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SEI/CADE - 0973967 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003451/2017-70) Representante: CADE Ex Officio Representados(as): Affinia Automotive Ltda, Mahle Metal Leve S.A, Mann Hummel Brasil Ltda, Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda, Sogefi Filtration do Brasil Ltda., Abílio Castro Gurgel, Adriana Alves, Alexandre Borges Alves, Ana paula Sarmento, Antonio Carlos da Cunha Bueno, Antonio Paulo da Silva, Arthur Castro Gurgel, Carlos Alberto Barbosa Filho, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari De Carli Bianchi, Delfim Magela Calixto, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Elias Mufarej, Eugênio Henrique Leopardi Marianno, Fabio Teramoto, Francesco Nardi, Francisco Gomes Neto, Gerson Carrasco, Gerson Ferrari, Humberto Canobre, João Eudes Leitão Goes, Jorge Cerveira Schertel, José Carlos Marques de Brito, José Carlos Massari Junior, Josemar Ribas, Julio Ricardo Albertin, Klaus Rüediger Erich Sauer, Luciana Aparecida da Rocha Jesus, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Marcelo Tonon, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Ricardo Simões de Abreu, Roberto Yoshiyuki Hojo, Robson de Souza Rezende, Rodrigo Nascimento Reyes, Sidney Henriques de Oliveira, Susana Gonçalves Ribeiro. Advogados(as):

Eduardo Caminatti Anders, Luiz Fernando Coimbra, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Priscila Brolio Gonçalves, Vicente Bagnoli, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Natália de Lima Figueiredo, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Eduardo Alfred Taleb Boulos, Patrícia Agra Araújo, André Mendes Espírito Santo, Maria Cristina Porto de Luca e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO-VISTA - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO pública SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO II. Preliminares e prejudiciais de mérito. A prescrição da pretensão punitiva em relação ao representado Sr. João Eudes Leitão Goes II.1. Breve relato dos posicionamentos no presente julgamento II.2. Doutrina e jurisprudência relacionadas ao termo inicial do prazo prescricional para infrações de natureza permanente II.2.1. O momento de consumação da infração e o posicionamento do Poder Judiciário acerca do termo inicial do prazo prescricional II.2.1.1. A caracterização do cartel como infração de natureza permanente II.2.2. A jurisprudência do CADE acerca do termo inicial do prazo prescricional para condutas de natureza permanente II.3. Conclusão e posicionamento III. MÉRITO III.1. Da materialidade do cartel e da participação dos Representados III.2. Dosimetria III.2.1. MHBR III.2.2. Pessoas físicas IV.

DO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS PARA A SG A FIM DE VERIFICAR A PERTINÊNCIA DE ABERTURA DE PA V. OUTRAS OBSERVAÇÕES VI. DISPOSITIVO voto i. introdução Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 2017, para apurar a prática de condutas anticompetitivas no mercado de autopeças de filtros automotivos voltados ao mercado independente de reposição (aftermarket ou IAM), pelo menos, entre 2001 e 2011. As práticas investigadas teriam consistido em acordos entre concorrentes para fixação de preços, combinação de estratégias uniformes e coordenadas de reajustes de preços para alinhamento de termos de pagamento oferecidos a clientes, bem como para evitar a concessão de descontos. Constam dos autos o Relatório do processo (SEI 0901093), contendo a descrição pormenorizada dos acordos de colaboração firmados no início e ao longo da investigação, da instrução realizada pela SG, além dos posicionamentos emanados pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) e pelo Ministério Público Federal (“MPF”). Tendo em vista a realização de acordos de colaboração (Leniência e TCCs) com a maior parte dos Representados do Processo Administrativo, com o reconhecimento da participação na conduta, a análise de mérito acerca da participação na conduta anticompetitiva ficou adstrita aos seguintes Representados: (i) Mann + Hummel Brasil Ltda. (“MHBR”) e seus funcionários e ex-funcionários (ii) Francisco Gomes Neto; (iii) João Eudes Leitão Goes;

(iv) Luiz Fernando Teixeira da Silva; (v) Markus Wolf; (vi) Pedro Geraldo Ortolan; e (vii) Rodrigo Nascimento Reyes. Na 177ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 12.05.2021, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani proferiu seu voto. Além disso, adiantaram seus votos o Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia e o então Presidente Alexandre Barreto. O julgamento foi então suspenso, em razão do pedido de vista da Conselheira Paula Farani de Azevedo (conforme Certidão de Julgamento autuada sob o nº SEI 0906559). Em síntese, o Conselheiro Relator concluiu seu voto no sentido da condenação dos Representados referidos acima, à exceção dos funcionários Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes, sob o fundamento de serem funcionários sem poderes de administração. A seu turno, em seu voto vista (SEI 0918854), o Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia votou pela condenação de todos os Representados referidos acima, incluindo também os funcionários sem poder de administração. Cumpre destacar, ainda, que as divergências abrangeram também os critérios de dosimetria das multas, aspectos que examinarei na parte de mérito do presente voto. Além disso, o Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia acompanhou o Conselheiro Relator quanto aos demais dispositivos do seu voto. A seu turno, o ex-Presidente Alexandre Barreto acompanhou o voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia.

Na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 04.08.2021, o Processo retornou a julgamento, com o proferimento do voto pela Conselheira Paula Farani. Além disso, o Conselheiro Relator manifestou-se a fim de ajustar o voto anteriormente proferido, aderindo a parte das considerações trazidas pela Conselheira Paula Farani (conforme Certidão de Julgamento de SEI 0943195). Divergindo parcialmente do Conselheiro Relator, a Conselheira Paula Farani concluiu, conforme voto de no SEI 0944960, pela configuração da prescrição da pretensão punitiva em relação ao Representado João Eudes Leitão Goes, votando pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a este. Ademais, a Conselheira votou também por ajustar a multa em relação ao Representado Francisco Gomes Neto (conforme nota-se da Certidão de Julgamento de nº SEI 0943195). Ainda na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento, pedi vista dos autos, a fim de analisar melhor as questões referentes à prescrição da pretensão punitiva e à adaptação do ramo de atividade (conforme art. 2-A da Resolução nº 3/2012) para fins de dosimetria da pena. Feita esta breve introdução ao voto, passo à análise de mérito. II. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO. A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO REPRESENTADO SR. JOÃO EUDES LEITÃO GOES Inicialmente, reputo que o afastamento das preliminares suscitadas pelos Representados foi bem fundamentado pelo Conselheiro Relator, tal como exposto nas Seções I.1 a I.6 do seu voto1.

Deste modo, no presente tópico, buscarei examinar tão somente a questão da configuração da prescrição da pretensão punitiva, notadamente em relação ao Representado João Eudes Leitão Goes. II.1. Breve relato dos posicionamentos no presente julgamento Em relação a este ponto, o Conselheiro Relator apontou que o termo inicial do prazo prescricional da conduta de cartel deve se dar no momento da cessação da conduta, considerando a sua natureza de infração permanente. Além disso, o Conselheiro se filiou ao entendimento de que o prazo prescricional a ser considerado é aquele de 12 (doze) anos, em linha com a legislação penal, tendo em vista o disposto no art. 46, § 4º da Lei nº 12.529/2011. Assim, assentou o Conselheiro Relator ser incontroversa a não ocorrência da prescrição em relação aos Representados MHBR e seus funcionários e ex-funcionários Francisco Gomes Neto; Luiz Fernando Teixeira da Silva; Markus Wolf; Pedro Geraldo Ortolan; e Rodrigo Nascimento Reyes; entendimento em relação ao qual me filio, por também entender ser clara a não configuração da prescrição em relação a estes Representados. Trata-se de ponto incontroverso no presente julgamento. Já em relação ao Representado João Eudes Leitão Goes, o Conselheiro Relator apontou se tratar de indivíduo maior de 70 (setenta) anos de idade. Com efeito, tendo em vista o disposto no art. 115 do Código Penal2 (aplicável nesta esfera também em razão do disposto no art.

46, § 4º da Lei nº 12.529/2011), o Conselheiro Relator apontou que a prescrição em relação ao Sr. João Eudes Leitão Goes deve ser contada pela metade, ou seja, em 6 (seis) anos. A fim de examinar se houve prescrição em relação ao referido Representado, o Conselheiro Relator apontou que, embora o último documento relacionado a ele seja datado de 09.05.2008, não haveria qualquer prova inequívoca de que o Sr. João Eudes Leitão Goes tenha cessado sua participação na conduta investigada. Assim, o Relator considerou que o termo inicial da contagem do prazo prescricional em relação ao Representado seria a última evidência relacionada ao cartel, datada de dezembro de 2011 (documento 34 - SEI 0520669). Assim, de acordo com o Conselheiro Relator, não transcorreu o prazo prescricional de 6 (seis) anos entre o último documento comprobatório da conduta (dezembro de 2011) e os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade, datados de 05.06.2017 (SEI 0344928), 06.07.2017 (SEI 0359405) e 14.08.2017 (SEI 0375004), razão pela qual a pretensão punitiva não estaria prescrita em relação ao Representado. O mesmo entendimento foi manifestado pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia em seu voto vogal no presente julgamento, destacando ainda precedentes do Cade. Nesse sentido, veja-se excerto do seu voto: 30.

A jurisprudência desta Autarquia reconhece a aplicabilidade da referida norma penal a casos em que se apuram cartéis como infração à ordem econômica, reduzindo-se, portanto, o prazo de 12 para 6 anos a título de prescrição. Dado que o representado possui hoje 83 anos, aplica-se a redução pela metade do prazo prescricional. 31. Uma questão que importa destacar, contudo, é relativa à data do início de contagem da prescrição. Isso porque, como demonstrado acima, o vínculo empregatício do representado com a empresa Mann + Hummel foi firmado a partir de acordo escrito, com prazo de duração indeterminado. Ocorre que não constam dos autos nenhum documento que demonstre a cessação desse vínculo, como a rescisão contratual prevista na própria Cláusula quarta. 32. Considerando o caráter de continuidade e permanência do ilícito de cartel, a jurisprudência desta Autarquia já se consolidou no sentido de que, em relação aos funcionários de uma empresa, em não havendo prova de seu desligamento antes do término do conluio, conta-se como início do prazo prescricional a data que se findou o próprio cartel, por se tratar de uma conduta una. É o que se verifica do voto do Conselheiro João Paulo de Resende nos autos do Processo Administrativo no 08700.004617/2013-41 (Cartel do metrô). 33.

Assim, ainda que a última evidência de sua participação no conluio date de 09.05.2008, por se tratar de ilícito de caráter continuado e não haver nos autos prova de seu desligamento da empresa nem da cessação da conduta, conta-se a prescrição a partir da data em que o cartel parou de produzir efeitos – isto é, até pelo menos dezembro de 2011. Tendo em vista que a instauração do presente processo ocorreu apenas em 14.08.2017, transcorreram menos de 6 anos, impossibilitando o reconhecimento da prescrição punitiva estatal com relação ao Sr. João Eudes Leitão Goes. Entretanto, após pedido de vista dos autos, a Conselheira Paula Farani apresentou entendimento divergente, apontando que a análise do prazo prescricional deveria ser realizada de forma individualizada, em atenção ao princípio da individualização das condutas e das penas, ou seja, considerando a última prova de participação em relação a cada representado. A Conselheira Paula Farani apontou que não seria razoável pressupor que todos os agentes atuariam em uma conduta do mesmo modo e durante o mesmo período. Assim, a Conselheira argumentou ser comum, na prática judicante do CADE, a verificação de pessoas naturais ou empresas que se afastariam da prática ilícita no curso da conduta.

Em razão disso, a Conselheira apontou que se deveria tomar como o marco inicial do prazo prescricional a última prova que envolva o representado em questão, não sendo possível presumir que ele tenha se mantido como participante do cartel até a última prova de funcionamento do cartel. Por tais razões, a Conselheira concluiu pela configuração da prescrição da pretensão punitiva em relação ao Representado João Eudes Leitão Goes. Feita este breve relato dos posicionamentos que me antecederam, passo a uma breve análise da doutrina e jurisprudência relacionada ao termo a quo do prazo prescricional para condutas de natureza permanente como o cartel. II.2. Doutrina e jurisprudência relacionadas ao termo inicial do prazo prescricional para infrações de natureza permanente Inicialmente, cumpre destacar que o art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011 expressamente estabelece que o prazo prescricional deve ser contado “no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito”. A dúvida que paira no presente caso consiste em saber se a expressão “cessação da prática do ato ilícito” implica que o termo inicial do prazo prescricional deve ser (i) igual para todos os representados (isto é, o momento da cessação do cartel considerando-se para tanto a última prova dos autos relacionada à infração) ou (ii) individualizado para cada representado (isto é, referente à última prova de participação diretamente relacionada a cada representado).

Vale relembrar ainda que o art. 46, § 4º da Lei nº 12.529/2011 (em redação igual ao art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/1999, que disciplina o Processo Administrativo Federal) expressamente estabelece que “quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Tendo em vista que a infração administrativa de cartel também constitui infração penal (art. 4º, II da Lei nº 8.173/1990), o CADE tem jurisprudência consolidada no sentido de que o prazo prescricional a ser computado é aquele de 12 (doze) anos, conforme determina o art. 109, III do Código Penal. Ainda, o termo inicial da conduta de cartel, no âmbito da legislação penal, é regido pelo art. 111 do Código Penal, que estabelece que nos crimes permanentes a prescrição começa a correr do dia em que cessou a permanência. Confira-se o teor do dispositivo: Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) [...] III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Conforme se nota, portanto, a própria Lei Antitruste, no seu art. 46, caput, reproduziu lógica semelhante à redação do art. 111, inciso III do Código Penal. Ou seja, ambos os dispositivos determinam que a prescrição deve ser contada, para infrações de natureza permanente, a partir da data da sua cessação.

Assim, considerando a semelhança das regras presentes em ambos os diplomas, a análise da doutrina e jurisprudência relacionada ao tema pode oferecer luz para a solução da questão. Nos próximos tópicos, examinarei a questão do termo inicial do prazo prescricional para infrações de natureza permanente. II.2.1. O momento de consumação da infração e o posicionamento do Poder Judiciário acerca do termo inicial do prazo prescricional O momento de consumação dos crimes constitui aspecto fundamental com implicação direta sobre a determinação do termo a quo da contagem do prazo prescricional na seara penal. Por essa razão, para melhor compreender a questão, entendo pertinente traçar uma distinção entre os diferentes momentos de consumação das infrações, conforme a natureza de cada uma. No âmbito direito penal, é possível distinguir diferentes tipos de infrações, conforme o momento de consumação dos crimes: (i) instantâneos; (ii) necessariamente permanentes; e (iii) eventualmente permanentes, (iv) instantâneos de efeitos permanente. Trata-se de classificação doutrinária, que vem sendo amplamente utilizada pelo Poder Judiciário, conforme precedentes que serão mencionados ao longo deste voto. Primeiramente, os crimes instantâneos são aqueles cuja consumação não se prolonga no tempo. Dessa forma, o crime acaba no mesmo momento em que ocorre sua prática. Exemplo disto são os crimes de furto (art. 155 do CP) e de roubo (art. 157 do CP), cuja consumação ocorre com a subtração do bem.

A seu turno, nos crimes necessariamente permanentes, a conduta se inicia e o momento da consumação protrai-se no tempo. A consumação da infração penal é mantida por vontade do agente em reiteradas vezes ao dar continuidade à ação. Cezar Roberto Bitencourt explica que “o que caracteriza a permanência de uma conduta criminosa não é a durabilidade dos efeitos, tampouco a repetição da atividade pelo agente, mas sim a extensão da fase consumatória propriamente da mesma ação do agente”.3 Em outras palavras, o agente do delito tem consciência da ilicitude de sua ação e mesmo assim continua realizando-a. O momento em que cessa a sua permanência é, assim, relevante para o início da contagem do prazo prescricional, porquanto é quando cessa a ofensa ao bem jurídico. São exemplos de crimes necessariamente permanentes o sequestro (CP, art. 148) e a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Já nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, a consumação do delito ocorre em momento determinado, sendo o resultado duradouro e independente da vontade do agente. Nesse sentido, explica Cezar Roberto Bitencourt: “o crime instantâneo de efeitos permanentes, ao contrário do que ocorre com o crime permanente, não possibilita ao sujeito ativo reduzir ou diminuir seus efeitos.

Não há como retornar, não há como fazer cessar os efeitos da ação que já foi praticada”.4 Em outras palavras, no crime permanente a consumação se protrai no tempo por vontade do agente, enquanto no crime instantâneo de efeito permanente a consumação do delito é instantânea e seus efeitos se prolongam, independentemente da vontade do agente. São exemplos de crimes instantâneos de efeitos permanentes o homicídio (art. 121, CP) e o crime de bigamia (art. 235, CP). Nem sempre é claro o termo a quo do prazo prescricional nos crimes instantâneos de efeitos permanentes. Em razão disso, o Poder Judiciário já apontou que nos crimes de falsidade ideológica (art. 299, CP) e de uso de documento falso (art. 304, CP), as infrações se consumam com a simples apresentação do documento falso à vítima. Em razão disso, “por serem delitos instantâneos com efeitos permanentes, o termo inicial da prescrição se dá a contar do último fato delituoso”.5 Resumindo as distinções entre os conceitos mencionados acima, a doutrina aponta: Crime instantâneo é o que se esgota com a ocorrência do resultado. Segundo Damásio, é o que se completa num determinado instante, sem continuidade temporal (lesão corporal). Instantâneo não significa praticado rapidamente, mas significa que uma vez realizados os seus elementos nada mais se poderá fazer para impedir sua ocorrência. Ademais, o fato de o agente continuar beneficiando-se com o resultado, como no furto, não altera a sua qualidade de instantâneo.

Permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro). Crime permanente não pode ser confundido com crime instantâneo de efeitos permanentes (homicídio, furto), cuja permanência não depende da continuidade da ação do agente.6 (grifo nosso) Existem ainda os chamados crimes eventualmente permanentes, entendidos como aqueles em regra instantâneos, mas que, no caso concreto, a situação de ilicitude pode ser prorrogada no tempo pela vontade do agente. Como exemplo pode-se mencionar o crime de furto de energia elétrica (art. 155, § 3º, CP). A distinção entre os crimes permanentes e os eventualmente permanentes é traçada por Cleber Masson, que assim destaca7: Crimes permanentes: são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. O ordenamento jurídico é agredido reiteradamente, razão pela qual a prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a situação de ilicitude (...). Os crimes permanentes se subdividem em: a) necessariamente permanentes: para a consumação é imprescindível a manutenção da situação contrária ao Direito por tempo juridicamente relevante. É o caso do sequestro (CP, art. 148); b) eventualmente permanentes: em regra são instantâneos, mas, no caso concreto, a situação de ilicitude pode ser prorrogada no tempo pela vontade do agente. Como exemplo pode ser indicado o furto de energia elétrica (CP, art. 155, § 3º).

(grifo nosso) Também em relação aos crimes de natureza eventualmente permanente, nem sempre é claro o termo inicial da contagem do prazo prescricional. Nesse sentido, é possível encontrar precedentes judiciais discutindo o termo a quo do prazo prescricional para condutas desta natureza. No julgamento do HC 35.746-RS8, a Quinta Turma do STJ manifestou o entendimento de que o crime de estelionato contra a Previdência – consistente no recebimento do benefício em prestações mensais mediante fraude – deve ser considerado crime eventualmente permanente, e nesse sentido, quando realizado em coautoria, “não é possível adotar para um dos co-réus causa de interrupção da prescrição que não se comunique aos demais”. Veja-se a ementa do julgado: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. ESTELIONATO. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO. O estelionato contra a previdência consistente no recebimento de benefício mediante fraude, em prestações mensais é crime eventualmente permanente, cessando a permanência com a suspensão do pagamento, quando se inicia a contagem do prazo prescricional (CP, art. 111, III). Precedentes do STF e STJ. Em se tratando de co-autoria, não é possível adotar para um dos co-réus causa de interrupção da prescrição que não se comunique aos demais." Ordem denegada.

No acórdão mencionado acima, a Quinta Turma acolheu as razões trazidas no parecer ministerial, que assim consignou no referido caso, afirmando ser “desimportante que o acusado [corréu] não seja recebedor do benefício, e sim o autor da fraude”, citando precedente do STF: Desimportante que o acusado não seja o recebedor do benefício, e sim o autor da fraude. É que, em se tratando de co-autoria, vige o princípio da comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição, de sorte que não é possível adotar para um dos co-réus uma causa de interrupção que não se comunique aos demais. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 83252/GO, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o impetrante alegava exatamente a inocorrência de crime permanente em relação ao acusado, por não ter sido o recebedor do benefício, tendo sido a tese rechaçada e denegada a ordem, nos termos do acórdão assim ementado: "EMENTA: HABEAS CORPUS. 2. Estelionato. Fraude na percepção de benefício previdenciário. 3. Crime permanente. Contagem de lapso prescricional a partir da cessação da permanência. 4. Prescrição retroativa não configurada. 5. Habeas corpus indeferido." (HC 83252/GO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 14/11/2003) (grifado) A relevância do julgado acima se deve ao fato de que se tratou de um crime de natureza eventualmente permanente praticado em coautoria.

Embora no precedente judicial supracitado tenha sido adotado o mesmo marco inicial da prescrição para diferentes participantes da conduta, há que se ressaltar que a conduta então analisada não se confunde e possui distinções relevantes em relação à conduta de cartel. Com efeito, vale destacar que o precedente mencionado acima possui tipo penal e características bastantes distintas da conduta de cartel. Embora tal crime também tenha sido praticado em coautoria e tratado como uma conduta de natureza permanente, trata-se de conduta relativamente “simples” (isto é, abrangendo apenas um crime, de materialização clara e envolvendo apenas dois indivíduos), enquanto o cartel é uma conduta necessariamente realizada por uma diversidade de indivíduos e empresas, e normalmente de longa duração e de difícil detecção. Assim, qualquer analogia deve ser enxergada com cautela. Outro exemplo de crime eventualmente permanente é a gestão fraudulenta. A título de exemplo, no HC 764419, os impetrantes alegaram que o paciente havia se desligado da empresa em 1978, de modo que teria havido a prescrição quando do recebimento da denúncia, em 1989. Entretanto, por se tratar de crime eventualmente permanente, o STF manifestou o entendimento de que o prazo prescricional somente começou a correr da data em que cessou a permanência (no caso, considerada a data da decretação da liquidação extrajudicial da instituição em questão, em 1985). Veja excerto da ementa: EMENTA: - PENAL. PROCESSUAL PENAL.

HABEAS CORPUS. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO: EXAME DE PROVA. CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA. LEI 1.521/51, ART. 3º, IX. CRIME EVENTUALMENTE PERMANENTE. PRESCRIÇÃO: INOCORRÊNCIA. I. - A alegação de falta de justa causa para a condenação não pode ser examinada pelo Supremo Tribunal, por não ser o habeas corpus a via adequada para o reexame de fatos e provas. II. - Nos crimes eventualmente permanentes, o termo inicial da prescrição conta-se a partir da cessação da permanência. No caso, a partir da liquidação extrajudicial. III. - Liquidação extrajudicial decretada em 08/02/85. Pena prevista no art. 3º, IX, da Lei 1.521/51: detenção de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos. Prescrição: 16 (dezesseis) anos (CP, art. 109). IV. - H.C. indeferido. No precedente acima, portanto, foi considerado que mesmo após a saída do agente da empresa houve a continuidade da permanência do delito (no caso, considerou-se que a cessação da conduta ocorreu com a liquidação extrajudicial da empresa em questão). O tratamento conferido pelos Tribunais aos crimes de natureza permanente é diferente dos crimes de natureza instantânea com efeitos permanentes. O STJ já se manifestou no sentido de que, para crimes instantâneos de efeito permanente, deve ser considerado como termo inicial da prescrição o momento da consumação do crime, e não o momento da eventual reiteração de seus efeitos no futuro. A esse respeito, veja-se excerto do AgRg no RHC 148.651/SP: [...] FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. TERMO A QUO. MOMENTO DA AÇÃO OU OMISSÃO. ART. 111, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM DESFAVOR DO ACUSADO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. [...] 4. O delito de falsidade ideológica é de natureza formal e instantâneo, cujos efeitos podem vir a se protrair no tempo. Não obstante os efeitos que possam vir a ocorrer em momento futuro, a conduta se consuma no momento em o agente omite ou insere declaração falsa ou diversa da que deveria estar escrita em documento público ou particular. 5. Sobre esse tema, a Terceira Seção, ao julgar a Revisão Criminal n. 5.233/DF, decidiu que o termo inicial da contagem do prazo de prescrição da pretensão punitiva nos crimes de falsidade ideológica é o momento de sua consumação, e não da eventual reiteração de seus efeitos. 6. De mais a mais, é necessário ter cuidado ao interpretar extensivamente dispositivos da lei penal, sobretudo quando o resultado trouxer prejuízos ao réu. Neste caso, o art. 111, inciso IV, do Código Penal trata apenas dos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, previstos nos arts. 235 e art. 299, parágrafo único, do Código Penal, de modo que o entendimento adotado pelo Tribunal a quo deve ser tomado com reservas, por criar mais uma hipótese de postergação do prazo prescricional não expressa no citado dispositivo. 7. Agravo regimental provido.

(AgRg no RHC 148.651/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021) (grifo nosso) Em conclusão, nota-se que a natureza da infração, conforme o momento da sua consumação, tem implicação direta na definição do termo inicial do prazo prescricional. Para os crimes instantâneos (sejam eles de efeito permanente ou não), o termo inicial conta-se a partir da imediata consumação, independentemente dos efeitos serem continuados. Já nos crimes de natureza permanente (sejam eles necessariamente ou eventualmente permanentes), a consumação protrai-se no tempo por vontade do agente infrator, razão pela qual o termo inicial da contagem prescricional se dá com a cessação da permanência. Constatou-se que o Poder Judiciário é instado a se manifestar sobre o termo inicial do prazo prescricional em relação a diferentes crimes, em situações que variam conforme cada tipo penal, uma vez que o momento da consumação nem sempre é claro, especialmente nos crimes de natureza permanente. Nestes casos, o termo inicial é fixado por meio de precedentes no Poder Judiciário, como foi ocorreu em relação aos crimes de gestão fraudulenta e de estelionato contra a Previdência Social. Questão mais complexa diz respeito à situação quando o crime de natureza eventualmente permanente é praticado em coautoria.

Não foi possível identificar uma norma geral de interpretação no âmbito do Poder Judiciário, salvo em relação a crimes específicos, como foi o caso do estelionato contra a Previdência Social10. Neste, por exemplo, o STF considerou que a prescrição deveria ser contada de forma igual para todos os corréus, seja ele fraudador ou beneficiário da fraude. Feitas tais considerações, passo a examinar a caracterização da natureza da conduta de cartel, em relação ao momento de consumação da infração. II.2.1.1. A caracterização do cartel como infração de natureza permanente A presente seção busca examinar mais detidamente a natureza da conduta de cartel quanto ao momento da consumação e início da contagem do prazo prescricional da conduta O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, no âmbito do Recurso em Sentido Estrito nº 0032795-16.2017.8.26.005011 constitui um importante precedente discutindo a conduta de cartel. Neste julgado, o Tribunal apontou que a formação de cartel constitui crime de natureza eventualmente permanente, de modo que o termo inicial da contagem prescricional deve se dar a partir da data da cessação da permanência (art. 111, III do CP).

A Desembargadora Relatora Gilda Alves Barbosa Diodatti apontou que “a vontade do agente, no caso concreto, pode prolongar no tempo a consumação delitiva e é até bem compreensível que tal ocorra, já que, para que se mantenha o artificial controle do mercado visado, é natural que haja a necessidade de formação de acordos sucessivos e protraídos no tempo, ante a necessidade de ajustamentos às ulteriores mudanças econômicas e de mercado” (grifo nosso). Nesse sentido, vale destacar trecho do voto da Desembargadora Relatora no referido precedente, uma vez que aborda exatamente a caracterização do cartel enquanto delito de natureza eventualmente permanente: Se o agente celebra um acordo ou convênio visando à fixação artificial de preços (Lei nº 8.137/90, art. 4º, II, a) ou ao controle do mercado, da rede de distribuição ou de fornecedores (Lei nº 8.137/90, art. 4º, II, b e c), o delito consuma-se imediatamente – podendo ser classificado, inclusive, como instantâneo – e o prazo prescricional logo é inaugurado (CP, art. 111, I), sendo irrelevante à consumação delitiva o efetivo dano à ordem econômica decorrente do cumprimento do acordo anticompetitivo, que, como cediço, constituiria mero exaurimento da infração penal.

Por outro lado, se no caso concreto há celebração de sucessivos acordos econômicos anticompetitivos, o agente prorroga por vontade e consciência próprias, o momento consumativo do delito, reiterando sua conduta, e por consequência, o risco de violação do bem jurídico tutelado penalmente, hipótese em que o início do prazo prescricional somente fluirá com a cessação da permanência (art. 111, III). Tal não altera o fato de que o crime continua sendo formal, bastando à sua caracterização a conduta de formação dos acordos, convênios, ajustes e alianças, independentemente do resultado ser ou não alcançado. A defesa dos apelados sustenta o acerto da r. sentença, ao fundamento de que o delito teria se consumado já no primeiro acordo imputado, em 2011 (a partir do qual fluiria o prazo prescricional), enquanto as demais condutas descritas constituiriam exaurimento de tal crime. Não procede tal tese, respeitado o posicionamento do E. juízo de primeiro grau. As demais condutas descritas no libelo, até os anos de 2011, 2012 ou 2014 – conforme os denunciados – consistem em inúmeras reuniões e encontros em que se operavam os próprios ajustes entre os denunciados. Exaurimento dos delitos seria o resultado material visado com as condutas (ofensa à ordem econômica), como a efetiva eliminação da concorrência, divisão de mercado, regulação artificial de preços, por exemplo, do que sequer há notícias na peça inicial.

Ou seja, o que o recorrente descreveu na petição inicial foram os inúmeros acordos formados ao longo do tempo, na atividade da formação do cartel de RESINAS em parte do Estado paulista. Também não há que se cogitar em delito instantâneo de efeito permanente, pois o que se prorrogaria, em tal caso, seriam os efeitos da conduta criminosa, enquanto que no crime continuado em julgamento o que se prorrogou foi a própria conduta delituosa irrogada, de formar acordos, convênios, ajustes ou alianças. (grifo nosso) O Tribunal de Justiça de São Paulo também já havia firmado entendimento semelhante no âmbito do Recurso em Sentido Estrito nº 0026495-43.2014.8.2612, apontando que a prática e cartel constituiria infração penal de natureza permanente. Nesse sentido, veja-se trecho do julgado: Havendo suspeitas fundadas da prática dos crimes permanentes cuja consumação se prolonga no tempo, configura-se legítima a instauração do processo. (...) trata-se de delitos contra a ordem econômica cartel e fraude à licitação expostos em detalhada inicial acusatória (...). Ademais, verifica-se que a cada pagamento efetuado e a cada aditamento ou renovação contratual, os crimes se perpetuam, pois não seria lógico pensar que o contrato derivado de formação de cartel e assinado mediante fraude à licitação teria cumprimento lícito, ao se perpetuar por décadas, oriundo dos delitos ora narrados.

Em conclusão, não há dúvidas de que a conduta de cartel configura infração de natureza permanente, uma vez que o acordo ilícito perdura no tempo, ou seja, é sucessivamente renovado, ao longo do período da conduta anticompetitiva, protraindo no tempo a sua consumação. Como visto, identificou-se inclusive precedente no Poder Judiciário classificando a conduta como um crime de natureza eventualmente permanente, ainda que tal subsegmentação não tenha sido objeto de debate mais aprofundado em outras oportunidades. Entretanto, não foi possível identificar discussões judiciais a respeito da individualização do prazo prescricional para a conduta de cartel, isto é, apontando se haveria prazos diferentes para coautores ou partícipes da conduta (por exemplo, na eventual hipótese de um deles deixar a conduta). Feitas tais considerações, passo a examinar a jurisprudência do CADE acerca do termo inicial do prazo prescricional para condutas de natureza permanente. II.2.2.

A jurisprudência do CADE acerca do termo inicial do prazo prescricional para condutas de natureza permanente Examinando a jurisprudência do CADE, não foi encontrada discussão aprofundada, tampouco entendimento consolidado no âmbito do Tribunal acerca do termo inicial para contagem do prazo prescricional para a conduta de cartel, isto é, se o termo a quo deve ser individualizado para cada Representado (i.e., considerando a última prova de participação relativa a cada um) ou se, ao contrário, deve ser igual para todos, considerando a última evidência da conduta anticompetitiva como um todo. A título exemplificativo, no Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, referente ao cartel no mercado brasileiro de sal, o Conselheiro Relator João Paulo de Resende registrou que, naquele caso, “a cessação da suposta prática do ilícito [consistiria na] a data de deflagração da operação de cumprimento dos mandados de busca e apreensão, pois é a última data em que se teve evidência de ocorrência da conduta” e, portanto, momento em que se iniciaria o prazo prescricional para todos os representados. Dessa forma, em tal caso, foi adotada a data de 20.09.2012 como marco inicial do prazo prescricional em face de todos os representados.

No Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, também de relatoria do Conselheiro João Paulo Resende, o ano de 2006 foi tomado como marco inicial da contagem do prazo prescricional para todos os representados, tendo em vista se tratar da data da deflagração da operação de busca e operação que teria interrompido a prática anticompetitiva e ensejado a abertura da investigação. No entanto, nota-se que na individualização das condutas, o Relator apontou a participação dos então representados para diferentes anos, realidades não observadas na definição do termo inicial da prescrição, isto é, a prescrição não foi feita de maneira individualizada considerada a participação de cada Representada no conluio. Nesse sentido, por exemplo, o Conselheiro apontou que “[a]s evidências presentes nos autos comprovam a participação de Guillermo Morando [...] no mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia no ano de 1998”. Por outro lado, observa-se haver casos nos quais este Conselho considerou para fins de termo inicial da prescrição a última prova imputada ao Representado especificamente – seja pessoa física, seja pessoa jurídica. Ou seja, a cessação da conduta foi entendida de forma individualizada, concernente à cessação da conduta do Representado.

A Conselheira Paula Farani defendeu em voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 (Cartel de cabos) a observação do prazo prescricional frente às “provas mais recentes juntadas nos autos em desfavor de cada um deles”. Desse modo, constatou, naquela ocasião, que “as provas mais recentes juntadas aos autos contra cada Representado demonstrado acima não extrapolam o prazo de 12 (doze) anos, considerando que a instauração do presente processo se deu no ano de 2010. Portanto, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva com relação a eles”. Ademais, em relação aos Representados LS Cable Ltd. e Taihan Electric Wire Co. Ltd., “considerando que não há nos autos elementos suficientes que indiquem que fixaram preços ou dividiram mercados, mas sim que poderiam configurar trocas de informações sensíveis”, concordou “com o Conselheiro-Relator de que tais provas estariam prescritas, por ser aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos”. Nesse diapasão, no Processos Administrativo nº 08012.005069/2010-82 (cartel no mercado de compressos herméticos), este Conselho também concluiu, para fins prescricionais, pela utilização da última prova imputada ao representado em questão (20.05.2006), ao invés da data da última prova acerca da existência do conluio (ano de 2008), nos termos do voto relator que proferi: 56.

Conforme mencionado anteriormente, a última (mais recente) prova imputada ao Representado Lars Snitkjaer constante dos autos data de 20.05.2006 e o PA Originário foi instaurado em 07.07.2009 (este Processo Administrativo foi instaurado em 15.05.2010), havendo, portanto, um lapso temporal inferior a quatro anos, entre a data do último indício do envolvimento do referido Representado na conduta investigada e a instauração do processo administrativo que deu início à persecução administrativa. Assim, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva neste Processo Administrativo. (...) Conforme concluído pelo Tribunal do CADE, o cartel teria sido comprovado mediante amplo conjunto probatório, aliado à colaboração dos Beneficiários do Acordo de Leniência e dos Compromissários de TCC, atestando a existência do cartel de abrangência mundial no mercado de compressores herméticos de refrigeração no período de 1996 a (pelo menos) 2008. O modus operandi do cartel, segundo relato dos Beneficiários e demais provas acostadas aos autos do PA Originário, envolvia trocas de informações sensíveis visando à fixação de preços, ao controle da oferta e à divisão de mercados, por meio de reuniões, contatos telefônicos e troca de e-mails entre concorrentes, como é descrito no voto do Conselheiro Relator do PA Originário (SEI 0171696).

(SEI 0744546) No mesmo sentido foi o entendimento majoritário do Tribunal do CADE no Processo Administrativo nº 08700.002787/2019-87 (cartel no mercado de rolamentos), no qual se considerou como marco inicial da prescrição a data de 22.10.2010, por ser a data da última prova coligida nos autos para ambos os representados daquele processo, nos termos do voto vogal que proferi: 9. Sendo assim, como as provas mais recentes coligidas aos autos envolvendo o Sr. Flávio datam de 2010 e, tendo este Processo Administrativo sido instaurado em 2019, entendo ter operado a prescrição da pretensão punitiva em relação ao Sr. Flávio no caso em tela. 10. Seguindo esse mesmo raciocínio, no que tange à alegação de prescrição em relação ao Sr. Roberto Manoel Rodrigues de Jesus, aplicando o prazo prescricional de 12 (doze) anos - na linha dos votos por mim já proferidos, em linha com a posição deste Tribunal -, entendo pela sua não caracterização. (SEI 0896949) Este mesmo entendimento também ocorreu no Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 (cartel no mercado de velas de ignição).

Vide voto vogal que proferi em tal oportunidade, o Tribunal concluiu, por maioria, pela inocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em relação aos representados Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda., tendo em vista não ter transcorrido o intervalo de 12 (doze) anos entre a data da última prova imputada a aqueles representados (16.07.2010) e a atividade persecutória deste Conselho, mesmo considerando que haver provas da existência do cartel até, ao menos, 2013: 2. No que tange à arguição de prescrição, peço vênia para divergir da opinião manifestada pela Conselheira Relatora, entendendo não ter ocorrido prescrição da pretensão punitiva para as Representadas Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda. no caso concreto. Isso porque, conforme jurisprudência predominante deste Conselho e vide entendimento que já manifestei em diversas oportunidades, entendo que a conduta de cartel, uma vez que tem como objeto fato ‘também constituído como crime’, nos termos do art. 46, § 4º, da Lei no 12.529/2011, do art. 4º, da Lei no 8.137/1990 , e do art. 109, inciso III, do Código Penal, enseja a aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos. Considerando este prazo duodecimal no caso em tela, observo não ter ocorrido a prescrição, tendo em vista não ter transcorrido o interregno de doze anos entre as provas imputadas aos Representados e a atividade persecutória deste Conselho.

(SEI 0896946) Similarmente, no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (cartel no mercado de manutenção predial), tendo sido considerado como marco inicial da prescrição a data da prova mais recente atribuída a cada representado de forma individualizada, o Tribunal do CADE afastou, por maioria, a ocorrência da prescrição, nos termos do voto vogal cujos trechos transcrevo abaixo: 24. No que diz respeito ao caso em tela, observa-se que o conjunto probatório imputado à Embargante apontaria sua participação no cartel, cuja existência já foi atestada nº 08012.006130/2006-22 (‘PA Originário’), no qual, por unanimidade, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação de diversos representados, em 16.08.2017. Já não fosse o suficiente, ao contrário do alegado pela Embargante, as práticas atribuídas à empresa foram definidas pela instrução realizada pela SG, sobretudo a partir de indícios e provas que apontavam que ‘a empresa teve participação no cartel em questão, pelo menos entre 2004 e 2005, em contatos e reunião com concorrentes, para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes’. 25. Observa-se, portanto, que o prazo prescricional a ser aplicado ao processo administrativo instaurado em face da Embargante é de 12 (doze) anos. 26. Não obstante, conforme dispõe o art.

46 da Lei nº 12.529/2011, a infração sob investigação trata-se de uma conduta tipificada como infração permanente, sendo que o termo a quo da prescrição punitiva é o momento em que a conduta cessou. Desta maneira, no caso em tela, o prazo passou a contar a partir de 07.06.2006 – data da última evidência juntada aos autos que menciona a Vivante. (...) 29. Conforme mencionado anteriormente, a última evidência atribuída à Embargante é datada de 07.06.2006 e o PA Originário foi instaurado em 22.03.2016, havendo, portanto, um lapso temporal inferior a doze anos. Além disso, observo que antes da instauração do processo administrativo, a Embargante já estava no polo passivo da Averiguação Preliminar, instaurada pelo Despacho nº 337/2011, publicado no DOU em 10.05.2011 (SEI 0018323). Assim, mesmo antes da instauração do Processo Administrativo já teria havido a interrupção da prescrição, nos termos do art. 46, § 1º da Lei 12.529/2011, isto é, já teria havido ato administrativo com objeto de apuração da infração contra a ordem econômica em face da Representada, não tendo sequer transcorrido o prazo de cinco anos conforme alegado pela Embargante 30.

Isto posto, entendo que inexistiu omissão na decisão embargada quanto à suposta ocorrência de prescrição quinquenal da pretensão punitiva, visto que o prazo prescricional aplicável ao presente caso é de doze anos em razão da prática de cartel ser tipificada como crime, a teor das legislações citadas anteriormente.” (SEI 0912946) Em outros precedentes, ainda, houve uma diferenciação do termo inicial aplicado às pessoas físicas e às pessoas jurídicas, de modo que para estas foi aplicado a cessação completa do cartel (ou seja, com termo inicial idêntico para todas as empresas), enquanto para aquelas a última prova que atestaria o envolvimento da pessoa física na conduta. No Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, relativo ao cartel em licitações públicas para os projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares, julgado em 08.07.2019, o Conselheiro Relator João Paulo Resende entendeu que “o prazo prescricional tem o mesmo marco inicial para todos os Representados, qual seja, o momento de cessação da conduta”, entendimento esse que foi seguido pelo Tribunal naquele julgamento. Nesse sentido, veja-se excerto de seu voto: 47. Isso posto, cumpre expor meu entendimento acerca do marco inicial para contagem do prazo prescricional. A esse respeito ressalto, em primeiro lugar, que compreendo a conduta sob análise como uma conduta una, assim como o fizeram a SG/Cade e os órgãos pareceristas, não obstante haver diversos projetos e licitações afetados.

As razões para tanto serão expostas ao longo do Mérito, de modo que me restrinjo aqui a esclarecer que a consequência deste entendimento é a de que o prazo prescricional tem o mesmo marco inicial para todos os Representados, qual seja, o momento de cessação da conduta. 48. Tendo isso em vista, aponto que o último documento que considero como prova da conduta data de 2013, ano da instauração do Inquérito Administrativo. Outrossim, recordo que embora a conduta em si tenha, ao melhor conhecimento desta autoridade, cessado em 2013, os efeitos por ela produzidos ainda não cessaram se considerarmos que diversos dos contratos firmados com a administração pública a partir das licitações afetadas ainda estão vigentes. 49. Assim, resta evidente que não se verifica a ocorrência de prescrição para a grande maioria dos Representados, havendo exceções cujas particularidades serão expostas nos subtópicos a seguir. No mesmo julgamento, não obstante o Conselheiro Relator tenha adotado como regra o mesmo marco inicial de prazo prescricional para todos os representados, não deixou de considerar situações individuais e específicas para determinados representados, excepcionalmente. Nesse sentido, por exemplo, em relação ao representado Murilo da Cunha, adotou como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data da saída do indivíduo da empresa e do mercado. Nesse sentido, veja-se excerto do voto: 54. Tendo em vista que o Sr.

Murilo da Cunha atuou como Diretor Presidente da CAF Brasil entre fevereiro de 1998 e 30 de abril de 2004, e posteriormente deixou de atuar no mercado, seja na CAF ou qualquer outra empresa do setor, tendo transcorrido mais de nove anos entre sua saída do mercado e o momento da instauração do IA, entendo pela ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com relação a ele. De modo semelhante, o Conselheiro Maurício Bandeira Maia, no Processo Administrativo nº 08700.004627/2015-49 (referente ao cartel no mercado nacional de rolos cerâmicos refratários), considerou como regra o mesmo marco inicial para todos os representados. Todavia, excepcionalmente, utilizou termo inicial para prescrição de modo individualizado em relação a uma pessoa física, tendo em vista haver elementos no caso concreto que comprovam que determinada representada haveria se desligado da empresa e, portanto, não teria como estar envolvida no cartel a partir de determinada data. Na ocasião, a Representada Erika Cristina dos Santos Lopes alegou “que exerceu a função de secretária na Refratários Paulista e esteve presente em reuniões da ANAFAR até 14/11/2002”.

O Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia, então, entendeu que os indícios nos autos relacionados à Representada comprovariam que “não mais integrava o corpo de funcionários da Refratários Paulista” e “[d]epois dessa data, não houve notícia de que ela teria sido contratada por outra empresa participante de cartel ou de que ela teria continuado a auxiliar as atividades colusivas, mesmo de forma autônoma”. Portanto, de modo geral, como se observa, não se pode dizer que há uma jurisprudência consolidada deste Conselho no que tange ao marco inicial do prazo prescricional, de modo que as divergências residem em atestar se a cessação da conduta, para fins prescricionais, conforme disposição legal, deve ser considerada tendo em vista a cessação da conduta como um todo (mesmo marco inicial para todos os representados) ou a cessação da atuação individual de cada participante no conluio, presumida a partir da última prova em relação a cada representado. De modo relacionado a este debate, a aplicação do mesmo termo inicial para pessoa física e pessoa jurídica, bem como a necessidade de comprovação por parte da pessoa física da saída do conluio, também não parecem ser temas consolidados neste Conselho. Nessa esteira, conforme a análise da jurisprudência do CADE, a exemplo dos precedentes supracitados, verificam-se diversos posicionamentos neste Tribunal na definição do termo inicial:

(i) a aplicação de marco inicial do prazo prescricional distinto para cada representado, a depender da última prova existentes nos autos a ele atribuída, entendimento este que prevaleceu na maioria das decisões; (ii) a aplicação do mesmo prazo prescricional para todos os representados, considerando-se a última prova relativa à existência da conduta anticompetitiva, independente e invariavelmente para todos os representados; e (iii) a consideração de termos iniciais individualizados para pessoas físicas, quando comprovada a saída do individuo da empresa ou do mercado afetado pela conduta. II.3. Conclusão e posicionamento A Lei Antitruste determina que o prazo prescricional deve ser contado, no caso de infração permanente, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito (art. 46, caput da Lei nº 12.529/2011). A controvérsia do presente caso constitui saber se o termo inicial da contagem do prazo prescricional (i.e., cessação da conduta) deve ser considerado de modo igual para todos os representados ou de modo individualizado (i.e., conforme a última prova de participação de cada um). Como visto, a conduta de cartel pode ser classificada como uma infração permanente, assim entendida como aquela cuja consumação se prolonga no tempo por vontade do agente. Não foi possível identificar, no Poder Judiciário, qualquer discussão relacionada ao termo inicial da contagem do prazo prescricional para condutas de cartel (isto é, se a cessação da permanência, na forma do art.

111, III do CP, poderia ser considerada de modo individualizada). Tampouco foi possível identificar discussões, no âmbito do Poder Judiciário, acerca do termo inicial do prazo prescricional para condutas de natureza permanente, praticadas em coautoria e com características semelhantes ao cartel. Entendo que as discussões travadas em precedentes judiciais que abordam crimes de natureza eventualmente permanente, como o estelionato contra a previdência social e o crime de gestão fraudulenta, mencionados anteriormente, não necessariamente se aplicam ao cartel, pelas particularidades desta conduta, que necessariamente é cometida por um conjunto de agentes (empresas concorrentes e seus funcionários) e, por definição, envolve a existência de interações (“jogos”) sucessivas entre os cartelistas, de modo a viabilizar o sucesso e a sustentabilidade do acordo colusivo, do ponto de vista econômico. A caracterização do cartel como uma conduta de natureza eventualmente permanente, tal como fez o TJSP no Recurso em Sentido Estrito nº 032795162017826005013, analisado ao longo deste voto, implica considerar que os partícipes do cartel, ao longo de sua atuação no conluio, sucessivamente celebram sucessivos acordos econômicos anticompetitivos, prorrogando o momento consumativo do delito.

Assim, nessa lógica, os diversos atos praticados pelos cartelistas, tais como reuniões e trocas de e-mails, constituem a operacionalização e a consumação do próprio acordo anticompetitivo em si, por meio do qual os cartelistas visam a compartilhar no longo prazo dos lucros adicionais obtidos em decorrência das vendas a preços mais elevados (em contrapartida ao lucro que poderia ser obtido por somente uma empresa no curto prazo caso decidisse não aderir ao cartel e vender a preços mais baixos, capturando todas as vendas). No âmbito da jurisprudência do CADE, como visto, há posicionamentos tanto pela (i) consideração do mesmo termo inicial do prazo prescricional para todos os representados, considerando que a conduta anticompetitiva é una, quanto pela (ii) consideração de termos iniciais de prescrição individuais. Conforme visto anteriormente, houve casos nos quais ambos os entendimentos foram adotados, tendo sido utilizado via de regra o mesmo marco inicial para todos os representados, exceto para determinadas pessoas físicas, em virtude de haver nos autos elementos que apontavam uma situação particular capaz de comprovar que tal indivíduo não esteve envolvido em toda a conduta, tal como o desligamento e saída como funcionário da empresa envolvida no cartel. Importa destacar que a prescrição corresponde à extinção do direito de punir estatal em virtude do decurso do prazo legal.

A existência do instituto da prescrição se justifica uma vez que a pretensão punitiva estatal não pode perdurar eternamente no tempo, em prejuízo dos investigados, da segurança jurídica, estabilidade e pacificação das relações sociais. Deste modo, é evidente que o instituto da prescrição busca impulsionar a atuação diligente e tempestiva do Estado e de particulares, nas mais diversas áreas do direito. No tocante à prática de cartel, conforme detalhado anteriormente, em linha com as lições doutrinárias e a jurisprudência deste Conselho, reputa-se se tratar de uma conduta una e permanente, em virtude da perpetuação do acordo colusivo no tempo, diferenciando o cartel de outros ilícitos tidos como instantâneos. Todavia, a meu ver, o fato de se tratar de conduta una e permanente não se confunde com a discussão acerca de qual deve ser o termo inicial para o cálculo da prescrição no âmbito dos processos administrativos conduzidos por este Conselho. Tampouco tal fato contradiz o entendimento de se considerar marcos iniciais distintos a depender do representado, ao invés do mesmo marco inicial para todos os representados. Isso porque, entender a conduta de cartel como una e permanente diz respeito à impossibilidade de desmembramento dos atos que permeiam a conduta. Isto é, analisando os atos praticados por determinado representado, não se pode dizer que para determinada ação (e.g., participação em determinada reunião ocorrida na data “x”;

envio de determinado e-mail na data “y”) a pretensão punitiva da Administração Pública prescreveu, ao passo que para outra ação tal pretensão não estaria prescrita. Nesse sentido, tem-se que a conduta é indivisível, devendo a prescrição ser contabilizada a partir do momento no qual a conduta cessar, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011, devendo, serem consideradas, portanto, todas ações do representado conjuntamente (e não de forma desmembrada, por cada ato praticado). Com efeito, o fato de se tratar de conduta una e permanente, em meu entendimento, não é justificativa suficiente para considerar o mesmo marco inicial para todos os representados de determinada investigação. Ademais, como lembrou a Conselheira Paula Farani nestes autos, é plenamente possível que pessoas físicas ou jurídicas abandonem o acordo anticompetitivo durante a sua ocorrência, conforme se observa até mesmo na prática judicante deste CADE: 31. Afinal, ainda que se reconheça que a conduta de cartel requer, necessariamente, a participação de pelo menos dois coautores para sua configuração, há que se notar que o acordo ilícito entre concorrentes, especialmente quando numeroso, é envolto por tensões e constantes arranjos e rearranjos, de modo que não é razoável ou verídico pressupor que todos os agentes atuam na conduta do mesmo modo e pela mesma duração. 32.

Como se observa na própria prática judicante deste Conselho, é plenamente possível que determinada empresa, antes envolvida no conluio, resolva cessar sua participação no cartel antes que outras empresas o façam. Assim como é comum verificarmos que as pessoas naturais cessam suas atividades no cartel, embora o cartel continue ativo. A conduta, portanto, perdurará no tempo mesmo com a cessação da participação por esse infrator específico e isolado. Em vista disso, a contagem do prazo prescricional deve tomar como marco inicial a última prova que envolva o representado, não sendo possível presumir que ele tenha se mantido como participante até a última prova de ocorrência do cartel. Até porque, tal presunção constituiria uma inversão do ônus probante. Nesse sentido, examinando os diferentes entendimentos adotados nos precedentes do CADE, tem-se que aplicar o mesmo marco inicial para todos os representados desconsidera os diferentes intervalos temporais aos quais a atuação de cada representado pode ter ocorrido em determinado cartel, conferindo o mesmo tratamento (em termos do cálculo da prescrição) para todos os representados, até mesmo em detrimento da individualização da conduta que deve ser feita para cada representado, em virtude da análise dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Isso significaria, por exemplo, em um cartel que durou de 2001 a 2020 (vinte anos), considerar o mesmo termo inicial para a prescrição para todos os representados, tal como para determinado infrator que participou de 2001 a 2005, “apenas”, e para outro infrator que participou durante todos os 21 (vinte e um) anos do cartel, à luz das provas coligidas aos autos. Ora, se não há mais provas contra um dado representado da sua permanência na conduta (ou seja, evidências da sua vontade de participação do conluio, conforme o raciocínio exposto acima), pode a autoridade presumir que o representado participou do cartel até a última prova da sua existência? Nessa esteira, entendo que a aplicação do instituto da prescrição deve observar as garantias inerentes ao direito material. Deste modo, quando se considera que um indivíduo participou de um cartel até o seu final (isto é, até a última prova da existência desta conduta), mesmo que contra essa pessoa somente haja prova de envolvimento no curso da conduta (por exemplo, anos antes de findado o cartel), criar-se-ia uma presunção de que o representado participou da conduta até o seu final. A meu ver, trata-se aqui de presunção in malam partem, ou seja, em prejuízo do representado, o que constituiria uma violação ao princípio da presunção de inocência.

A respeito, o ônus da prova deve recair sobre a Administração Pública no sentido de comprovar nos autos o envolvimento do representado na conduta, e não recair ao administrado para que comprove que não esteve envolvido na conduta a partir de determinada data (prova negativa), sob pena de tal inversão do ônus probatório não observar o princípio da presunção de inocência, direito fundamental consagrado na Constituição Federal de 1988. Além disso, como sabido, vige no ordenamento jurídico o princípio da intranscendência da pena (art. 5º, XLV da CF), segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Ao se considerar a última prova da existência do cartel como igual para todos os representados, a meu ver, poder-se-ia criar a situação de utilização de uma prova referente a um representado contra todos os demais, o que representaria uma violação da garantia da intranscendência da pena. Como visto, ao se considerar o cartel como uma infração de natureza eventualmente permanente, parte-se do pressuposto de que o agente sucessivamente ratifica o acordo anticompetitivo, prorrogando no tempo por vontade e consciência próprias o momento consumativo do ilícito, reiterando assim sua conduta.

Considerando que o próprio Tribunal possui precedentes apontando que o fato de o funcionário ter deixado de trabalhar na empresa partícipe do cartel (e no mercado afetado) constitui prova do seu afastamento da conduta (ou seja, termo inicial da contagem do prazo prescricional), admitindo assim a cessação individual da permanência na conduta, não se poderia presumir, em prejuízo do representado, contra quem não há prova de continuidade de participação na infração, que ele continuou atuando no cartel até o seu final. Tal expediente representaria, como dito, uma violação das garantias da presunção de inocência e da intranscendência da pena. Ademais, entendo que tal expediente seria até mesmo incompatível com a finalidade do instituto da prescrição no ordenamento jurídico. Isso porque, considerando que o cartel tem prazo prescricional fixado em 12 anos, e (ii) condutas como o cartel podem durar 10, 15 ou mais de 20 (vinte) anos, a consideração do mesmo termo inicial do prazo prescricional para todos os representados importaria na prorrogação indefinida da prescrição para os indivíduos cessaram a participação na conduta anos antes do término do cartel.

Em conclusão, debruçando-me sobre a questão, entendo que o termo inicial da prescrição deve ser analisado de modo individualizado, assim como já foi feito em diversos precedentes deste Conselho, como detalhado anteriormente, verificando-se as provas constantes dos autos imputadas a cada representado, de modo que se permita concluir, sem dúvida razoável, que houve continuidade da participação do representado na conduta anticompetitiva. Tal entendimento, além de não se confundir, tampouco contradizer a consideração do cartel como conduta una e permanente, mostra-se em observância com os princípios de presunção de inocência e de intranscendência das penas, bem como consiste em interpretação mais benéfica aos investigados (tendo em vista que a última prova contra o representado nunca será de data posterior à última prova sobre o acordo anticompetitivo em si), guardando relação com a necessária individualização da conduta que deve imperar quando da investigação e eventual condenação dos administrados pela prática de infrações à ordem econômica, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011. De qualquer modo, a análise deverá ser feita mediante a devida observância de cada caso concreto e de suas peculiaridades. Passando à análise do caso concreto, ao tempo da conduta, o Representado João Eudes Leitão era empresário individual contratado para prestação de consultoria comercial à MHBR.

Considerando que o último documento dos autos envolvendo o Representado data de 09.05.2008 (SEI 0372964 – Doc. 70), e que não há nos autos outros elementos indicando a continuidade da sua participação na conduta, entendo que a referida data constitui o termo inicial do prazo prescricional em relação ao Representado. Ato contínuo, aplicando o prazo prescricional de 6 (seis) anos – prazo duodecimal reduzido pela metade, em virtude da idade superior a 70 (setenta) anos do representado –, torna-se forçoso concluir pela configuração da prescrição da pretensão puntiva em relação ao Sr. João Eudes Leitão, em virtude do decurso do prazo prescricional de 6 (seis) anos entre a referida data e os primeiros documentos que demonstram a apuração da conduta pela autoridade, datados do ano de 2017. III. MÉRITO III.1. Da materialidade do cartel e da participação dos Representados No exame da materialidade da conduta, o Conselheiro Relator apontou que as provas reunidas nos autos efetivamente comprovam a formação de um cartel entre fabricantes de filtros automotivos visando ao ajuste preços e ao alinhamento de condições comerciais ofertadas a clientes no segmento de aftermarket, ao menos no período entre os anos 2001 e 2011. A documentação trazida aos autos aponta que os contatos entre os concorrentes eram realizados por meio de e-mails, reuniões presenciais multilaterais e bilaterais, nos quais se discutiam ajustes de preços, condições comerciais e informações concorrencialmente sensíveis.

À luz da documentação constante nos autos, reputo que a dinâmica do cartel foi bem descrita pelo voto do Relator, notadamente no tópico “Da configuração do cartel”. Com efeito, o Conselheiro Sérgio Ravagnani detalhou de modo fundamentado as provas que, longe de dúvida razoável, conduzem à conclusão pela configuração do cartel no mercado de autopeças de filtros automotivos. Vale destacar que a materialidade do cartel também foi apontada nos votos do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (§§ 11-19) e da Conselheira Paula Farani (§§ 42-50), de modo que a existência do cartel foi bem demonstrada e não constitui ponto controverso do julgamento. Resumidamente, como destacou o Conselheiro Relator, as reuniões entre concorrentes eram organizadas no âmbito do Grupo Setorial de Filtros (“GSF”) do Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores (“Sindipeças”), contando com a participação de gerentes e alguns diretores que representavam os fabricantes de filtros automotivos. O GSF era oficialmente integrado pelas empresas Mahle, MHBR, Sofape e Sogefi, mas contava com a participação esporádica das empresas Bosch e Parker. Além disso, a Affinia não participava das reuniões do GSF, mas recebia atualizações periódicas sobre os assuntos discutidos por meio da Mahle, conforme apontaram as empresas em seus relatos nos respectivos Históricos das Condutas.

Como também apontado pelo Relator, os integrantes do GSF acabaram deixando de usar a nomenclatura GSF após junho de 2008, diante do distanciamento do Sindipeças como foro principal das discussões sobre preços, muito embora os integrantes continuassem se reunindo em outras localidades, como o hotel Royal Palm Plaza (Campinas-SP), com o objetivo de trocar informações concorrencialmente sensíveis, fixar preços e ajustar condições comerciais relevantes. As provas constantes nos autos apontam, ainda, que além das reuniões multilaterais, os fornecedores realizavam encontros bilaterais, geralmente no contexto de relações comerciais de fornecimento estabelecidas no canal private label, mas que, em diversas ocasiões, acabavam servindo de pretexto para que as empresas trocassem informações concorrencialmente sensíveis sobre preços e condições comerciais. Nesse sentido, conforme se constatou, os concorrentes costumavam compartilhar entre si listas de preços com propostas de reajustes e comunicados enviados aos clientes com detalhes sobre índices de reajustes e o início de vigência dos novos preços. Ante o exposto, entendo que restou demonstrada a materialidade do cartel. Além disso, os votos que me antecederam apontaram de modo unânime a participação da empresa MHBR e dos indivíduos Francisco Gomes Neto e Markus Wolf, em linha com a constatação da Nota Técnica da SG e dos Pareceres da PFE e do MPF.

Portanto, em relação aos referidos Representados, alinho-me à conclusão pela suficiência do conjunto probatório para condenação, conforme bem apontado nos votos dos Conselheiros no presente julgamento. A seu turno, houve divergência em relação aos representados Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes. Embora se tenha apontado no curso da investigação o envolvimento dos referidos indivíduos, o Conselheiro Relator e a Conselheira Paula Farani se manifestaram pelo arquivamento do Processo em relação a estes, sob o fundamento da impunibilidade de pessoas físicas não administradoras à luz da Lei nº 12.529/2011. A seu turno, o Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia se manifestou favoravelmente à condenação dos referidos indivíduos, em linha com as manifestações da SG, PFE e MPF, no que foi seguido pelo Presidente Alexandre Barreto. A esse respeito, lembro que no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016- 90 (referente ao cartel de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações) proferi voto favoravelmente à punibilidade de pessoas físicas não administradoras. Naquela oportunidade, destaquei o histórico legislativo referente à Lei nº 12.529/2011 – notadamente o art. 37, inciso II –, que caminhou no sentido da previsão de punibilidade de pessoas físicas, inclusive não administradoras, quando cometem ilícitos concorrenciais, em linha com a jurisprudência há anos sedimentada neste Tribunal desde a vigência da Lei nº 8.884/1994.

Com efeito, em diversos julgamentos no CADE, verifica-se que funcionários não administradores (por exemplo, gerentes e coordenadores de empresas) frequentemente detêm importante papel na implementação e operacionalização de condutas anticompetitivas, notadamente cartéis, de modo que a não punibilidade das pessoas físicas não administradoras, além de ir de encontro com a expressa disposição legal, implicaria no indevido enfraquecimento do enforcement concorrencial, como bem pontuado pelo voto-vogal do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia no presente julgamento. Assim é que, com relação aos indivíduos Luiz Fernando Teixeira da Silva, Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes, reputo que o conjunto probatório constante nos autos é suficiente para fundamentar a condenação destes Representados, uma vez terem sido constatadas trocas de e-mails, convocatórias para reuniões e presença em reuniões com concorrentes, todas de caráter anticompetitivo, como bem destacou o voto-vogal do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, em relação ao qual filio meu entendimento quanto à materialidade da participação. Feita esta breve análise dos posicionamentos acerca da materialidade da conduta anticompetitiva, incluindo a participação dos Representados, passo à análise dos aspectos referentes à dosimetria. III.2. Dosimetria III.2.1.

MHBR Na instrução do Processo, a MHBR apresentou ao CADE seu faturamento total em 2016, ano anterior à instauração do PA, correspondente a [ACESSO RESTRITO À MHBR], valor devidamente comprovado mediante a juntada da respectiva Demonstração de Resultado de Exercício (DRE) (SEI 0736738). Na mesma petição (SEI 0736738), a Representada informou que o seu faturamento bruto em 2016 “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” foi de [ACESSO RESTRITO À MHBR], aduzindo que [ACESSO RESTRITO À MHBR] A MHBR também informou o item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3/2012 (“fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”) corresponde ao ramo de atividade empresarial relacionado ao objeto deste PA. Entretanto, aduziu que a conduta investigada tem escopo mais definido, abrangendo apenas o mercado de filtros automotivos comercializados para o mercado independente nacional de reposição (aftermarket ou IAM). Para comprovar o faturamento informado com “filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição”, a empresa inicialmente juntou o documento “Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741), apócrifo, contendo a segregação do faturamento bruto em 2016 nos segmentos IAM, OEM e OES.

Entretanto, o Conselheiro Relator considerou que o documento apócrifo de faturamento segmentado (que indicaria o faturamento no mercado afetado), juntado inicialmente pela Representada, não constituiria demonstração “inequívoca e idônea”, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, uma vez que não continha assinatura de qualquer funcionário, contador ou auditor independente que pudesse eventualmente ser responsabilizado pessoalmente pelas informações prestadas. O Conselheiro Relator também apontou que o documento não corresponderia à definição do ramo de atividade empresarial contida no item 73 da Resolução nº 3/2012, de modo que, mesmo que viesse a ser assinado por qualquer profissional, os valores de faturamento do documento não poderiam ser utilizados, na forma do art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Ainda, a partir de consulta ao site da Representada, o Conselheiro Relator apontou que o portfólio da empresa não conteria outras autopeças além de filtros automotivos, de modo que não haveria que se falar em ramo de atividade “manifestamente desproporcional”, comparativamente ao portfólio de produtos vendidos pela empresa. Assim, o Relator utilizou como base de cálculo o faturamento total obtido pela empresa no ano de 2016. Na definição da alíquota, o Conselheiro Relator considerou que o cartel, tido como institucionalizado, teria durado, com a atuação da MHBR, pelo menos 10 (dez) anos, de 2001 a 2011.

Além disso, a partir de estimativa elaborada em seu voto, considerando todo o período da conduta, apontou que o sobrepreço total auferido pela empresa, mesmo em cenário conservador, teria sido superior ao limite máximo legal da multa (i.e., 20% sobre o faturamento bruto total no ano anterior à instauração do PA14). Em razão disso, e tendo em vista a impossibilidade de calcular a vantagem auferida pela empresa a partir dos elementos dos autos, o Conselheiro Relator fixou a alíquota correspondente [ACESSO RESTRITO À MHBR] sobre o faturamento bruto anual da empresa, no ano de 2016, resultando na multa de R$ 140.700.690,30. Divergindo deste entendimento, o Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia votou por considerar apenas o faturamento obtido pela empresa no mercado afetado; ou seja, com a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, que faculta a adaptação do ramo de atividade, utilizando, para tanto, o valor fornecido pela empresa. Além disso, o Conselheiro estabeleceu uma alíquota no valor de [ACESSO RESTRITO À MHBR], apontando já considerar na sua fundamentação a duração prolongada da conduta Em seguida, após pedido de vista, a Conselheira Paula Farani apresentou voto acompanhando a dosimetria exposta pelo Relator.

Vale destacar que a MHBR posteriormente, ainda na pendência deste julgamento, em 03.09.2021, juntou aos autos restritos uma versão assinada (por contadora e pelos representantes legais da empresa) do mesmo documento mencionado anteriormente (i.e., Tabela Faturamento Segmentado), que contém a segmentação dos faturamentos [ACESSO RESTRITO À MHBR] (SEI 0954143). Feitas tais considerações, passo à análise da dosimetria da multa imposta à empresa. Nos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60 (referente ao Cartel de tubos e conexões de PVC), realizei uma aprofundada análise acerca do tema da adaptação do ramo de atividade (isto é, a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012) e sua relação com os demais parâmetros de dosimetria da pena estabelecidos nos arts. 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011. Para tanto, realizei uma análise do processo legislativo, das propostas de alteração legislativa, das discussões na doutrina e na jurisprudência do CADE, bem como os critérios de dosimetria adotados por diferentes jurisdições estrangeiras (e.g., União Europeia, Estados Unidos, Alemanha, França, Reino Unido). A conclusão a que cheguei, exposta naquela oportunidade, é que a aplicação do art.

2-A da Resolução nº 3/2012 deve levar em consideração não somente a composição do faturamento da empresa (i.e., a relação entre o faturamento com produtos afetados e o faturamento no ramo de atividade), mas também, necessariamente, as circunstâncias da conduta em si (notadamente, a duração da conduta, que será, via de regra, indicativa do ganho econômico auferido pelo infrator), o que deverá ser analisado em cada caso concreto. Considerando que o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011 fixa um limite legal de multa de até 20% do faturamento no ramo de atividade empresarial obtido no ano anterior à instauração do processo administrativo, este limite legal confere uma margem de discricionariedade para que a autoridade não adapte o ramo de atividade em condutas de média e longa duração, preservando assim o caráter dissuasório da multa face à gravidade da conduta. Em outras palavras, o exame de proporcionalidade a ser considerado na adaptação do ramo de atividade (aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012) deve necessariamente levar em conta a duração da conduta infratora. No âmbito dos referidos Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, propus a adoção de alguns critérios de análise, a fim de verificar a necessidade de adaptação do ramo de atividade na forma do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012. Dessa forma, passo a analisar o pleito da Representada para adaptação do ramo de atividade: 1. Duração da infração à ordem econômica:

a MHBR participou de acordo entre concorrentes com o objetivo de fixar e implementar reajustes de preços e condições comerciais de forma coordenada entre 2001 e 2011, perfazendo, portanto, ao menos 10 (dez) anos de atuação na conduta; 2. Checar se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011: a MHBR apresentou, em 03.09.2021, uma versão assinada (por contadora e pelos representantes legais da empresa) do mesmo documento onde consta a segmentação do seu faturamento (SEI 0954143). No documento, é apresentado o faturamento bruto total da empresa para o ano de 2016 [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Além disso, a empresa apresenta a segmentação do seu faturamento: (i) vendas no mercado de reposição (IAM) – [ACESSO RESTRITO À MHBR], (ii) vendas para montadoras (OEM) – [ACESSO RESTRITO À MHBR], (iii) vendas para reposição das montadoras – [ACESSO RESTRITO À MHBR], e (iv) [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Reputa-se que as informações não foram apresentadas de forma completa e inequívoca, uma vez que não é possível identificar exatamente o valor do faturamento obtido no ramo de atividade nº 73 (“mercado de fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”). Entretanto, embora o documento não apresente o valor exato do faturamento no ramo de atividade, é possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR], razão pela qual não há prejuízo para a presente análise.

Além disso, como destacou o Relator, [ACESSO RESTRITO À MHBR]. 3. Analisar a proporção do faturamento obtido no mercado relevante afetado (ou com produtos e serviços afetados pela conduta) em relação ao faturamento total no ramo de atividade empresarial no ano anterior à instauração do processo administrativo: o faturamento da MHBR com vendas voltadas ao mercado independente nacional de reposição (“aftermarket” ou “IAM”) correspondeu a [ACESSO RESTRITO À MHBR] do faturamento bruto total da empresa no ano de 2016. Como destacado acima, embora não tenha sido apresentado o valor exato do faturamento no ramo de atividade, é possível inferir que a [ACESSO RESTRITO À MHBR]. 4. Verificar se há nos autos elementos econômicos indicativos da substancialidade da vantagem econômica auferida pelo infrator: reputa-se que não há nos autos elementos econômicos que apontem a substancialidade da vantagem econômica obtida pelo infrator, conforme destacou o Conselheiro Relator. 5. Eventual ajuste da alíquota, em atenção à jurisprudência do CADE, para resguardar a proporcionalidade ou o caráter dissuasório da multa: O Relator aplicou a alíquota de [ACESSO RESTRITO À MHBR], alegando que o sobrepreço auferido pela empresa durante toda a sua participação na conduta anticompetitiva teria sido [ACESSO RESTRITO À MHBR].

Conforme já destaquei no caso referente ao cartel de tubos e conexões de PVC, entendo que condutas de longa duração tendem a desautorizar a adaptação do ramo de atividade, uma vez que reduziria significativamente o caráter dissuasório das multas impostas pelo CADE face aos benefícios econômicos normalmente auferidos por um partícipe de uma conduta como o cartel. De modo semelhante, proporções não baixas do faturamento de vendas afetadas comparativamente ao faturamento no ramo de atividade não autorizariam, a meu ver, a adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, uma vez que não ensejariam multas “manifestamente desproporcionais” comparativamente à gravidade da conduta e aos benefícios econômicos auferidos em uma conduta como o cartel. No presente caso, a conduta da MHBR teria durado ao menos 10 (dez) anos. Além disso, tem-se uma proporção de [ACESSO RESTRITO À MHBR] das vendas afetadas em relação ao faturamento bruto total da empresa (percentual este semelhante em relação ao ramo de atividade, considerando que [ACESSO RESTRITO À MHBR]). Desse modo, entendo que estes elementos da conduta e da composição do faturamento da Representada não autorizam a adaptação do ramo de atividade, na forma do art.

2-A, uma vez que, assim procedendo, o caráter dissuasório da multa restaria seriamente comprometido, face à gravidade da multa e dos benefícios econômicos auferido pelo infrator durante os anos de participação no cartel Desse modo, entendo que o voto do Conselheiro Relator caminhou bem ao considerar toda a duração da conduta para fundamentar a aplicação da multa. Cumpre salientar que o Conselheiro Relator aplicou a multa sobre o faturamento total da empresa, por considerar que a Representada não apresentou informações completas, inequívocas e idôneas sobre o faturamento obtido no ramo de atividade. Muito embora a empresa tenha apresentado, posteriormente, o documento devidamente assinado, constando o faturamento bruto total e segmentado, ainda assim não consta no documento o valor exato do faturamento obtido no ramo de atividade, razão pela qual não foi atendido o requisito contido no art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011, restando autorizado, na forma do dispositivo, a incidência da multa sobre a totalidade do faturamento bruto da empresa no ano anterior à instauração do PA. Apesar disso, de qualquer modo, reputa-se que não há alteração significativa para o Representado, uma vez ser possível inferir que [ACESSO RESTRITO À MHBR]. Por fim, entendo que a alíquota me parece adequada, face à longa duração da conduta da Representada. Ante o exposto, alinho-me à dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator em relação à MHBR. III.2.2.

Pessoas físicas Como visto, em relação às pessoas físicas não administradoras, o Conselheiro Relator e a Conselheira Paula Farani manifestaram entendimento pela não punibilidade dos indivíduos, conforme visão já exposta em outros processos administrativos e em relação à qual discordo. Em relação à dosimetria da multa das pessoas físicas não administradoras, filio-me ao entendimento exposto pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, uma vez que, assim como ele, conforme já destaquei anteriormente, entendo que o art. 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 destina-se expressamente à aplicação de penalidades às pessoas físicas não administradoras que também são partícipes da prática de ilícitos concorrenciais. Como destaquei acima, no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016- 90 (referente ao cartel de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações), realizei uma aprofundada análise da questão, concluindo que a Lei nº 12.529/2011 autoriza a punibilidade de pessoas físicas não administradoras por infrações à ordem econômica. Como sabido, tal entendimento está alinhado à jurisprudência do CADE desde a vigência da Lei nº 8.884/1994.

Em relação à dosimetria da multa das pessoas físicas administradoras, a divergência no presente caso cinge-se na utilização da metodologia proposta pelo Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani, que à semelhança do PA nº 08700.009879/2015-64 (Cartel de revendedores de combustíveis em Joinville/SC), propõe no presente processo a aplicação de limites às multas das indivíduos, tendo em vista a capacidade econômica auferida a partir de informações fiscais relativas à renda e ao patrimônio obtidos junto à Receita Federal. O Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, em seu voto-vogal, manifestou discordância em relação a tal entendimento (conforme §§ 79-84 do seu voto), aplicando uma alíquota de 3% a ambos os administradores, isto é, os Representados Francisco Gomes Neto e Markus Wolf. Já a Conselheira Paula Farani apontou concordância com o voto do Relator, propondo apenas a redução da multa imposta ao Sr. Francisco Gomes Neto, tendo em vista o valor do salário do Representado à época da conduta, conforme informações dos autos, entendimento este que foi seguido pelo Conselheiro Relator em ajuste posterior ao seu voto na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento. No presente tópico, reitero as preocupações já expostas no meu voto no PA nº 08700.009879/2015-64 em relação a tal expediente proposto pelo Relator, tendo em vista a subjetividade e a insegurança jurídica que poderiam surgir em decorrência de tal metodologia.

Além disso, as multas aplicadas pelo CADE, como sabido, não têm natureza de tributo, de modo que tal metodologia poderia levar a situações não isonômicas e distorções, como quando dois agentes com condutas igualmente reprováveis teriam aplicação de multas distintas na medida da sua riqueza. Tais preocupações foram em parte também expostas no voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia. Dessa forma, a multa proposta pelos Conselheiros Sérgio Ravagnani e Paula Farani em relação aos administradores da MHBR correspondeu a 1% da multa imposta à empresa, resultando no valor de R$ 1.407.006,90. Já a multa proposta pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, acompanhando pelo Presidente Alexandre Barreto, correspondeu a 3% da multa imposta à MHBR, o que resultou no valor de R$ 1.794.078,38 (tendo em vista ainda que a multa da pessoa jurídica foi reduzida pelo Conselheiro considerando que este adaptou o ramo de atividade na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012). Em relação à multa dos administradores, adiro à dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator, uma vez que reputo que a alíquota de 1% se afigura proporcional tendo em vista a substancialidade da multa imposta à pessoa jurídica. De qualquer modo, o valor final da multa não está distante do valor proposto pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, embora este tenha aplicado uma alíquota de 3%, considerando que adaptou o ramo de atividade em relação à multa da empresa.

Entretanto, como razão de decidir, registro minha discordância quanto à metodologia utilizada pelo Relator, baseada nas informações fiscais, e limito-me a concordar apenas quanto à adequação e proporcionalidade do valor da multa final imposta. IV. DO ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS PARA A SG A FIM DE VERIFICAR A PERTINÊNCIA DE ABERTURA DE PA Houve ainda divergência no presente julgamento no tocante ao encaminhamento ou não dos autos à SG para que verifique a pertinência da instauração de processo administrativo em face de outras pessoas físicas e jurídica. Em síntese, o ex-Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, acompanhado pelo ex-Presidente Alexandre Barreto, votou pelo encaminhamento dos autos à SG para que verifique a pertinência de instauração de novo processo administrativo, caso não o tenha feito e não se tenha operado a prescrição, em face de Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. e de seus funcionários Rogério Rocha, Luiz Fernando Tocci e Marcelo Carlos, bem como em face de Fábio Bertini (Sofape), nos seguintes termos: 96. Como devidamente observado pela Superintendência Geral, pela Procade e pelo Ministério Público Federal em seus pareceres, as condutas ilícitas investigadas no âmbito do presente processo administrativo revelam indícios de participação no cartel de uma pessoa jurídica e as pessoas físicas à ela vinculadas, quais sejam:

Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda (Parker), Luiz Fernando Tocci, Marcelo Carlos e Rogério Rocha, e Fábio Bertini Mondevaim, este último vinculado à Sofape. 97. Inicialmente, os indícios de participação do conluio aventados pelos dos documentos de no 01, 08, 09, 17, 23, 24, 27, 28, 30, 64, 65, 66 apresentados [ACESSO RESTRITO] não foram suficientes para a inclusão, naquele momento, das referidas pessoas naturais ao polo passivo do presente processo administrativo, notadamente por constituírem indícios indiretos. 98. Ocorre que, com a evolução da instrução processual, exsurgiram novos documentos que permitiram verificar, segundo análise feita pela Superintendência Geral, indícios diretos de participação das pessoas mencionadas na conduta investigada. 99. No âmbito da Nota Técnica no 125/2019, a SG colacionou uma série de documentos (dentre eles e-mails, arquivos anexados, agendamentos, convocações e pautas de reuniões), todos relativos a informações concorrencialmente sensíveis e que indicariam a participação da Parker e de seu funcionário Rogério Rocha nas condutas investigadas no mercado de Filtros automotivos aftermarket. Assim, entendeu pela instauração de processo administrativo específico para a apuração de sua responsabilidade. 100.

No que toca aos outros dois funcionários da Parker, Luis Fernando Tocci e Marcelo Carlos, a SG verificou que os indícios de sua participação no cartel seriam referentes apenas aos meses de setembro e outubro de 2004 e que, portanto, estaria prescrita a pretensão punitiva estatal em razão do transcurso de mais de 12 anos entre as referidas datas e a efetiva instauração do presente processo administrativo. Quanto ao funcionário da Sofape, Fábio Bertini, os indícios também apontariam para possíveis condutas praticadas em abril de 2005, de modo que também se aplicaria a ele a prescrição. 101. A questão que se deve analisar, contudo, diz respeito ao caráter de continuidade e permanência da prática de cartel, consubstanciada em uma série de condutas praticadas pelas partes com um objetivo – ilícito – em comum. Dessa forma, conforme brevemente exposto no tópico IV.2 alhures e, em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado deste Conselho, não se pode analisar individualmente as condutas e levar em consideração apenas documentos isolados que façam referência àquela pessoa específica, uma vez que estes atos se inserem em um contexto mais amplo, a partir do qual se pode verificar a existência do cartel. 102.

Se considerando, ainda, que a empresa a qual os referidos funcionários se vinculam não foi efetivamente investigada no âmbito concorrencial, é possível que estes documentos encontrados de forma isolada sejam acompanhados de outros dados e informações que demonstrem a efetiva e permanente participação no cartel. 103. O mesmo racional se aplica ao funcionário da Sofape, Fábio Bertini, não devendo se levar em consideração para efeitos de prescrição apenas documentos isolados, uma vez que estes se inserem em um contexto de continuidade e permanência delitiva aplicado a casos de cartel, sendo uma eventual prescrição contada ou do respectivo desligamento do funcionário da empresa ou, ainda, do término da conduta cartelística, conforme o caso. Nesse contexto, não se pode afirmar, neste exame inicial, a ocorrência ou não da prescrição. 104. Assim sendo, encampo em essência o entendimento esposado pela Procade e pelo MPF em seus Pareceres, com vistas ao encaminhamento dos elementos à Superintendência-Geral a fim de que verifique a pertinência de instaurar processo administrativo específico para a apuração dos indícios diretos revelados nos presentes autos, que ocasionariam na prática das infrações à ordem econômica previstas no art. 20, I a IV, c/c art. 21, I, da Lei no 8.884/1994, correspondente ao art. 36. I, c/c § 3o, I, “a”, da Lei no 12.529/2011.

A seu turno, o Conselheiro Relator e a Conselheira Paula Farani votaram por não encaminhar os autos à SG em relação aos indivíduos Luís Fernando Tocci e Marcelo Carlos, considerando que ambos se desligaram da Parker, respectivamente, em 21.06.2004 e 07.03.2005 (conforme documentos comprobatórios de SEI 0913270); a Conselheira Paula Farani reconhecendo expressamente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Além disso, em relação a Fábio Bertini Mondevaim (Sofape), a Conselheira Paula Farani apontou que o último documento que o envolveria na conduta seria datado de 2005, razão pela qual a pretensão punitiva estaria prescrita. A seu turno, de modo igual ao Conselheiro Relator, também entendeu que o indivíduo não teria poderes decisórios (não teria sido administrador) na empresa Sofape, de modo que não poderia ser investigado. Inicialmente, lembro que o Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89, desmembramento destes autos, já apura a responsabilidade da Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. e de seu funcionário Rogério Rocha, razão pela qual o encaminhamento sugerido pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia resta prejudicado quanto a essas pessoas.

Dito isso, em relação aos indivíduos Luiz Fernando Tocci e Marcelo Carlos (ambos funcionários da Parker), examinando os autos, noto que, conforme documentos comprobatórios trazidos pela Parker, houve a saída dos referidos indivíduos da empresa, respectivamente, nas datas de 21.06.2004 e 07.03.2005 (SEI 0913270). Além disso, como também apontou a SG, as últimas evidências relacionadas aos referidos indivíduos remetem ao ano de 2004, de modo que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva em relação a tais condutas. Assim, diante de tais informações, reputo que não há justificativa, no presente momento, para o encaminhamento dos autos à SG. Inclusive, o referido órgão chegou à mesma conclusão, quando da Nota Técnica nº 125/2019, apontando que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Em qualquer caso, não há prejuízo para que a SG possa iniciar uma investigação caso surjam novos indícios em relação aos referidos indivíduos. Já em relação ao Sr. Fábio Bertini (Sofape), a última prova carreada aos autos relacionada ao referido indivíduo é datada de 2008 (conforme Documento 27 do TCC da Sofape, SEI 0520669), de modo reputo que teria havido a incidência da prescrição da pretensão punitiva de 12 (doze) anos. Aliás, trata-se da conclusão a que chegou também a SG em sua Nota Técnica nº 125/2019, razão pela qual reputo que não há razões para encaminhamento dos autos novamente ao órgão.

Relembro que manifestei, ao longo do presente voto, o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional deveria ser contabilizado de forma individualizada em relação aos representados. Esta foi também a abordagem utilizada pela SG na análise do prazo prescricional em relação aos referidos indivíduos, concluindo que não seria o caso de abertura de um novo processo administrativo. Em qualquer caso, como dito, novos indícios relacionados aos referidos indivíduos poderão ensejar a abertura de uma nova investigação, razão pela qual não há qualquer prejuízo em razão do presente entendimento. Ante o exposto, voto pelo não encaminhamento dos autos à SG, tendo em vista, a meu ver, a desnecessidade de verificação da pertinência da abertura de PA em relação aos indivíduos Luiz Fernando Tocci e Marcelo Carlos (Parker) e Fábio Bertini (Sofape), aspecto já analisado na Nota Técnica nº 125/2019 da SG. V. OUTRAS OBSERVAÇÕES Cumpre observar que foi juntado aos autos a certidão de óbito do Representado Arthur Gurgel (SEI 0940399), razão pela qual o Processo Administrativo deve ser arquivado em relação ao referido Representado, no mesmo sentido em que votaram a Conselheira Paula Farani e o Conselheiro Relator. Além disso, cumpre também reconhecer o arquivamento do PA em relação ao Representado Elias Mufarej, compromissário do TCC firmado pela Sogefi, tendo em vista o integral cumprimento das obrigações firmadas pelo Compromissário.

Em relação a este ponto, como destacou a Conselheira Paula Farani, entendimento também seguido pelo Conselheiro Relator: 67. [...] o Representado Elias Mufarej apresentou questão de ordem (SEI 0923452) após o início do julgamento do Processo, solicitando (i) “o reconhecimento do integral cumprimento das obrigações constantes no TCC pelo Compromissário Sr. Elias Mufarej”; e (ii) “a retificação do dispositivo do voto dos Conselheiros Dr. Sérgio Ravagnani e Dr. Mauricio Oscar Bandeira Maia, bem como do Presidente Dr. Alexandre Barreto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Sr. Elias Mufarej tendo em vista o cumprimento integral das obrigações assumidas no TCC, nos termos do art. 85, § 9o da Lei no 12.529/2011”. 68. Ao observar a argumentação e documentação referida pelo Representando, entendo que a questão de ordem deve ser deferida, de modo que voto pelo arquivamento do Processo em relação ao Representado, tendo em vista o integral cumprimento das obrigações que lhe cabiam no TCC. No mesmo sentido, também entendo que a questão de ordem deve ser deferida, de modo que voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação ao Sr. Elias Mufarej, tendo em vista o integral cumprimento das obrigações que lhe cabiam no TCC. Dispositivo Ante o exposto, voto: Pelo arquivamento do processo em relação ao representado João Eudes Leitão Goes pela configuração da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública;

Pela condenação dos Representados Luiz Fernando Teixeira da Silva, Rodrigo Nascimento Reyes e Pedro Ortolan, nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia; Pela condenação da Mann + Hummel Brasil Ltda. e de Markus Wolf, pelas razões expostas no voto, acompanhando a dosimetria proposta pelo Conselheiro Relator; Pela condenação de Francisco Gomes Neto pelas razões expostas no voto, acompanhando a dosimetria proposta pela Conselheira Paula Farani; Pelo não encaminhamento dos autos à SG para a verificação da pertinência da abertura de PA em relação aos indivíduos Luiz Fernando Tocci e Marcelo Carlos (Parker) e Fábio Bertini (Sofape), pelas razões expostas no voto; Nos demais pontos, acompanho o Conselheiro Relator, nos termos do seu voto, após ajuste realizado na 181ª Sessão Ordinária de Julgamento. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) Isto é, conforme as seguintes Seções: I.1. Nulidade do Acordo de Leniência; I.2. Insuficiência de perícia dos documentos usados como provas; I.3. Falta de individualização da conduta e tipificação específica; I.4. Ausência de indícios para instauração de processo administrativo; I.5. Ausência de definição precisa do mercado relevante; I.6. Incidência de bis in idem. Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

(Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984). BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal volume 1. 26ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 639. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal volume 1. 26ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 640. PENAL. ARTS. 299 E 304 DO CP. CRIMES INSTANTÂNEOS DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. ÚLTIMO FATO DELITUOSO. PRESCRIÇÃO ABSTRATA. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. 1. O delito de falsidade ideológica (art. 299) se consuma no momento em que se deixa de inserir a declaração que no documento deveria constar, ou quando nele se insere, ou se faz inserir, declaração mendaz, ao passo que o crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) se perfectibiliza com seu efetivo uso, para os fins a que se destina. 2. Por serem delitos instantâneos com efeitos permanentes, o termo inicial da prescrição se dá a contar do último fato delituoso. 3. Nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal, se o máximo da pena é superior a 02 (dois) e não supera 04 (quatro) anos, como no caso sub judice, a prescrição se dá em 08 (oito) anos, lapso temporal já percorrido entre a data do último fato e os dias atuais, razão pela qual resta extinta a punibilidade dos denunciados. (TRF-4 - QUO: 9019 PR 2001.70.01.009019-3, Relator: TADAAQUI HIROSE, Data de Julgamento: 04/10/2005, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: DJ 19/10/2005 PÁGINA: 1255) BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte geral, vol.

1, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 265-266. MASSON, Cleber; Direito penal esquematizado: parte geral, vol. 1. 11a ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 213. STJ. Quinta Turma. HC 35.746 - RS. Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 03.08.2004. HC 76441, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 21/09/1998, DJ 30-10-1998 PP-00002 EMENT VOL-01929-01 PP-00162. Veja-se, por exemplo, o Acórdão do STF no HC 83252 / GO, Relator: Min. Gilmar Mendes; Julgamento: 28/10/2003; Publicação: 14/11/2003; Órgão julgador: Segunda Turma. TJ-SP - RSE: 00327951620178260050 SP 0032795-16.2017.8.26.0050, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 07/11/2019, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/11/2019. TJSP, 2a Câmara de Direito Criminal, Recurso em sentido estrito nº 0026495-43.2014.8.26.0050, Rel. Des. Alex Zilenovski, j. em 21.11.2016. TJ-SP - RSE: 00327951620178260050 SP 0032795-16.2017.8.26.0050, Relator: Gilda Alves Barbosa Diodatti, Data de Julgamento: 07/11/2019, 15ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/11/2019. Conforme art. 37, I c/c § 2º da Lei nº 12.529/2011.