Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0492591 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA N° 18/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 50500.547474/2017-12 Representante: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Representada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff, Josie de Menezes Barros Interessado: Seara Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários Ltda. Advogado: Ricardo Zacarias Affonso EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de poder econômico e violação à Acordo em Controle de Concentração. Transporte ferroviário de cargas. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com base na denúncia de conduta[1] formulada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) autuada em 03/11/17, após aquela Agência ser provocada por “reclamação com pedido de concessão de liminar”[2] apresentada por Seara Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários Ltda. ("Seara"), em desfavor de América Latina Logística Malha Norte S.A. – “ALMN” (atual Rumo Malha Norte S.A - “ RMN”).

A reclamação da Seara em desfavor da ALL deu origem ao Processo nº 50500.199696/2016-25, onde foram constatados pela ANTT indícios de infração à ordem econômica praticados pelo grupo econômico em questão, tendo este Conselho sido comunicado de tal situação através da Nota Técnica nº 043/2017/SUREG/ANTT[3]. Em se tratando de comunicação encaminhada por Agência Reguladora contendo indícios de infrações, foi instaurado o presente Inquérito Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, nos termos dos arts. 13, III e 66, §6º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE, para proceder-se à devida apuração. A Rumo e a Seara foram oficiadas[4] a se manifestar, tendo apresentado suas respostas[5] tempestivamente. A Seara inicia sua petição esclarecendo seu relacionamento com a Inquirida, apresentando todo o histórico de contratos firmados desde o ano de 2002 até 2014, segmentando-os por terminal: Terminais Londrina (SEARA) e Maringá Contrato de Comodato e Pactos Adjetos: firmado em 18 de agosto de 2002, deu origem às operações de transbordo e armazenagem entre as partes e tinha por objeto a disponibilização, pela ALL, de uma área sob sua posse ou propriedade à Seara, para que esta investisse na edificação de um terminal rodoferroviário. O Contrato foi alvo de cinco aditivos, tendo o último sido firmado em 27/11/2014; Acordo Comercial de Transporte Ferroviário:

após formalização do contrato listado no item “a”, as Partes em 04 de dezembro de 2002, firmaram o “Acordo Comercial de Transporte Ferroviário” (Acordo Comercial), que estabeleceu as regras da prestação de serviços pela ALL à SEARA, através da Malha Sul[6] e disciplinou a exclusividade no transporte. O Contrato foi alvo de três aditivos. Contrato de Disponibilização de Vagões 1/2005: buscando suprir o déficit de vagões, a Seara contratou junto a MRC a locação de aproximadamente 900 (novecentos) vagões graneleiros e, em 31 de janeiro de 2005, celebrou com a ALL o “Contrato de Disponibilização de Vagões 1/2005”, entregando a posse e uso destes vagões à ALL, assumindo frente a MRC o compromisso de honrar os pagamentos, de modo que a ALL utilizasse exclusiva e preferencialmente tais vagões para realizar o transporte de carga solicitado pela Seara. O Contrato foi alterado apenas uma vez. Terminal de Itiquira Memorando de Entendimentos: em 29/07/2010, as partes firmaram Memorando de Entendimento que tinha por objeto “estabelecer as condições gerais entre as Partes relativa à compra de uma área para a construção e operação de Terminal no município de Itiguira, Estado do Mato Grosso, bem como ajustar as condições básicas para a celebração futura do Contrato de Transporte, Armazenagem e Transbordo”. Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda:

em 27/10/2010 foi firmado Contrato para regular a negociação de compra e venda da área onde será construído o terminal, bem como a obrigação de edificação do terminal. Contrato de Prestação de Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas no Terminal XXXIX de Santos: sucedendo o Memorando de Entendimentos, em 27/10/2010 firmou-se o Contrato de Prestação de Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas pelo volume de 250.000 ton/ano. O Contrato foi editado três vezes. Contrato de Prestação de Serviços de Transporte e Outras Avenças: na mesma data, firmou-se Contrato de Transporte, sem garantia de exclusividade à ALL para as operações de transporte originados na movimentação do Terminal Itiquira. Terminal Portuário Seara S.A. Instrumento Particular de Contrato de Cessão do Direito de Uso Imóvel: o Contrato foi firmado em 24/05/2011 e previa que a ALL entregasse à SEARA uma área próxima ao Porto de Paranaguá para que fosse construído um terminal. As partes justificaram a negociação como sendo vinculada a prestação de serviços de transbordo pela SEARA em favor da ALL. O Contrato foi editado duas vezes. Contrato Particular de Investimentos e Outras Avenças: firmado em 22/11/2011, tinha por objeto um investimento da ordem de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais) a serem efetuados pela Seara para utilização pela ALL para reforma e pintura de 50 (cinquenta) vagões e 01 (uma) locomotiva, da frota morta da ALL.

Tal valor seria reembolsado mediante um desconto de R$ 2,90/ton até que fossem transportadas um total de 3.500.000 ton. O Contrato foi alterado uma única vez. Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças: celebrado em 22/12/2011, estabelecia um volume de 30.000 ton toneladas para operação na modalidade de "Take or Pay”, entre outras regulações comerciais e operacionais, tendo sido alterado em duas oportunidades. Em seguida, aponta ser “uma empresa comercial exportadora que necessita de grande volume de dinheiro para realizar suas operações e mais ainda, precisa girar o capital quantas vezes possíveis”. Em razão das dificuldades de transportar seus produtos, haveria perdido sua capacidade de giro, o que teria contribuído com as dificuldades enfrentadas pela SEARA, e levaram-na a recorrer ao judiciário para solicitar recuperação judicial em abril de 2017[7], tendo sido deferido o seu processamento em 05/05/17 Por fim, apresenta as informações requeridas. Quanto à alteração do perfil do terminal T39, sustenta que, embora fosse de conhecimento do T39 que “a contratação de terminais portuários para um determinado ano deve ocorrer com muita antecipação no ano anterior”, o contrato existente entre a Seara e o T39 se encerrava em 31/01/16, “e o T39 não se manifestava sobre a renovação ou não do contrato”, razão pela qual “a SEARA foi obrigada a notificar o T39 para que declarassem formalmente as intenções de renovação”.

Aponta que a resposta veio apenas no dia 23/12/15, tendo o T39 informado que não iria mais movimentar cargas de grãos e passaria a trabalhar apenas com farelo. Não obstante, afirma que a Representada teria faltado “com a verdade nessa informação, eis que, é de conhecimento público que o T39, administrado pela ALL, realocou os demais usuários para o terminal da própria Rumo em Santos deixando apenas a SEARA sem espaço”. Sobre a recusa de transporte pela RMN em face da indicação dos terminais Cutrale e Copersucar, a Seara informa que, em 28/02/16, o Diretor Comercial da Rumo esclareceu que seu terminal não mais teria capacidade para elevação, já que estaria comprometido com outros players, os quais, para a Seara, estariam sendo favorecidos em seu detrimento. Na mesma oportunidade a Rumo teria indicado terminais que acreditava que possuiriam capacidade disponível para elevação e descarga ferroviária, dentre os quais o da Cutrale. Ao final, optou por contratar com os Terminais Cutrale e Copersucar, tendo passado a solicitar à ALL a disponibilização de vagões. Entretanto, afirma que a Inquirida teria permanecido silente, razão pela qual se viu obrigada a notificá-la extrajudicialmente. Em resposta, a ALL teria alegado que seria necessário examinar se o atendimento ao Terminal da Copersucar não traria impactos negativos para os demais usuários da ferrovia, sobretudo carregadores de açúcar, o que demandaria estudo técnico.

Aponta que a responsável por organizar as manobras no Porto de Santos é a Portofer, atualmente gerida pela ALL, e questiona o motivo pelo qual estar-se-ia dando preferência ao transporte de açúcar e não o de soja. Informa que “a ALL recusou-se a atender a SEARA no Terminal Copersucar, sob a alegação de que ali não havia possibilidade de receber os produtos”, muito embora a ANTAQ tenha sido oficiada nos autos do Processo Administrativo ANTT nº 50500.382902/2017-47 e informado ser possível a utilização do Terminal Copersucar para 20 vagões/dia. Por fim, quanto à suposta imposição de dificuldades à continuidade dos serviços e atuação orquestrada das empresas que compõem o grupo Rumo para constituição de venda casada, a Seara argumenta que a ALL: “à revelia do determinado pela ANTT limitou-se a enviar uma minuta de contrato alterando unilateralmente e por completo (...)oAcordo Comercial, ou seja, simplesmente fez um novo contrato (...)excluindo a fórmula de preço; passou a exigir que para a SEARA indicar o terminal portuário precisa da aprovação da ALL (cláusula 1.1.2); definiu que o reajuste de preço passa a ser anual e/ou corrigido pelo IGP-M (Cláusulas 1.1.4; 21; e 2.3), e não para por ai, tornou o contrato que deve viger até o ano de 2027, em contrato anual”.

Já a Rumo inicia sua manifestação com uma síntese da Nota Técnica do CADE que instaurou o presente Inquérito Administrativo e da Denúncia da ANTT, apontando que a Seara “não se valeu de qualquer mecanismo previsto no ACC celebrado pela Rumo (...) tampouco fez qualquer denúncia ou representação ao CADE, seja de suposto descumprimento do ACC, seja de suposta infração à ordem econômica”. Sustenta que a Seara não é concorrente da Rumo, na medida em que a atividade desempenhada pela Seara é a de logística e comercialização de grãos, ao passo que a Rumo, embora transporte grãos, “não vende tais serviços de transporte de grãos diretamente para produtores, e depende de tradings e comercializadoras de grãos, como a Seara, para a consolidação da demanda de transporte”, bem como pelo fato de nenhuma empresa do grupo Rumo ser produtora ou originadora de grãos, “inexistindo situação de integração vertical”. Defende que a análise da ANTT em relação à decisão do CADE não levou em conta seu contexto “e não considera quais de fato foram as preocupações desta Agência na integração ferrovia - terminais portuários”, o que seria consequência “da premissa equivocada” de considerar a Seara como concorrente da Rumo, “desconsiderando que potenciais preocupações concorrenciais apenas surgem em mercados em que há integração vertical, como, no caso, considerou-se açúcar e combustíveis”. Argumenta que a conduta denunciada “não sobrevive ao exame das evidências probatórias”, pois:

“(i) Não houve discriminação da Seara no acesso ao T39, terminal que mudou seu escopo de atuação para farelo de soja, afetando outros clientes, além da Seara, os quais, no entanto, igualmente não foram atendidos em 2016 pelo terminal da Rumo; (ii) nunca houve qualquer movimento no sentido de impedir o acesso da Seara aos canais de distribuição. A Rumo nunca se recusou a realizar contrato de elevação com a Seara. Se não houve ajuste entre as partes no ano de 2016, isso decorreu da proposta intempestiva da Seara que apenas indicou interesse em contratar o terminal da Rumo quando toda a sua capacidade já estava comprometida. Prova disso é o fato de que as Partes ajustaram contrato de elevação para 2017, entretanto, a Seara não requereu o transporte, tampouco a elevação de produtos, o que por si só já afasta toda e qualquer base da nota técnica da Sureg; (iii) não houve discriminação de acesso da Seara ao serviço de transporte ferroviário oferecido pela Rumo:

a empresa possuía contrato de longo prazo com a Rumo para transportar grãos nos corredores com destino aos portos de Santos, de Paranaguá e de São Francisco do Sul e o serviço foi devidamente prestado pela Concessionária, mesmo em vista do quadro de reiterada e sistemática inadimplência da Seara com suas obrigações contratuais, (iv) não houve imposição de qualquer dificuldade ao funcionamento e ao desenvolvimento da Seara, pois o contrato, distintamente do alegado, garante que a usuária eleja o terminal de elevação de seu produto, desde que haja viabilidade técnica para tanto, o que não se demonstrou possível para a descarga de grãos no Terminal da Copersucar, localizado na margem direita do Porto de Santos, saturada e com viés de carga voltada para açúcar (vale ressaltar que nunca houve qualquer discussão sobre o descarregamento de grãos no Terminal da Cutrale); (v) não houve subordinação da prestação de um serviço (transporte ferroviário) à utilização de outro (descarregamento em terminal/porto do grupo econômico), caracterizando uma espécie de venda casada. A discussão sobre a definição de novos contratos para transporte e elevação se deu de forma transparente e com a possibilidade de a Seara discutir todos os seus aspectos obrigacionais. Aliás, essa negociação - que foi acompanhada de perto pela ANTT - foi extremamente difícil diante da persistente inadimplência da usuária com sua obrigação de pagar tarifas, matéria objeto de discussão judicial, inclusive;

(vi) Quanto ao ACC no AC Rumo/ALL, a Rumo tem cumprido os percentuais de utilização da ferrovia por Partes Relacionadas, conforme relatórios semestrais encaminhados ao CADE, o que demonstra inexistir qualquer conduta de privilegiar empresas do grupo no transporte ferroviário de cargas com destino ao Porto de Santos.” Ao longo da instrução processual, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários foi oficiada[8] para elucidar diversas questões operacionais, físicas e técnicas relacionadas às movimentações de grãos por meio ferroviário no Porto de Santos/SP. Em resposta, através do Ofício nº 13/2018/ANTAQ[9], aquela Autarquia apresentou: (i) os diferentes terminais existentes na região de Outerinhos, onde localizados os Terminais da Rumo e Copersucar; (ii) o modelo operacional ferroviário utilizado no ano de 2016 para o atendimento ao Complexo do Pátio de Santa, localizado na margem direita do Porto de Santos; (iii) o layout das vias férreas e o fluxo operacional da Portofer; (iv) as principais Moegas Rumo e Copersucar e o volume ferroviário movimentado, destacando sua intensa utilização e importância na representatividade da matriz de recebimento ferroviário do Porto; (v) as dificuldades existentes para viabilizar a operação ferroviária na moega 20/21 da Copersucar, destacando sua capacidade total e capacidade efetiva;

(vi) os impactos da operação ferroviária de grãos na moega 20/21 para a operação ferroviária na margem direito do Porto de Santos, especialmente no que se refere ao suporte, abastecimento e alívio. É o relatório. II. ANÁLISE E RECOMENDAÇÃO Conforme o relatório acima, o presente Inquérito investiga supostas condutas anticompetitivas previstas nos incisos IV, V, X, XI e XVIII do §3º, art. 36 da Lei nº 12.529/11, que teriam sido praticadas pela Rumo em desfavor da Seara. Como se depreende dos elementos registrados nos autos até o momento, a devida compreensão e o endereçamento que será dado ao caso demandam um conhecimento não trivial do sistema de normas regulatórias e contratuais, o que implica o deslocamento de recursos dedicados por parte desta SG. Tendo em vista as especificidades do setor, a multiplicidade de condutas denunciadas, o considerável volume de informações coletadas e a complexidade dos dados apresentados, faz-se necessário tempo adicional para que os elementos trazidos aos autos possam ser analisados com a profundidade necessária e esperada por esta Superintendência-Geral. Ademais, não obstante a quantidade de dados já disponíveis nos autos, diante da diversidade de atores envolvidos e das particularidades das variadas condutas denunciadas, será necessário expedir novos ofícios, de modo a obter uma melhor especificação das condutas investigadas e a complementar a instrução com a minúcia que o caso requer.

Outrossim, frise-se que o devido conhecimento de denúncias de discriminação e recusa de contratar envolve não apenas a quantificação de preços ou a constatação de fatos individuais, mas também a compreensão qualitativa das nuances introduzidas por outras condições contratuais diferenciadas e pela postura negocial das partes envolvidas. Assim, por reconhecer que existe um considerável volume de informações nos autos ainda pendente da devida análise, esta SG entende que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação do prazo do presente Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] SEI 0404784 [2] Tal Reclamação da SEARA deu origem ao Processo Administrativo ANTT nº 50500.382902/2017-47. [3] SEI 0404796. [4] A Rumo foi Oficiada através do Ofício 83/2018/CADE (SEI 0428035). A Seara, por sua vez, pelo Ofício 90/2018/CADE (SEI 0428256). [5] Petições SEI 0436288 e SEI 0433990, respetivamente. [6] O trajeto tinha origem nos Terminais Londrina e Maringá e destino a Paranaguá/PR ou São Francisco do Sul/SC. [7] Autos nº 0000745-65.2017.8.16.0162 em tramite na Vara Cível de Sertanópolis/PR [8] SEI 0450425 [9] SEI 0456547