Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1022863 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63 (Apartado restrito nº 08700.003451/2017-70) Representante: Cade ex officio Representados: Affinia Automotive Ltda., Mahle Metal Leve S.A., Mann + Hummel Brasil Ltda., Robert Bosch Ltda., Sofape Fabricante de Filtros Ltda., Sogefi Filtration do Brasil Ltda., Abílio Castro Gurgel, Adriana Alves, Alexandre Borges Alves, Anapaula Sarmento, Antonio Carlos da Cunha Bueno, Antonio Paulo da Silva, Arthur Castro Gurgel, Carlos Alberto Barbosa Filho, Celso Romeu Fischer, Claus Hoppen, Daniele Ferrari De Carli Bianchi, Delfim Magela Calixto, Edvaldo Ricardo Selidonio de Souza, Elias Mufarej, Eugênio Henrique Leopardi Marianno, Fabio Teramoto, Francesco Nardi, Francisco Gomes Neto, Gerson Carrasco, Gerson Ferrari, Humberto Canobre, João Eudes Leitão Goes, Jorge Cerveira Schertel, José Carlos Marques de Brito, José Carlos Massari Junior, Josemar Ribas, José Rubens dos Santos Miguel, Julio Ricardo Albertin, Klaus Rüediger Erich Sauer, Luciana Aparecida da Rocha Jesus, Luiz Fernando Teixeira da Silva, Marcelo Tonon, Markus Wolf, Pedro Geraldo Ortolan, Ricardo Moura Cordeiro Pessoa, Ricardo Simões de Abreu, Roberto Yoshiyuki Hojo, Robson de Souza Rezende, Rodrigo Nascimento Reyes, Sidney Henriques de Oliveira, Susana Gonçalves Ribeiro. Advogados:

Eduardo Caminatti Anders, Luiz Fernando Coimbra, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel, Priscila Brolio Gonçalves, Vicente Bagnoli, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Natália de Lima Figueiredo, José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Eduardo Alfred Taleb Boulos, Patrícia Agra Araújo, André Mendes Espírito Santo, Maria Cristina Porto de Luca e outros. Relator dos Embargos: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. voto Trata-se de embargos de declaração opostos por Mann + Hummel Brasil Ltda. (“Mann + Hummel”) (SEI 0977280), Markus Wolf (SEI 0977268), Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes (SEI 0977271), Francisco Gomes Neto (SEI 0978163) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (SEI 0977723) em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal em 20 de outubro de 2021 (SEI 0975079) que, por maioria de votos, condenou os ora Embargantes pela prática de infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, inciso I, e 21, inciso I, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, inciso I, c/c § 3º, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596) e nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia (SEI 0918930), sob as alegações de ocorrência de omissões, contradições e obscuridades na decisão embargada. I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da 188ª Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 27 de outubro de 2021 (SEI 0975142). Considerando que os embargos de declaração foram opostos, respectivamente, nos dias 1 de novembro de 2021 (SEI 0977268, SEI 0977271 e SEI 0977280) e 3 de novembro de 2021 (SEI 0978163 e SEI 0977723)[1], dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 218 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), e de acordo com os artigos 216, 219 e 224, parágrafo único, da Lei nº 13.105/2015 (“Código de Processo Civil” ou “CPC”)[2], que dispõem acerca da suspensão dos prazos processuais nos pontos facultativos; assim como o fato de as atividades do Cade serem suspensas em dias de ponto facultativo (art. 41 do RICADE)[3], conclui-se que os embargos são tempestivos. É possível verificar a legitimidade dos Embargantes para oposição dos presentes embargos por figurarem no polo passivo do processo administrativo em que foi proferida a decisão condenatória ora embargada.

Além disso, os Embargantes suscitam questões a respeito da existência de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem suprimidas, conforme dispõe o art. 218 do RICADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Ante exposto, entendem-se presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II. BREVE RELATÓRIO Os Embargantes sustentam que a decisão embargada merece reforma, tendo em vista a suposta existência das seguintes omissões, contradições e obscuridades: Markus Wolf (SEI 0977268): Omissão quanto à prescrição da pretensão punitiva; Omissão quanto à ausência de instrução independente e quanto às versões contraditórias dos acordos de colaboração; Omissões e contradições sobre a dosimetria da pena. Pedro Ortolan e Rodrigo Reyes (SEI 0977271): Omissão quanto à prescrição da pretensão punitiva; Omissão quanto à ausência de instrução independente e quanto às versões contraditórias dos acordos de colaboração; Omissões, contradições e obscuridades sobre a dosimetria da pena. Francisco Gomes Neto (SEI 0978163): Omissão na especificação de provas diretas; Omissão e obscuridade quanto ao fundamento de comprovação da "culpa ou dolo"; Omissão, contradição e obscuridade quanto à participação na conduta por intermédio de terceiros; Omissões e contradições sobre a dosimetria da pena. Mann + Hummel (SEI 0977280): Omissão quanto à prescrição da pretensão punitiva;

Omissão quanto à ausência de instrução independente e quanto às versões contraditórias dos acordos de colaboração; Omissões e contradições sobre a dosimetria da pena. Luiz Fernando Teixeira da Silva (SEI 0986542): Omissão, contradição e obscuridade quanto à prescrição da pretensão punitiva; Omissões e contradições sobre a dosimetria da pena. Passo à análise das alegações. III. MÉRITO a) Alegações de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada quanto à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Os Embargantes Markus Wolf (SEI 0977268, fls. 8-9), Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes (SEI 0977271) alegam que a decisão do Tribunal Administrativo foi omissa ao deixar de aplicar o prazo de cinco para a prescrição da pretensão punitiva, ante a ausência de procedimentos criminais instaurados contra eles. Em sentido parecido, a Mann + Hummel sustenta que a decisão embargada restou omissa quanto à incompetência deste Cade para ampliar a aplicação de lei penal, ao não se pronunciar sobre a inimputabilidade criminal das pessoas jurídicas, o que também reduziria o prazo prescricional a seu favor. Já o Embargante Luiz Fernando Teixeira da Silva (SEI 0986542) alega que a decisão embargada é omissa, contraditória e obscura em relação à análise individualizada da prescrição, sobretudo quanto ao início da sua contagem.

Não subsistem as alegadas omissões, contradições ou obscuridades, posto que todos os argumentos levantados pelas Embargantes foram enfrentados nos §§ 75 a 77 do voto do Conselheiro Relator (SEI 0974596) e nos §§ 46 a 50 do voto do Conselheiro Bandeira Maia (SEI 0918930), não havendo, portanto, qualquer vício interno a ser sanado na decisão proferida por este Tribunal. b) Alegações de omissão na decisão do Tribunal quanto à ausência de instrução independente e à existência de versões contraditórias entre os acordos de colaboração Os Embargantes Mann + Hummel (SEI 0977282), Pedro Geraldo Ortolan, Rodrigo Nascimento Reyes (SEI 0977271) e Markus Wolf (SEI 0977268) alegam que a decisão embargada está eivada de omissão ao ter considerado, para formar o juízo de condenação, somente provas produzidas unilateralmente, apresentadas por colaboradores. Markus Wolf (SEI 0977268), Pedro Ortolan e Rodrigo Reyes (SEI 0977271) sustentam adicionalmente que a omissão está caracterizada pelo não enfrentamento de contradições entre versões dos acordos de colaboração (Acordo de Leniência e Termos de Cessação de Conduta) (SEI 0977268, fls. 11). Trata-se, na realidade, de tentativa de rediscussão do mérito da decisão embargada, sem comprovação da ocorrência de qualquer vício interno que a macule.

O conjunto probatório é robusto e suficiente para comprovar a materialidade e a autoria das condutas imputadas aos Embargantes, conforme detalhadamente exposto na valoração das provas (§§ 123 a 173, SEI 0974596) e na individualização da conduta de cada Representado (§ 174 e ss., SEI 0974596). Ademais, o julgador não está obrigado a responder, um a um, os argumentos das partes, para que a decisão seja considerada motivada.[4] c) Alegação de omissão quanto à inexistência de provas diretas relacionadas ao Embargante Francisco Gomes Neto O Embargante Francisco Gomes Neto (SEI 0978165) argumenta que o voto do Relator (SEI 0974596) fez referência à existência de “provas diretas” para comprovar o seu envolvimento na conduta ilícita, sem, contudo, apresentar uma especificação detalhada de quais seriam (SEI 0978165, fls. 5). Assiste razão ao Embargante, tendo em vista a inexistência, nos autos, de provas por ele produzidas que reiterem a conclusão do Tribunal Administrativo pelo seu envolvimento na conduta, merecendo os seus embargos serem parcialmente providos para sanar este erro material, sem efeitos infringentes, pois a interpretação dada por este Tribunal ao conjunto probatório dos autos permanece robusta e consistente, com suporte em diversas provas indiretas e nos fundamentos legais apontados na decisão embargada, que prescindem de complementação por provas diretas.

Neste diapasão, como afirmei no voto que proferi no PA nº 08700.005615/2016-12 (SEI 0716053, §§ 6 e 7), a autoridade de defesa da concorrência pode se utilizar tanto de provas diretas como de provas indiretas para comprovar a participação de um agente em condutas anticompetitivas, dados os incentivos que os participantes de um cartel têm para dissimular a existência do acordo. A análise das provas deve refletir o contexto dos fatos apurados, o que exige a consideração de elementos que reflitam as condutas dos demais agentes do mercado, e não apenas a conduta individual e isolada da empresa ou pessoa física investigada. Assim, a caracterização da infração concorrencial pode ser comprovada por meio de indícios analisados em conjunto, especialmente diante da ausência de justificativa plausível para os investigados se comportarem daquela maneira. A propósito, é conhecida a jurisprudência do STF em matéria penal, de que “A força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, (...) conduzir à prolação de decreto de índole condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta.” (HC 97781, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão:

LUIZ FUX, julgado em 26/11/2013) Nestes autos, as diversas provas indiretas envolvendo o Embargante foram valoradas em conjunto com outros elementos probatórios constantes nos autos e à luz das informações existentes sobre a estrutura e a dinâmica concorrencial e comercial do mercado em que ocorreu a infração, como exposto nos §§ 135 a 137; 143 a 146; 150 a 151; 154; 157 a 158 e 178 a 183 do voto do Relator (SEI 0974596). d) Alegações de omissão e obscuridade na decisão embargada quanto ao fundamento da condenação por "culpa ou dolo" Ainda, Francisco Gomes Neto (SEI 0978165) sustenta haver omissão e obscuridade na decisão embargada quanto ao critério adotado para comprovação de sua "culpa ou dolo" na participação na conduta (SEI 0978165, fls. 5). Razão não lhe assiste, pois o § 182 do voto do Relator (SEI 0974596) é claro e inteligível, dele podendo-se extrair a demonstração de culpa ou dolo na participação do Embargante na conduta: 182. Tendo o representado ciência da prática de atos ilícitos por seus subordinados hierárquicos, tinha o dever de fazer cessar a conduta e de reportar a prática às autoridades competentes. Em se tratando do diretor-presidente da empresa, não restam dúvidas de que o representado dispunha dos poderes para fazer cessar o envolvimento da empresa na prática, de tal modo que sua omissão ou conivência se torna ainda mais evidente.

O entendimento sobre culpa relacionada ao dever de fazer cessar conduta ilícita também foi exposto no PA nº 08700.007938/2016-41, ocasião no qual se afirmou: “Ao ter conhecimento da existência de um ilícito anticompetitivo, qualquer pessoa possui o dever de não o integrar, de reportá-lo às autoridades, e denunciá-lo pelos mecanismos de compliance existentes em sua empresa” (SEI 0697043, § 5). Além disso, no caso concreto, o conhecimento do ilícito foi tomado por pessoa que ocupava o cargo de diretor-presidente da empresa, sendo indene de dúvidas a existência de poderes para fazer cessar a prática. Assim, o descumprimento do dever de fazer cessar a conduta ilícita após prova de ciência configura escolha de caráter culposo. Quanto à alegação de insuficiência do conjunto probatório para comprovar a ciência e omissão do Embargante, trata-se de tentativa de rediscutir o mérito da decisão embargada, inviável na via estreita dos aclaratórios. e) Alegações de omissão, contradição e obscuridade quanto à participação na conduta por intermédio de terceiros Francisco Gomes Neto (SEI 0978165) ainda afirma a existência de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, e requer sejam sanados os vícios para que restem explicitados o “fundamento da condenação e conjunto probatório imputado ao Representado” (f. 9, SEI 0978165). Aduz que a sua condenação foi baseada em atos autônomos e independentes praticados por dois subordinados hierárquicos.

Não existem os vícios alegados na decisão embargada. A condenação do Embargante se deu por ato ao menos culposo, uma vez que restou provado nos autos que detinha conhecimento dos atos praticados por seus subordinados hierárquicos, considerados ilícitos concorrenciais, e não apresentou quaisquer contraprovas da adoção de medidas necessárias para coibir tais práticas ilícitas, o que resta completamente inteligível da leitura dos §§ 176 a 183 do voto do Relator (SEI 0974596), nos quais também estão indicadas as oito provas nas quais o Tribunal baseou a sua conclusão, tomadas em conjunto com os históricos de conduta dos Signatários da Leniência e Compromissários de TCC (SEI 0974596, §§ 135 a 137; 143 a 146; 150 a 151; 154; 157 a 158). f) Alegações de omissões e contradições na dosimetria da pena Markus Wolf (SEI 0977268) alega omissão e contradição na decisão deste Tribunal, consistente em erro material na base de cálculo da multa imposta à Mann + Hummel, o que teria impacto sobre o valor da sua multa. Inexiste o alegado erro material. Os §§ 222 a 235 do voto do Relator (SEI 0974596) tratam da definição da base de cálculo da pena de multa imposta à Mann + Hummel, sendo claros e inteligíveis, deles podendo-se extrair as razões de fato e de direito que determinaram a identificação da base de cálculo.

Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes (SEI 0977271) alegam que a decisão embargada é omissa quanto à definição do valor mínimo da multa e contraditória ao aplicar a lei mais benéfica aos Embargantes, sem, contudo, optar pelo valor mínimo da multa (SEI 0977271, fls.17), bem como obscura em relação aos critérios adotados para a definição dos valores das suas multas Os embargos não merecem prosperar. De início, o valor de conversão da UFIR em reais adotado na petição dos embargos de declaração é equivocado. O portal da Receita Federal [5] aponta que 1 UFIR corresponde a R$ 1,0641, de tal forma que 150.000 UFIRs equivalem a R$ 159.615,00 e 100.000 UFIRs correspondem o R$ 106.410,00. Logo, os valores calculados pelos Embargantes são muito superiores aos valores das multas aplicadas, não se prestando para balizar uma análise de proporcionalidade, tal como propõem. De outro lado, os §§ 93 a 95 do voto vogal do Conselheiro Bandeira Maia (SEI 0918854) identifica corretamente a lei aplicável e expõe os elementos considerados para dosimetria das penas. Francisco Gomes Neto (SEI 0978165) alega que a decisão embargada é omissa na dosimetria da multa e contraditória na definição da base de cálculo, sustentando que a sua situação diverge em vários aspectos dos critérios adotados para a dosimetria da pena imposta à Mann + Hummel, havendo omissão quanto à dosimetria da multa imposta ao Embargante. Não existem os referidos vícios internos na decisão embargada.

Como já registrado neste voto, os §§ 222 a 235 do voto do Relator (SEI 0974596) tratam da definição da base de cálculo da pena de multa imposta à Mann + Hummel, sendo claros e inteligíveis, deles podendo-se extrair as razões de fato e de direito que determinaram a identificação da base de cálculo. Ademais, tendo prevalecidas as ponderações trazidas pela Conselheira Paula Azevedo em seu voto vista (SEI 0944956, §§ 53 a 61) pela aplicação da alíquota mínima de 1% prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11, considerações adicionais sobre a dosimetria ficam prejudicadas, conforme registrado nos §§ 259 a 260 do voto do Relator (SEI 0974596). Luiz Fernando Teixeira da Silva (SEI 0977723) sustenta que a decisão embargada é omissa ao desconsiderar que a multa de 150.000 UFIRs corresponde à remuneração bruta de um ano de trabalho na Mann + Hummel à época dos fatos, revelando-se confiscatória (SEI 0977723, fl. 8). Razão não assiste ao Embargante: nos §§ 79 a 84 do seu voto vogal, o Conselheiro Bandeira Maia (SEI 0918854) registra não considerar adequado utilizar informações sobre a renda e o patrimônio dos infratores na análise da proporcionalidade e razoabilidade das multas aplicadas pelo Cade, pelo motivo de que “não há um nexo de causalidade inequívoco entre as condições patrimoniais mais atuais das pessoas físicas relacionadas e a gravidade da conduta praticada” (SEI 0918854, § 81).

No § 94 do seu voto vogal (SEI 0918854), o Conselheiro Bandeira Maia fundamentou o valor da condenação do Embargante na jurisprudência do Cade sobre cartéis no setor de autopeças, nas contribuições pecuniárias aplicadas aos Compromissários de TCC e no fato do Embargante ter exercido cargo de direção, ainda que sem poderes de administração. A Mann + Hummel (SEI 0977280) sustenta que a decisão embargada está eivada de contradição e de omissões que conduziram à aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, e à desconsideração de atenuantes na dosimetria da multa. Segundo a Embargante, as omissões consistem (i) na desconsideração dos segmentos de mercado afetados pela conduta para limitação da base de cálculo, e (ii) na desconsideração de informações e documentos idôneos juntados aos autos sobre o seu faturamento. Por sua vez, a contradição consiste na conclusão pela proporcionalidade da base de cálculo a partir da utilização de informações públicas contidas no seu website. Na linha das omissões apontadas no decisum, acrescenta a presença de erro material consistente da desconsideração do documento SEI 0954143, com informações sobre o faturamento da Embargante em 2016, assinado por contador, juntado aos autos após o início do julgamento. Os embargos visam a rediscussão do mérito da decisão embargada, o que não se admite nesta via. O voto do Relator (SEI 0974596) é claro e inteligível nos seus §§ 231 a 234, dele podendo-se extrair as razões pelas quais o art. 2º-A da Res.

CADE nº 03/2012 não se aplica à espécie: 231. Também por esta razão, ainda que o documento mencionado no parágrafo anterior fosse subscrito por profissional com competência para tanto, o valor do faturamento “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” não poderia ser adotado como base de cálculo da pena de multa. 232. No caso da Mann + Hummel, não se justifica a aplicação do disposto no art. 2º-A da Resolução Cade nº 3, de 2012, inserido pela Resolução Cade nº 18, de 2016, segundo o qual o Cade “poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais.” 233. Isto porque, conforme se pode verificar na sua página na internet[30], o portfólio da Mann + Hummel não contém outras autopeças além de filtros, a justificar a adaptação do item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012, por uma manifesta desproporcionalidade. Registre-se que o permissivo infralegal para adaptação do ramo de atividade empresarial às especificidades da conduta não autoriza o seu uso quando verificada uma desproporcionalidade que não seja manifesta, isto é, exagerada. 234. Não é o caso dos autos. Conforme registrado no item II deste voto, todos os tipos de filtros automotivos são objeto da conduta investigada:

filtros de ar para cabine e filtros presentes no interior do motor (ar, óleo e combustíveis), utilizados em veículos de passeio, utilitários, motocicletas, veículos comerciais e máquinas agrícolas, o que representa quase a totalidade do portfólio de produtos da Mann + Hummel. Quanto ao apontado erro material, assiste razão à Embargante, pois juntou aos autos documento assinado por seu contador contendo informações sobre o faturamento bruto obtido em 2016, por meio de petição protocolada nos autos em 3 de setembro de 2021 (SEI 0954143), portanto após conhecer o voto do Relator, proferido na 177ª Sessão Ordinária de Julgamento, ocorrida em 12 de maio de 2021. Conquanto a conclusão do julgamento tenha ocorrido na 186ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 20 de outubro de 2021 (SEI 0975142), os embargos de declaração devem ser acolhidos nesta parte, sem efeitos infringentes, para esclarecer que o documento apócrifo oferecido pela Embargante para comprovar o seu faturamento bruto em 2016 (SEI 0736741), mencionado no § 225 do voto do Relator (0974596), restou complementado pela petição protocolada em 3 de setembro de 2021 (SEI 0954143). A juntada de documento assinado por contador da Embargante durante o período de vista dos autos não é capaz de modificar a conclusão da decisão embargada pela aplicação do § 2º do art.

37 da Lei nº 12.529/11, posto que a decisão deste Tribunal está motivada também em outro argumento independente, qual seja, a incompatibilidade da base de cálculo pretendida pela Embargante com o ramo de atividade empresarial previsto no item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012, conforme expresso nos §§ 230 e 231 do voto do Relator (SEI 0974596), abaixo transcritos: 230. “Ao lado deste impedimento de ordem material (e não meramente formal, pois relacionada com o conteúdo daquilo que o documento pretende provar), o faturamento “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” que se pretende provar por meio do “Documento Restrito II – Tabela Faturamento Segmentado” (SEI 0736741), apócrifo, não corresponde à definição do ramo de atividade empresarial contida no item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012 (“fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”).” 231.

“Também por esta razão, ainda que o documento mencionado no parágrafo anterior fosse subscrito por profissional com competência para tanto, o valor do faturamento “com filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” não poderia ser adotado como base de cálculo da pena de multa.” (g.n.) Assim, (i) à míngua da comprovação completa ou sequer de uma aproximação verossímil do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial, e (ii) diante da incompatibilidade do valor indicado pela Mann + Hummel, que corresponde ao faturamento no mercado afetado pela conduta (i. é, as vendas somente no mercado nacional de reposição), com o item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012, que considera todas as autopeças, independentemente do segmento de vendas, aplica-se o § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, conclusão que se mantém na decisão embargada. A Embargante também sustenta a ocorrência de contradição e de omissão nas motivações adotadas na decisão embargada para definição da alíquota aplicável, afirmando que “Ou é possível estimar a vantagem auferida, ou não é; e ainda que fosse, por hipótese, possível estimá-la, certamente os critérios para essa estimativa não poderiam ser arbitrariamente selecionados pela autoridade” e que “a decisão embargada ainda passa à análise formal dos critérios previstos no art.

45 da Lei 12.529, essencialmente para reafirmar todos os critérios agravantes e omitir-se quanto às circunstâncias mitigantes devidamente comprovadas nos autos.” (SEI 0977280, p. 19) Novamente verifica-se a tentativa de rediscutir o mérito da decisão embargada. Conforme motivado nos §§ 238 a 241 do voto do Relator (SEI 0974596), o Tribunal entendeu que a vantagem auferida ou pretendida pela Embargante durante mais de uma década de participação no ilícito anticoncorrencial, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. Ademais, tivesse a Embargante obtido faturamento nos onze anos de duração da conduta inferior àquele utilizado por este Tribunal como uma aproximação, é de se esperar que tivesse comprovado o valor a menor por ocasião destes embargos de declaração, o que, apesar de consistir em providência simples, não o fez. Os §§ 238 a 241 e 253, “g”, do voto do Relator (SEI 0974596) são inteligíveis, deles podendo-se extrair a motivação para a aplicação da alíquota definida por este Tribunal, in verbis: 238. Para os fins da condição prevista no inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11 (vantagem auferida ou pretendida pelo infrator), verifico, por meio de simples conta aritmética, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. 239.

Conforme a tabela abaixo, assumindo constante metade do valor do faturamento informado pela Mann + Hummel em documento apócrifo para o mercado afetado de “filtros automotivos comercializados no mercado nacional de reposição” no ano de 2016, isto é, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL], (que a Representada postulou fosse adotado como base de cálculo da pena de multa), para os anos comprovados da conduta (2001 a 2011), atualizado pela inflação, obtém-se o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] para o volume comercializado. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL] 240. Ainda conservadoramente, considerado um sobrepreço decorrente da conduta de 10% do valor do volume comercializado ao longo da sua duração, chega-se ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. 241. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]. (...) 253. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À MANN + HUMMEL]: (...) g. Situação econômica do infrator: não há nos autos qualquer documento que indique dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa, que integra o grupo econômico de uma das maiores fabricantes mundiais de filtros automotivos; Por derradeiro, a Embargante sustenta que a decisão embargada não enfrenta a suposta “ilegalidade de atualização dos valores-base para o cálculo da penalidade de multa pela taxa SELIC”[6].

Tal omissão não existe na decisão, como se verifica da leitura do § 235 do voto do Relator (0974596), o qual faz referência direta ao Parecer nº 16/2020PFE-CADE (SEI 0801292), o qual concluiu que: [...] “o disposto no art. 11 da Lei nº 9.021/1995 mantém sua eficácia normativa mesmo após a revogação da Lei nº 8.884/1994, pois, conquanto esse último diploma legal tenha sido revogado na sua integralidade pela atual Lei de Defesa da Concorrência, o critério de atualização aplicado aos tributos federais pagos em atraso, utilizado na correção para fins de fixação da pena no âmbito concorrencial, não foi expressamente revogado, mantendo-se, ademais, o faturamento das empresas como base de cálculo da sanção pecuniária.” Não há, portanto, qualquer omissão ou ilegalidade, tratando-se de mero inconformismo quanto ao mérito da decisão embargada. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Mann + Hummel (SEI 0977280), Markus Wolf (SEI 0977268), Pedro Geraldo Ortolan e Rodrigo Nascimento Reyes (SEI 0977271), Francisco Gomes Neto (SEI 0978163) e Luiz Fernando Teixeira da Silva (SEI 0977723), e, no mérito, pelo provimento parcial, sem a concessão de efeitos infringentes: Aos embargos opostos por Francisco Gomes Neto, para retificar erro material no § 181 do voto do Relator (SEI 0974596), excluindo o termo “provas diretas”, para que conste:

“neste diapasão, é preciso destacar a existência de diversas provas indiretas, tais como os documentos 25, 26, 34, 54 e 62 do AL, que consideradas em conjunto, bem como com as narrativas apresentadas pelos Signatários da Leniência e pelos compromissários de TCCs, são suficientes para concluir pela participação do representado na conduta investigada.”; e Aos embargos opostos por Mann + Hummel, para sanar erro material nos §§ 225 a 230 do voto do Relator (SEI 0974596), registrando que a Mann + Hummel Brasil Ltda. juntou aos autos documento devidamente assinado por contador, apto a demonstrar informações de faturamento, mantendo-se a aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11 pela existência de motivação autônoma e suficiente, tudo nos termos da fundamentação contida neste voto. Por derradeiro, os Embargantes ficam advertidos da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inc. VII, e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro Relator [1] Conforme Art.1º, XI e XII da Portaria nº 430, de 30 de dezembro de 2020 do Ministério da Economia, o dia 1º de novembro de 2021 foi considerado como ponto facultativo no Cade; além disso, o dia 02 de novembro de 2021 foi feriado nacional, nele também não houve expediente no Cade. Vide https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-430-de-30-de-dezembro-de-2020-297214729.

[2] Art. 216. Além dos declarados em lei, são feriados, para efeito forense, os sábados, os domingos e os dias em que não haja expediente forense. Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais. Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. § 1º Os dias do começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da comunicação eletrônica. [3] Art. 41. As atividades do Cade serão suspensas nos feriados oficiais e nos dias de ponto facultativo do Poder Executivo Federal em que assim for determinado. [4] (AgRg no AREsp 1630001/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) [5] https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/valor-da-ufir. [6] § 70, SEI 0977280.