2002, enquanto as instâncias ordinárias preconizam a reiteração da prática criminosa, comprovada pela existência de grandes quantidades de resíduos tóxicos, depositados em sua grande maioria a céu aberto, pelo menos até 2012.” [6] “3. Denúncia que descreve a elaboração de sucessivos acordos econômicos anticompetitivos, entre os mesmos envolvidos, que se reuniam com assiduidade nos locais apontados, ou por meio de mensagens eletrônicas, com o objetivo de aperfeiçoarem e assegurarem a persistência da aliança entre os ofertantes, visando aos resultados mencionados. As condutas descritas na denúncia não se confundem com o exaurimento do primeiro acordo, de 2011, como sustenta defesa, pois tal seria o próprio resultado visado com o cartel, do qual nem se faz menção na petição inicial, já que de crime formal se trata. Também não há que se cogitar em delito instantâneo de efeito permanente, pois o que se prorrogaria, em tal caso, seriam os efeitos da conduta criminosa, enquanto que no crime permanente em julgamento o que se prorrogou foi a própria conduta delituosa irrogada, de formar acordos, convênios, ajustes ou alianças.

Inequívoco que, em tais circunstâncias, qualifica-se a formação do cartel em apreço como crime permanente. Por esta razão, deve ser considerada, para fins de definição do termo a quo do lapso prescricional, a data da última conduta praticada pelo agente, e não o dia em que o primeiro acordo econômico anticompetitivo fora celebrado. Inteligência dos artigos 111, III, do Código Penal, e 4º, II, da Lei nº 8.137/90. Delito cuja pena máxima cominada em abstrato prescreve em doze anos, não transcorridos desde a última conduta imputada.” (TJ-SP - RSE: 00327951620178260050 SP 0032795-16.2017.8.26.0050, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 07/11/2019, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/11/2019) [7] Prescrição penal: temas atuais e controvertidos: doutrina e jurisprudência. Ney Fayet Júnior [8] Processo Administrativo nº 08700.001422/2017-73; Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74; e Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. [9] Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional em comento, em processo administrativo, quando o fato for tido como crime. Nesse sentido, vide o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, de 01/12/2015, 2ª Turma. [10] Art.

115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [11] Tabela 4 do SEI 0375010; § 31 do SEI 0375353; § 110 e 163 do SEI 0696951. [12] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [13] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [14] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [15] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [16] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [17] Segundo os Signatários, seria o caso das empresas Donaldson, Filtros Mil, Fleetguard, Freudenberg-nok, Hengst e Inpeca. [18] Em 2016, a Mann + Hummel adquiriu a marca Wix. Vide https://www.wixfilters.com.br/sobre-a-wix/. [19] Segundo a compromissária Sofape: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [20] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [21] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [22] Nesse sentido, vide o histórico da conduta do TCC Bosch (SEI 0511258 - Bosch): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [23] Vide Histórico da Conduta (SEI 0511285). [24] Nakata (SEI 0513448). [25] O documento 5 do AL (SEI 0637091) consiste em e-mail interno da Mahle, de abril de 2004, relatando os resultados de uma pesquisa com agentes do varejo e postos de troca. Esse levantamento indicou que os preços de filtros da Mahle seriam os mais caros do mercado e que o estoque médio de filtros Mahle nos distribuidores seria consideravelmente mais elevado que a média dos concorrentes.

Esses indicadores ajudariam a explicar o problema para expansão e ganho de participação de mercado da empresa, associado ao fato de que os demais concorrentes não teriam aumentado seus preços como a Mahle. É nesse contexto que a Mahle busca participar de discussões com os concorrentes para alavancar os preços de filtros automotivos no mercado independente. [26] A respeito dos filtros “boschinho”, vide explicação da compromissária Sofape no seu Histórico da Conduta (SEI 0511285): [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [27] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [28] Vide voto vogal (SEI 0888622) referente ao Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59, voto-vista (SEI 0828510) referente ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 e no voto-vista (SEI 0865419) referente ao Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64. [29] Ibid. [30] https://www.compremann.com.br/, acesso em 04.05.2021. [31] Selic (dez 2016 – abril 2021). [32] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n04-2020-benchmarking-internacional-sobre-dosimetria-de-penalidades-antitruste.pdf [33] https://www.jucesponline.sp.gov.br/Pre_Visualiza.aspx?nire=35119955031&idproduto, Acesso em 11.05.2021.

[34] A Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda é investigada pela suposta participação na conduta investigada no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89, instaurado em 24 de dezembro de 2019 (SEI 0701273), diante de existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, nos termos do Despacho 30/2019 (SEI 0700111), que adotou como fundamento, os termos da Nota Técnica nº 125/2019/SG (SEI 0697264 e 0697267). [35] Nesse mesmo sentido, a PFE-Cade (SEI 0709383) recomenda a instauração de processo administrativo em relação a essas mesmas pessoas, ao passo que o MPF-Cade (SEI 0812079) entende que além das pessoas mencionadas, há indícios que justificam a instauração do processo em face de César Guerreiro, Edevaldo Bonfim Jr. e Márcio Akikazu, funcionários no período da conduta da empresa Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. [36] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]