Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0658670 - Nota Técnica Nota Técnica nº 35/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 50500.547474/2017-12 Representante: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) Representada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho e Outros Interessado: Seara Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários Ltda. Advogado: Ricardo Zacarias Affonso EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de poder econômico e violação à Acordo em Controle de Concentração. Transporte ferroviário de cargas. Insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos do artigo 13, IV, c/c artigo 67 da Lei nº 12.529/11. VERSÃO PÚBLICA I. PARTES ENVOLVIDAS I.1. Seara (“Seara”) A Seara tem como objeto social a produção agrícola por conta própria ou de terceiros, comércio de insumos agrícolas, compra e venda de açúcar e seus derivados, compra e venda de grãos, fabricação de produtos agropecuários, fabricação, importação e exportação de derivados de milho, ração para animais, logística para armazenagem, transbordo e escoamento de safra, transporte de grãos.

Em (Acesso restrito às Partes), celebrou o “Contrato de Prestação de Serviços de Transporte e Outras Avenças”[1] (Contrato) com ALL – América Latina Logística S.A (ALL Holding, atual Rumo Logística S.A, doravante Rumo) e ALL – América Latina Logística Malha Norte S.A (ALLMN, atual Rumo Malha Norte S.A – RMN), visando o serviço de transporte ferroviário de grãos, sobretudo grãos de soja e milho, (Acesso restrito às Partes). I.2. Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e América Latina Logística S.A. (“ALL”) (em conjunto, “Rumo-ALL” ou “Representadas”) A Rumo é uma empresa do Grupo Cosan criada em 2008 com o intuito de “oferecer um sistema logístico multimodal de exportação de açúcar pelo Porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e carregamento de navios, levando a carga desde os centros produtores até suas instalações portuárias”. Até antes de 2015, a Rumo atuava apenas no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, oferecendo soluções integradas para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária. Em 2014, no entanto, a Rumo iniciou o processo de incorporação da totalidade das ações de emissão da ALL - América Latina Logística S.A. (Ato de Concentração - AC n° 08700.005719/2014-65). A ALL detém concessões ferroviárias nos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Por meio de suas controladas, presta serviços de transporte de cargas por meio de modais ferroviário e rodoviário, que, combinados entre si, qualificam a ALL como uma operadora de logística integrada. Com a finalização do ato de concentração, todas as ações da ALL foram aportadas ao capital social da Rumo, convertendo aquela em subsidiária integral desta. Dessa forma, a Rumo passou a controlar a concessionária de diversas ferrovias, destacadamente as Malhas Norte (RMN) e Sul (RMS) utilizadas, inter alia, para o transporte ferroviário de grãos em favor da Seara. II. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado com base na denúncia de conduta[2] formulada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) autuada em 03/11/17, após aquela Agência ser provocada por “reclamação com pedido de concessão de liminar”[3] apresentada por Seara Indústria e Comércio de Produtos Agropecuários Ltda ("Seara"), em desfavor de América Latina Logística Malha Norte S.A. – “ALMN” (atual Rumo Malha Norte S.A - “ RMN”). Outrossim, a reclamação da Seara em desfavor da ALL deu origem ao Processo nº 50500.199696/2016-25, onde foram constatados pela ANTT indícios de infração à ordem econômica praticados pelo grupo econômico em questão, tendo este Conselho sido comunicado de tal situação através da Nota Técnica nº 043/2017/SUREG/ANTT[4].

Em se tratando de comunicação encaminhada por Agência Reguladora contendo indícios de infrações, foi instaurado o presente Inquérito Administrativo (IA) em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, nos termos dos arts. 13, III e 66, §6º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE, para proceder-se à devida apuração. A Rumo e a Seara foram oficiadas[5] a se manifestar, tendo apresentado suas respostas[6] tempestivamente. A Seara inicia sua petição esclarecendo seu relacionamento com a Inquirida, apresentando todo o histórico de contratos firmados desde o ano de 2002 até 2014, segmentando-os por terminal: Terminais Londrina (SEARA) e Maringá Contrato de Comodato e Pactos Adjetos: firmado em 18 de agosto de 2002, deu origem às operações de transbordo e armazenagem entre as partes e tinha por objeto a disponibilização, pela ALL, de uma área sob sua posse ou propriedade à Seara, para que esta investisse na edificação de um terminal rodoferroviário. O Contrato foi alvo de cinco aditivos, tendo o último sido firmado em 27/11/2014; Acordo Comercial de Transporte Ferroviário: após formalização do contrato listado no item “a”, as Partes em 04 de dezembro de 2002, firmaram o “Acordo Comercial de Transporte Ferroviário” (Acordo Comercial), que estabeleceu as regras da prestação de serviços pela ALL à SEARA, através da Malha Sul[7] e disciplinou a exclusividade no transporte. O Contrato foi alvo de três aditivos.

Contrato de Disponibilização de Vagões 1/2005: buscando suprir o déficit de vagões, a Seara contratou junto a MRC a locação de aproximadamente 900 (novecentos) vagões graneleiros e, em 31 de janeiro de 2005, celebrou com a ALL o “Contrato de Disponibilização de Vagões 1/2005”, entregando a posse e uso destes vagões à ALL, assumindo frente a MRC o compromisso de honrar os pagamentos, de modo que a ALL utilizasse exclusiva e preferencialmente tais vagões para realizar o transporte de carga solicitado pela Seara. O Contrato foi alterado apenas uma vez. Terminal de Itiquira Memorando de Entendimentos: em 29/07/2010, as partes firmaram Memorando de Entendimento que tinha por objeto “estabelecer as condições gerais entre as Partes relativa à compra de uma área para a construção e operação de Terminal no município de Itiquira, Estado do Mato Grosso, bem como ajustar as condições básicas para a celebração futura do Contrato de Transporte, Armazenagem e Transbordo”. Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda: em 27/10/2010 foi firmado Contrato para regular a negociação de compra e venda da área onde será construído o terminal, bem como a obrigação de edificação do terminal. Contrato de Prestação de Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas no Terminal XXXIX de Santos: sucedendo o Memorando de Entendimentos, em 27/10/2010 firmou-se o Contrato de Prestação de Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas pelo volume de 250.000 ton/ano.

O Contrato foi editado três vezes. Contrato de Prestação de Serviços de Transporte e Outras Avenças: na mesma data, firmou-se Contrato de Transporte, sem garantia de exclusividade à ALL para as operações de transporte originados na movimentação do Terminal Itiquira. Terminal Portuário Seara S.A. Instrumento Particular de Contrato de Cessão do Direito de Uso Imóvel: o Contrato foi firmado em 24/05/2011 e previa que a ALL entregasse à SEARA uma área próxima ao Porto de Paranaguá para que fosse construído um terminal. As partes justificaram a negociação como sendo vinculada a prestação de serviços de transbordo pela SEARA em favor da ALL. O Contrato foi editado duas vezes. Contrato Particular de Investimentos e Outras Avenças: firmado em 22/11/2011, tinha por objeto um investimento da ordem de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais) a serem efetuados pela Seara para utilização pela ALL para reforma e pintura de 50 (cinquenta) vagões e 01 (uma) locomotiva, da frota morta da ALL. Tal valor seria reembolsado mediante um desconto de R$ 2,90/ton até que fossem transportadas um total de 3.500.000 ton. O Contrato foi alterado uma única vez. Contrato de Prestação de Serviços e Outras Avenças: celebrado em 22/12/2011, estabelecia um volume de 30.000 ton toneladas para operação na modalidade de "Take or Pay”, entre outras regulações comerciais e operacionais, tendo sido alterado em duas oportunidades.

Em seguida, aponta ser “uma empresa comercial exportadora que necessita de grande volume de dinheiro para realizar suas operações e mais ainda, precisa girar o capital quantas vezes possíveis”. Em razão das dificuldades de transportar seus produtos, haveria perdido sua capacidade de giro, o que teria contribuído com as dificuldades enfrentadas pela SEARA, e levaram-na a recorrer ao judiciário para solicitar recuperação judicial em abril de 2017[8], tendo sido deferido o seu processamento em 05/05/17. Por fim, apresenta as informações requeridas. Quanto à alteração do perfil do terminal T39, sustenta que embora fosse de conhecimento do T39 que “a contratação de terminais portuários para um determinado ano deve ocorrer com muita antecipação no ano anterior”, o contrato existente entre a Seara e o T39 se encerrava em 31/01/16, “e o T39 não se manifestava sobre a renovação ou não do contrato”, razão pela qual “a SEARA foi obrigada a notificar o T39 para que declarassem formalmente as intenções de renovação”. Aponta que a resposta veio apenas no dia 23/12/15, tendo o T39 informado que não iria mais movimentar cargas de grãos e passaria a trabalhar apenas com farelo. Não obstante, afirma que a Representada teria faltado “com a verdade nessa informação, eis que, é de conhecimento público que o T39, administrado pela ALL, realocou os demais usuários para o terminal da própria Rumo em Santos deixando apenas a SEARA sem espaço”.

Sobre a recusa de transporte pela RMN em face da indicação dos terminais Cutrale e Copersucar, a Seara informa que, em 28/02/16, o Diretor Comercial da Rumo esclareceu que seu terminal não mais teria capacidade para elevação, já que estaria comprometido com outros players, os quais, para a Seara, estariam sendo favorecidos em seu detrimento. Na mesma oportunidade a Rumo teria indicado terminais que acreditava que possuiriam capacidade disponível para elevação e descarga ferroviária, dentre os quais o da Cutrale. Ao final, optou por contratar com os Terminais Cutrale e Copersucar, tendo passado a solicitar à ALL a disponibilização de vagões. Entretanto, afirma que a Inquirida teria permanecido silente, razão pela qual se viu obrigada a notificá-la extrajudicialmente. Em resposta, a ALL teria alegado que seria necessário examinar se o atendimento ao Terminal da Copersucar não traria impactos negativos para os demais usuários da ferrovia, sobretudo carregadores de açúcar, o que demandaria estudo técnico. Aponta que a responsável por organizar as manobras no Porto de Santos é a Portofer, atualmente gerida pela ALL, e questiona o motivo pelo qual estar-se-ia dando preferência ao transporte de açúcar e não ao de soja.

Informa que “a ALL recusou-se a atender a SEARA no Terminal Copersucar, sob a alegação de que ali não havia possibilidade de receber os produtos”, muito embora a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) tenha sido oficiada nos autos do Processo Administrativo ANTT nº 50500.382902/2017-47 e informado ser possível a utilização do Terminal Copersucar para 20 vagões/dia. Por fim, quanto à suposta imposição de dificuldades à continuidade dos serviços e atuação orquestrada das empresas que compõem o grupo Rumo para constituição de venda casada, a Seara argumenta que a ALL “(...) à revelia do determinado pela ANTT limitou-se a enviar uma minuta de contrato alterando unilateralmente e por completo (...)oAcordo Comercial, ou seja, simplesmente fez um novo contrato (...)excluindo a fórmula de preço; passou a exigir que para a SEARA indicar o terminal portuário precisa da aprovação da ALL (cláusula 1.1.2); definiu que o reajuste de preço passa a ser anual e/ou corrigido pelo IGP-M (Cláusulas 1.1.4; 21; e 2.3), e não para por ai, tornou o contrato que deve viger até o ano de 2027, em contrato anual”.

Já a Rumo inicia sua manifestação com uma síntese da Nota Técnica do CADE que instaurou o presente Inquérito Administrativo e da Denúncia da ANTT, apontando que a Seara “não se valeu de qualquer mecanismo previsto no ACC celebrado pela Rumo (...) tampouco fez qualquer denúncia ou representação ao CADE, seja de suposto descumprimento do ACC, seja de suposta infração à ordem econômica”. Sustenta que a Seara não é concorrente da Rumo, na medida em que a atividade desempenhada pela Seara é a de logística e comercialização de grãos, ao passo que a Rumo, embora transporte grãos, “não vende tais serviços de transporte de grãos diretamente para produtores, e depende de tradings e comercializadoras de grãos, como a Seara, para a consolidação da demanda de transporte”, bem como pelo fato de nenhuma empresa do grupo Rumo ser produtora ou originadora de grãos, “inexistindo situação de integração vertical”. Defende que a análise da ANTT em relação à decisão do CADE não levou em conta seu contexto “e não considera quais de fato foram as preocupações desta Agência na integração ferrovia - terminais portuários”, o que seria consequência “da premissa equivocada” de considerar a Seara como concorrente da Rumo, “desconsiderando que potenciais preocupações concorrenciais apenas surgem em mercados em que há integração vertical, como, no caso, considerou-se açúcar e combustíveis”. Argumenta que a conduta denunciada “não sobrevive ao exame das evidências probatórias”, pois:

“(i) Não houve discriminação da Seara no acesso ao T39, terminal que mudou seu escopo de atuação para farelo de soja, afetando outros clientes, além da Seara, os quais, no entanto, igualmente não foram atendidos em 2016 pelo terminal da Rumo; (ii) nunca houve qualquer movimento no sentido de impedir o acesso da Seara aos canais de distribuição. A Rumo nunca se recusou a realizar contrato de elevação com a Seara. Se não houve ajuste entre as partes no ano de 2016, isso decorreu da proposta intempestiva da Seara que apenas indicou interesse em contratar o terminal da Rumo quando toda a sua capacidade já estava comprometida. Prova disso é o fato de que as Partes ajustaram contrato de elevação para 2017, entretanto, a Seara não requereu o transporte, tampouco a elevação de produtos, o que por si só já afasta toda e qualquer base da nota técnica da Sureg; (iii) não houve discriminação de acesso da Seara ao serviço de transporte ferroviário oferecido pela Rumo:

a empresa possuía contrato de longo prazo com a Rumo para transportar grãos nos corredores com destino aos portos de Santos, de Paranaguá e de São Francisco do Sul e o serviço foi devidamente prestado pela Concessionária, mesmo em vista do quadro de reiterada e sistemática inadimplência da Seara com suas obrigações contratuais, (iv) não houve imposição de qualquer dificuldade ao funcionamento e ao desenvolvimento da Seara, pois o contrato, distintamente do alegado, garante que a usuária eleja o terminal de elevação de seu produto, desde que haja viabilidade técnica para tanto, o que não se demonstrou possível para a descarga de grãos no Terminal da Copersucar, localizado na margem direita do Porto de Santos, saturada e com viés de carga voltada para açúcar (vale ressaltar que nunca houve qualquer discussão sobre o descarregamento de grãos no Terminal da Cutrale); (v) não houve subordinação da prestação de um serviço (transporte ferroviário) à utilização de outro (descarregamento em terminal/porto do grupo econômico), caracterizando uma espécie de venda casada. A discussão sobre a definição de novos contratos para transporte e elevação se deu de forma transparente e com a possibilidade de a Seara discutir todos os seus aspectos obrigacionais. Aliás, essa negociação - que foi acompanhada de perto pela ANTT - foi extremamente difícil diante da persistente inadimplência da usuária com sua obrigação de pagar tarifas, matéria objeto de discussão judicial, inclusive;

(vi) Quanto ao ACC no AC Rumo/ALL, a Rumo tem cumprido os percentuais de utilização da ferrovia por Partes Relacionadas, conforme relatórios semestrais encaminhados ao CADE, o que demonstra inexistir qualquer conduta de privilegiar empresas do grupo no transporte ferroviário de cargas com destino ao Porto de Santos.” Ao longo da instrução processual, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários foi oficiada[9] para elucidar diversas questões operacionais, físicas e técnicas relacionadas às movimentações de grãos por meio ferroviário no Porto de Santos/SP. Em resposta, através do Ofício nº 13/2018/ANTAQ[10], aquela Autarquia apresentou: (i) os diferentes terminais existentes na região de Outerinhos, onde localizados os Terminais da Rumo e Copersucar; (ii) o modelo operacional ferroviário utilizado no ano de 2016 para o atendimento ao Complexo do Pátio de Santa, localizado na margem direita do Porto de Santos; (iii) o layout das vias férreas e o fluxo operacional da Portofer; (iv) as principais Moegas Rumo e Copersucar e o volume ferroviário movimentado, destacando sua intensa utilização e importância na representatividade da matriz de recebimento ferroviário do Porto; (v) as dificuldades existentes para viabilizar a operação ferroviária na moega 20/21 da Copersucar, destacando sua capacidade total e capacidade efetiva;

(vi) os impactos da operação ferroviária de grãos na moega 20/21 para a operação ferroviária na margem direito do Porto de Santos, especialmente no que se refere ao suporte, abastecimento e alívio. As Rumo foi ainda oficiada em três outras oportunidades[11], para que apresentasse diversas informações comerciais, tais como: (i) listagem completa de clientes da Rumo em seu terminal de elevação de grãos antes e depois da alteração do perfil do T39 ocorrida em 2016; (ii) o inteiro teor dos contratos de transporte ferroviário de grãos firmado com usuários dependentes da Malha Sul e/ou Malha Norte; (iii) os instrumentos particulares de elevação de grãos firmado com seus clientes, e (iv) o rol de todos os clientes para o serviço de transporte ferroviário de grãos para as malhas Norte e Sul (RMN e RMS) durante os anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, com a indicação do serviço contratado, produto transportado, volume e preço acordado para cada cliente. Por sua vez, requereu-se da Seara[12], inter alia, que (i) esclarecesse no que consistiu a operação de wash-out realizada no ano de 2016, indicando os fatores que a motivaram e as soluções encontradas; (ii) informasse se durante as negociações sobre as alterações contratuais necessárias ao reconhecimento da Seara como usuária dependente permaneceram em vigor os Contratos anteriormente celebrados e se estes foram sendo cumpridos tais como pactuados;

(iii) indicasse se havia sido necessária a utilização do procedimento de arbitramento de contrato previsto no REDUF para solucionar os impasses sobre os ajustes contratuais necessários para declaração da ANTT sobre sua condição de usuária dependente no âmbito dos Processos nºs 0500.073142/2015-1 e 50500.089910/2015-55; e (iv) apresentasse o rol de todos os seus clientes para o serviço de transporte ferroviário de grãos nas malhas Norte e Sul (RMN e RMS) durante os anos de 2015, 2016, 2017 e 2018, com a indicação do serviço contratado, produto transportado, volume e preço acordado para cada cliente. Neste ínterim, solicitou-se que a ANTT informasse se, após a apresentação da Denúncia que motivou a instauração do presente Inquérito Administrativo, houve a abertura de Processo Administrativo Simplificado para apurar a existência de infração ao REDUF, bem como que fornecesse cópia do inteiro teor dos Processos Administrativos nºs 0500.073142/2015-1 e 50500.089910/2015-55, referentes aos pedidos de declaração de usuária dependente da Seara com relação às Malhas Sul e Norte da Rumo, respectivamente.

Em sua resposta, a ANTT informou[13] que (Acesso Restrito às Partes) Ao longo de todo o trâmite processual, diante do volume de informações fornecidas pelas Partes e em razão dos pedidos de dilação de prazo solicitados, o presente Inquérito Administrativo foi prorrogado, conforme inteiro teor dos Despachos SG nº 793/2018 (SEI 0492602), 1066/2018 (SEI 0516837) e 1651/2018 (SEI 0560027), 208/2019 (SEI 0578734), 470/2019 (SEI 0602566), 707/2019 (SEI 0621988) e 980/2019 (SEI 0644312). Em 31/07/2019, a Seara apresentou o restante das informações solicitadas no Ofício 472/2019, bem como trouxe aos autos oito volumes de anexos, os quais mostraram-se suficientes, no entendimento desta SG, para esclarecimento de todas as questões pendentes. É o relatório. iii. Dos mercados relevantes Conforme consignado por esta SG no Parecer Técnico nº 420/2014/CADE[14], no âmbito do AC nº 08700.005719/2014-65, a aquisição da ALL pela Rumo afetou os seguintes mercados: Quadro 1 – Mercados afetados pelo AC Rumo-ALL Em suma, ao analisar os produtos ou serviços ofertados pelas Requerentes, esboçados na tabela acima, constatou-se que a operação resultava em sobreposição horizontal em armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. Ademais, percebeu-se integrações verticais entre transporte ferroviário e produção e distribuição de logística de açúcar e combustíveis; transporte ferroviário e logística multimodal de açúcar e combustíveis;

e, por fim, reforço da integração vertical já existente entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. Conforme já mencionado, a Seara atua, dentre outras atividades, na descarga, movimentação interna, armazenagem e carregamento de granéis vegetais, contratando os serviços da Concessionária Inquirida para a realização do transporte das cargas até o Porto de Santos. Após aquisição do controle da ALL pela Rumo, a Seara passou a ser cliente da Rumo-ALL na contratação de transporte ferroviário e elevação portuária. Portanto, entende-se que os mercados possivelmente afetados pelas condutas denunciadas são (i) logística e comercialização de grãos; (ii) transporte ferroviário de cargas; e (iii) movimentação e armazenagem portuária no porto de Santos, sendo a Seara atuante no primeiro mercado e cliente da Rumo nos dos últimos mercados. III.1. Prestação de serviços logísticos e comercialização de grãos No AC Rumo-ALL, as Requerentes daquele Processo afirmaram que as três principais atividades do mercado de logística de exportação de granéis vegetais consistem no controle de estoques, na armazenagem e no transporte. Ademais, informaram que as empresas que atuam nesse mercado são especializadas em gerenciar e executar a totalidade ou parte das atividades logísticas, nas várias fases da cadeia de abastecimento de seus clientes, agregando valor aos produtos.

Na mesma oportunidade, quando da análise do mercado relevante, esta Superintendência Geral (SG) consignou que, para atuar em logística para exportação de açúcar para o Terminal Portuário de Santos/SP, os agenciadores de cargas criam soluções que se utilizam de serviços de (i) transporte rodoviário ou ferroviário; (ii) armazenagem em terminais do interior; (iii) transbordo (iv) armazenagem em terminais portuários e (v) elevação portuária. Com efeito, importa destacar que, apesar as constatações retro se referirem especificamente para o mercado de logística de açúcar, o mesmo pode ser dito para os mercados de outros grãos vegetais, como a soja. Outrossim, observou-se que “poucas são as empresas que de fato prestam serviços integrados para cargas de terceiros, como a Rumo”, pois a maior parte dos players deste mercado ou prestam apenas alguma das etapas da logística ou prestam o serviço com foco em carga própria/carga adquirida dos produtores (tradings). Neste mercado, a atuação da Seara está voltada principalmente aos grãos de soja e milho, possuindo terminais de transbordo e armazenagem.

Já a Rumo dedica-se à logística de açúcar, sendo completamente integrada e oferecendo serviços que, conforme consignado no Parecer Técnico nº 420/2014/CADE, “vão desde a captação do açúcar no local de produção, o transporte rodoviário até o porto ou a terminais de transbordo, a armazenagem em terminais de transbordo (próprios ou de terceiros) e se encarrega do transporte ferroviário (utilizando a malha ALL), além de contar com seu próprio terminal portuário.” Assim sendo, a princípio não haveria concorrência direta entre as Partes. Contudo, ainda que a atuação das Partes não esteja voltada ao mesmo tipo de carga, destaca-se que, já no AC Rumo-ALL, esta SG registrou não se poder ignorar a possibilidade de utilização dos ativos da empresa também para prestação de serviços de outros tipos de cargas, pois, na notificação daquela operação, as Requerentes informaram que a Rumo “foi criada com o intuito de explorar o mercado de serviços de logística ao longo de toda a cadeia de produção e exportação de açúcar, com a perspectiva de ampliação de sua atuação para outros granéis vegetais”. Desta forma, a fim de verificar a existência de concorrência entre a Seara e a Representada, as Partes foram oficiadas[15] para apresentar a listagem completa de seus clientes, especificando o serviço contratado, o produto, volume e preço, bem como a data de celebração dos respectivos contratos, suas prorrogações e aditamentos.

Com base nas respostas apresentadas[16], constatou-se que as Partes possuem os seguintes clientes em comum: (Acesso Restrito ao CADE). Ademais, elaborou-se as seguintes tabelas, de modo a verificar a evolução dos volumes e tipos de carga transportados ao longo do período sob análise, que compreende desde momentos anteriores às supostas condutas ora investigadas (2014), até o presente momento (2018). Tabela 1 - Evolução do Volume de Grãos Contratados por Clientes Comuns – 2014 a 2018 [Acesso Restrito ao CADE][17][18] [19] [20] Fonte: elaboração própria, com base nas informações prestadas pelas Partes Da tabela acima, verifica-se que, dos clientes acima, a (Acesso Restrito ao CADE) não podem ser consideradas clientes efetivos e frequentes da Seara, visto que, ao longo do período, transportaram apenas pequenos volumes de carga de modo esporádico. O mesmo pode ser dito sobre a (Acesso Restrito ao CADE) com relação a ambas as partes, pois apenas contratou o serviço de transporte ferroviário de milho em duas oportunidades, não coincidentes. Contudo, para os demais, observa-se uma constância. Chama a atenção, sobretudo, o fato de a (Acesso Restrito ao CADE) ter transportado em 2018 com a Rumo, no ano em que a Seara não operou, um volume de milho muito próximo àquele contratado com a Seara no ano anterior.

Assim, ainda que possa ser objeto de discussão a efetividade da rivalidade exercida pela Seara frente a Rumo no mercado de prestação de serviços logísticos, não restam dúvidas sobre a concorrência potencial entre tais players no referido mercado, já definido quanto à sua dimensão produto. Por fim, quanto à dimensão geográfica, assim como no AC Rumo-ALL, adotar-se-á a definição utilizada pela SEAE no âmbito do AC 08012.002227/2009-17, que tratou do contrato de investimento celebrado entre Rumo e ALL, qual seja, “o percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos, uma vez que, independente de onde sejam captados os produtos, todos terão o mesmo destino, vale dizer, exportação, por meio do Porto de Santos”. III.2. Transporte ferroviário de cargas Conforme art. 2º, XIV, do Regulamento dos Usuários de Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas (REDUF), aprovado pela Resolução ANTT n° 3.694/2011, a prestação de serviços de transporte é o “serviço público delegado pelo qual a concessionária recebe dos usuários tarifa para desempenho das atividades relativas ao transporte ferroviário de cargas”. A exploração e desenvolvimento deste serviço, bem como a administração, operação, uso e gozo das ferrovias, nos termos do artigo subsequente, compreendem as atividades de licenciamento, condução, abastecimento, carregamento e descarregamento, manobra, manutenção de material rodante e armazenagem.

A jurisprudência[21] deste Conselho, sobre a ótica do produto deste mercado, é no sentido de reconhecer que o perfil da carga transportada consiste em variável essencial para a análise do mercado de transporte ferroviário de cargas, sendo fatores que determinam o grau de dependência da carga em relação ao modal ferroviário: especificidades físicas, como alta densidade/peso específico elevado: quanto menor for o valor da carga em relação a seu volume ou peso, maior será a probabilidade de a ferrovia apresentar vantagem sobre outros meios de transporte; distâncias entre os pontos de origem e destino: quanto maior a distância, mais provável é a vantagem da ferrovia sobre outros meios de transporte; e somente um par de origem e destino da carga: a rigidez das linhas impossibilita o desvio do trajeto da carga durante o transporte A atividade da Seara em sua relação com a Rumo está voltada, sobretudo, ao transporte de soja e milho. Quando da análise do AC Rumo-ALL, esta SG apreciou e analisou a dependência desse tipo de carga em relação ao modal ferroviário e a eventual substitutibilidade daquele pelo modal rodoviário. Naquela oportunidade, constatou-se que, embora o modal rodoviário possa ser utilizado em substituição ao ferroviário para transporte de granéis vegetais (nos quais estão incluídos os grãos de soja e milho), tal substituição ocorre com perda de eficiências.

Ademais, diversos players apontaram a necessidade de utilização do transporte ferroviário para tornar viável suas operações e apontaram que a utilização do modal rodoviário decorria da insuficiência da oferta e na qualidade do atendimento do transporte ferroviário. Nesse mesmo sentido, há de se relembrar que a própria Rumo, nos autos do processo que analisou a operação de criação da empresa[22], reiteradamente defendeu a preferência do modal ferroviário em relação ao rodoviário para viabilizar uma operação eficiente. Ou seja, não há substitutibilidade efetiva entre os meios de transporte. Em geral, o CADE define a dimensão geográfica do mercado como correspondente à área de concessão da empresa prestadora do serviço[23], apesar de, por vezes, admitir a possibilidade de substitutibilidade entre linhas, a depender do tipo de carga e do exame de sua origem e destino. No caso em questão, a Rumo é a concessionária do serviço público de transporte ferroviário que, após aquisição da ALL, detém o monopólio das seguintes linhas: (i) Malha Norte: possui uma extensão de 512 km e está localizada nos estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), álcool, contêineres, celulose e derivados de soja. Também atende os mercados de combustíveis e fertilizantes. (ii) Malha Oeste: possui uma extensão de 1.945 km e está localizada nos estados do Mato Grosso do Sul e São Paulo.

Atende principalmente os mercados de minério de ferro, celulose, combustíveis e produtos siderúrgicos. Foi o primeiro trecho da Rede Ferroviária Federal (RFFSA) a ser objeto de contrato de concessão. (iii) Malha Paulista: possui uma extensão total de 1.989 km e está localizada no estado de São Paulo. Atende os mercados de açúcar, combustíveis celulose, cloreto de potássio, fertilizantes a granel, contêineres, além de cargas da Malha Norte, principalmente grãos. É a malha de maior volume transportado. (iv) Malha Sul: possui uma extensão de 7.304 km e está localizada nos estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), açúcar, combustíveis e contêineres. Nela estão contidos os corredores de exportação dos portos de Paranaguá, São Francisco do Sul e Rio Grande além da conexão com a Argentina provendo a integração dos polos industriais de São Paulo e Buenos Aires. Ressalte-se que, para os usuários das ferrovias, uma malha não é substituta de outra, sendo determinante para a escolha da malha a origem da carga a ser transportada. In casu, a carga tinha origem no terminal de Itiquira e destino ao Porto de Santos, sendo utilizada para o transporte as Malhas Norte e Sul. Destarte, o mercado relevante, na dimensão geográfica, está circunscrito à área de abrangência das Malhas Norte e Sul no presente caso. III.3.

Movimentação e armazenagem portuária de açúcar no porto de Santos Ao final do transporte ferroviário, a carga transportada é armazenada em terminais no porto para, em seguida, ser elevada nas embarcações para exportação. De acordo com a jurisprudência do CADE, esse mercado tem sido definido como de terminais e/ou operadores de serviços portuários de movimentação de granéis sólidos de origem vegetal, sendo relevante apontar que os terminais de granéis sólidos de origem vegetal não estão no mesmo mercado relevante que os terminais de cargas líquidas, outros tipos de cargas sólidas, cargas em geral ou contêineres. Isso porque se verifica, na prática, a especialização de terminais para movimentação de um ou outro tipo de carga e pela baixa substituibilidade pelo lado da oferta, pois, conforme verificado no AC 08012.003911/2008-27[24], "os terminais e/ou operadores de serviços por 'rios para granéis líquidos não podem operar com granéis sólidos e vice-versa, uma vez que os serviços de armazenagem e transporte para embarque se dão deforma distinta para os dois casos”. Neste mercado, a Rumo atua na elevação portuária de produtos a granel (açúcar, soja, farelo de soja e milho) e ensacados (açúcar) nos terminais TEAÇU-1, também denominado de T-16, e TEAÇU-2, também denominado de T-19.

Ademais, com a aquisição da ALL, passou a deter participação acionária em outros três terminais, quais sejam, Terminal de Granéis do Guarujá (TGG), Terminal Marítimo do Guarujá (TERMAG) e Terminal XXXIX de Santos (T39). Já a Seara é cliente da Representada, contratando os serviços de armazenagem e a elevação por ela prestados em seus terminais. Com efeito, a dimensão geográfica deste mercado relevante está restrita à zona de influência do Porto de Santos, pois é o porto em que se situam os terminais que movimentam e armazenam graneis vegetais relacionados a presente investigação de prática anticoncorrencial. III.4. Conclusão Pelo exposto, os mercados relevantes possivelmente afetados pelas condutas ora investigadas são os seguintes: Serviços logísticos e comercialização de grãos vegetais Transporte ferroviário de cargas na área de abrangência das Malhas Norte e Sul. Movimentação e armazenagem portuária no porto de Santos. IV. ANÁLISE A Denúncia feita pela ANTT, que motivou a instauração do presente Inquérito Administrativo, acusa a Rumo-ALL de prática de infrações à ordem econômica. As condutas denunciadas, se comprovadas, seriam passíveis de configurar infrações à ordem econômica, nos termos dos incisos IV, X e XI do § 3º, c/c o inciso IV do caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11[25].

Segundo consta na Nota Técnica nº 043/2017/SUREG/ANTT, as infrações à ordem econômica estariam consubstanciadas nas seguintes condutas adotadas pelo grupo econômico controlado pela Rumo em detrimento da Seara: (Acesso restrito as Partes) A Seara apresenta os seguintes esclarecimentos adicionais sobre as condutas em análise: Após a solicitação de declaração de usuária dependente da Seara com relação às Malhas Norte e Sul foi determinado, pelas Nota Técnicas 28 e 29/ANTT, respectivamente, que os contratos firmados anteriormente à regulação das operações pela Agência se adequassem às regras do Regulamento de Defesa dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas. Em razão disso, a Seara haveria apresentado aditivos para alterar os Contratos “e incluir todos os apontamentos feitos”. Não obstante, a Rumo não teria se manifestado sobre a proposta e apresentado minutas de contratos “alterando unilateralmente e por completo o Acordo Comercial”. Ademais, a Representada teria solicitado por diversas vezes a prorrogação do prazo para negociação “com vistas a procrastinar ainda mais os trâmites do Processo Administrativo que deve reconhecer a SEARA como Usuária Dependente”. Recusa em renovar o Contrato de Prestação de Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas no T39, que teve seu perfil alterado para farelo de soja. Para a Seara, os demais usuários foram realocados para o Terminal da Rumo em Santos, em seu detrimento, tendo a Seara ficado “sem espaço”.

Recusa em transportar a carga direcionada aos Terminais da Cutrale e Copersucar no Porto de Santos, contratados pela Seara para elevação portuária após alteração do perfil do T39 narrado acima. O Grupo Rumo teria utilizado-se da Portofer, responsável pela logística e transporte de cargas dentro do Porto de Santos, para discriminar os usuários, privilegiando-se a operação de açúcar em detrimento da operação de soja e milho requisitada pela Seara. Conforme relatado, e como se verá com maior detalhe adiante, o escopo fático de diversas dessas práticas, no caso, está, a princípio, evidenciado na postura adotada pela Rumo discutida em diversos procedimentos administrativos, junto à ANTT, arbitrais e judiciais. Dessa forma, o foco da análise do presente caso está em verificar se há racionalidade para a adoção das condutas imputadas à Representada, na forma de justificativas objetivas que demonstrem a ausência de prejuízos à concorrência e uma lógica de eficiência na política da Rumo, ou se tais práticas constituem indícios de infração à ordem econômica, caracterizados por abuso de posição dominante. IV.1. Poder de mercado da Rumo O poder de mercado da Rumo foi amplamente analisado no âmbito do AC Rumo-ALL, sendo os principais pontos de análise e conclusões sintetizados a seguir.

A Rumo presta serviços de logística multimodal para exportação de açúcar de produtores situados no interior para o porto de Santos, utilizando a solução rodoviária direta e a solução rodoferroviária, detendo a maior rede de terminais intermodais do estado de São Paulo para a operação de açúcar e commodities agrícolas. Com a aprovação do referido AC, passou também a realizar o serviço de transporte ferroviário ao porto de Santos/SP, através de todas as quatro malhas que estavam concedidas a ALL. No porto, a Rumo atua na elevação portuária de açúcar nos terminais TEAÇU-1 e TEAÇU-2, além de possuir participação acionária em outros três, TGG, TERMAG e Terminal XXXIX, que movimentam grãos e fertilizantes. Em suma, a Representada possui participação ativa em diversos mercados verticalmente relacionados, além de deter o monopólio do transporte ferroviário explorados originalmente pela ALL. Esta SG, quando da análise do AC, destacou que a integração entre os mercados “aprofunda preocupações decorrentes da possibilidade de discriminação de concorrentes no acesso à ferrovia”.

Quanto à integração entre o transporte ferroviário e a armazenagem e movimentação de granéis no Porto de Santos, apontou-se que eventual preocupação concorrencial consistiria na possibilidade de priorização do atendimento ferroviário a cargas com destino ao terminal da Rumo, em detrimento dos terminais detidos por concorrentes, sobretudo em razão de a Representada deter o controle da Portofer, empresa responsável por controlar o acesso ao Porto, determinando a ordem de prioridade dos trens que adentram o porto. Diante de todo o exposto, entendeu-se necessária a celebração de um Acordo em Controle de Concentração (ACC) com o intuito de mitigar os riscos de ocorrência de efeitos anticompetitivos daquela concentração. Incontroverso, portanto, o poder de mercado da ora Representada. Com efeito, importante notar ainda que, ao longo do período em que ocorridos os eventos narrados pela Representante, pela Rumo e pela Seara, estava em trâmite junto à ANTT dois pedidos de usuário dependente da Seara com relação às Malhas Sul e Norte, protocolados em 13/04/2015 e foram autuados, respectivamente, sob os nºs 50.500073142/2015-18 e 50.500.089910/2015-55. Nos termos da Resolução nº 5.341, de 17 de maio de 2017, da Diretoria da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT[28], houve decisão favorável ao pedido de declaração de usuário dependente da Malha Norte, restando sob análise, ainda, o pedido referente à Malha Sul.

Feitas estas considerações, vejamos o histórico de litígios entre as partes para melhor entender o contexto em que está inserida a presente discussão. IV.2. Histórico litigioso envolvendo Rumo e Seara A ANTT, em sua Denúncia, informa que a Rumo e a Seara estariam litigando nos seguintes procedimentos administrativos e judiciais: Tabela 2 – Processos Judiciais e Administrativos – Seara e Rumo (Acesso Restrito às Partes) Fonte: Denúncia formulada pela ANTT Complementando a exposição da ANTT, a Seara informa[29] a existência dos seguintes processos judiciais e relata brevemente seu teor: (Acesso Restrito às Partes) Verifica-se, assim, que as partes estão envolvidas em um longo contexto de discussões administrativas e judiciais com vistas a solucionar as questões privadas nascidas em decorrência das relações contratuais existentes. Nesse contexto, o CADE foi acionado pela ANTT quando esta verificou indícios de condutas anticoncorrenciais durante a análise do Processo Administrativo nº 50500.199696/2016-25. Tendo em vista a importância de tal Processo, instaurado a partir da reclamação da Seara, para a instauração do presente Inquérito Administrativo, mister tecer maiores considerações sobre o que ali discutido. IV.2.1.

Processo Administrativo ANTT nº 50500.199696/2016-25 Em 03/06/16, a Seara encaminhou à ANTT a “Carta S/N” para registrar Reclamação Administrativa com Pedido de Medida Cautelar, (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) Neste ínterim, elaborou-se a Nota Técnica nº 43/2017/SUREG/ANTT para comunicar este Conselho das conclusões sobre os indícios de infrações à ordem econômica constatados pela ANTT. Esclarecido o contexto, passa-se à análise de cada conduta denunciada. IV.3. Das condutas denunciadas IV.3.1. Da recusa de renovar contrato de prestação de serviço de elevação no Porto de Santos IV.3.1.1. Considerações iniciais e Manifestação da Seara A primeira conduta anticompetitiva denunciada pela ANTT[30] consiste em possível prática discriminatória iniciada com a recusa do T39 em receber a produção da Seara. Aponta a agência que: (Acesso Restrito às Partes) A Seara[31] esclarece que “a contratação de terminais portuários para um determinado ano deve ocorrer com muita antecipação no ano anterior” e o contrato existente entre Seara e T39 se encerrava em 31/01/2016.

Contudo, alega que o T39 não se manifestava sobre a renovação ou não do contrato, razão pela qual a Seara apresentou notificação em 18/12/15 para que fosse declarada formalmente as intenções de renovação. A resposta do T39 veio em 23/12/15, através de Carta em que informado que não mais iria movimentar grãos, passando a operar apenas com farelo. Ato contínuo, em janeiro de 2016, a Seara teria iniciado as negociações para contratação no terminal da Rumo, agendando uma reunião presencial para 02/02/16, tendo as partes trocado mensagens eletrônicas até o final do referido mês. Alega que os demais clientes do terminal (Caramuru e Nidera) foram realocados para outros terminais da Rumo, corroborando tal afirmação com o inteiro teor do e-mail[32] do Sr. Ademilson Alves, Gerente Administrativo/Financeiro do T39, datado de 27/02/16: Boa tarde Jorge !! Então, a Nidera foi p/a Rumo e a Caramuru também, só q está passando muita raiva lá, até tiveram uma discussão esta semana.... Não está fácil não, sem contar q eles estão batendo cabeça lá... Abs Como consequência, a Seara aponta que teria sido discriminada e deixada sem espaço para elevação, sendo forçada a realizar wash out[33]. Solicitadas[34] maiores informações sobre este fato, esclareceu[35] que: A motivação da realização do wash-out neste caso foi a impossibilidade da Seara cumprir os contratos de venda firmados para a entrega no porto de Santos/SP.

Quando a vendedora (Seara) teve que firmar o wash-out ela deixou de embarcar os produtos naquele momento até revende-los para o próprio comprador ou para um terceiro comprador mas, em ambos os casos, com a entrega do produto em outro porto. Entre o cancelamento da primeira operação até a realização de nova operação a Usuária ficou com o produto em seu armazém impedindo a recepção de novos produtos e retardando o recebimento das receitas de vendas que impede o giro financeiro da Seara resultando em grades perdas com pagamento de juros e redução de suas operações comerciais O simples impedimento indevido de utilização do porto de Santos já diminui em muito a competitividade da Usuária ocasionando mais prejuízos.” IV.3.1.2. Manifestação da Rumo A Rumo[36], antes de adentrar a discussão sobre as características societárias do T39, afirma preliminarmente que: “é falsa a afirmação da Seara (e reforçada pela ANTT) de que apenas dois outros clientes teriam deixado de ter seus grãos carregados no T39, bem como de que a Rumo teria celebrado contratos em 2016 para elevar o volume de grãos dos demais players que deixaram de ser atendidos pelo T39”. Para sustentar tal argumento, aponta que, com a alteração do perfil do T39 para farelo de soja, seis players deixaram de ser atendidos, quais sejam: (Acesso Restrito ao CADE). Por outro lado, a Rumo, em seu terminal de elevação de grãos, teria ampliado e incluído cinco[37] novos players em sua cartela de clientes:

(Acesso Restrito ao CADE) Como consequência, conclui que “nenhum dos clientes que deixou de operar no T39 em razão da estratégia adotada para maximizar o volume de embargue (e consequentemente a base de clientes), migrou para o Terminal da Rumo”, tendo todos encontrado outras soluções dentro do Porto de Santos. Aponta que a estrutura societária do T39 é composta por Caramuru Alimentos S.A. e a Rumo S.A, cada uma detentora de 50% das ações. Assim, “conquanto o Terminal integre o grupo econômico da Rumo, não é por ela controlado e (...) suas decisões estratégicas são tomadas autonomamente”, razão pela qual a decisão de reduzir o programa de grãos e ampliar o de farelos teria sido decisão comercial adotada nos limites da liberdade de iniciativa do próprio T39. Consigna que a Seara não possuía contrato de longo prazo com o T39 e sua elevação era negociada anualmente mediante aditivos contratuais, não possuindo, portanto, garantia de renovação. Defende que a Seara, assim como os demais players que elevavam grãos no terminal, foi tempestivamente informada sobre o encerramento da modalidade de operação com grãos. Destarte, teria havido tempo hábil para que a Seara “realizasse a contratação do terminal da Rumo ou de outro terminal com operações ferroviárias regulares de descarregamento de grãos”.

Entretanto, alega que a Seara teria se posicionado tardiamente sobre a demanda para 2016, quando a capacidade de elevação de grãos do Terminal da Rumo já havia sido plenamente contratada por terceiros. Não obstante, afirma que teria sido oferecida capacidade em seu terminal para o ano de 2017. IV.3.1.3. Conclusões preliminares É certo que a mera alteração do perfil do T39 de grãos de soja para farelos não pode ser vista como prática discriminatória ou conduta anticompetitiva, posto que atrelada à estratégia comercial daquela sociedade empresária em expandir o seu negócio. Entretanto, chama a atenção o fato de o referido terminal integrar o grupo econômico da Rumo. A Rumo possui 50% do capital social do T39, percentual significativo que permite à Rumo possuir influência sobre o referido Terminal, ainda que este possua personalidade jurídica própria, com órgãos diretivos e colegiados definidos por lei. Corrobora tal entendimento o e-mail[38] do Sr. Ademilson Alves, então Gerente Administrativo/Financeiro do T39, encaminhado ao Sr. Jorge Yoshii da Seara, que informa (Acesso Restrito às Partes) Desta forma, não merece prosperar o argumento de total independência do T39 com relação à Rumo. Com efeito, verifica-se da troca de e-mails apresentada pela Seara[39] que, em 28/09/15, ainda não estava definido como se daria a operação do T39 para o ano de 2016.

Com o eminente termo do Contrato celebrado entre a Seara e o T39 e ainda sem resposta quanto à possibilidade de renovação do Contrato, a Seara apresentou Notificação Extrajudicial em 18/12/15 solicitando um posicionamento formal do T39. Em resposta, obteve em 23/12/15 a informação da alteração do perfil do terminal para o ano seguinte. Poucos dias após a notícia, em janeiro de 2016, a Seara entrou em contato por telefone com a Rumo, tendo sido agendada reunião presencial para 02/02/16, onde foi informada que o Terminal da Rumo não poderia atender aos volumes da Seara com embarque pelo Terminal de Itiquira. Isso porque, segundo informações da própria Rumo e documentos por ela apresentados a esta SG, os acordos para elevação em seu Terminal para o referido ano foram finalizados entre outubro de 2015 e janeiro de 2016. Com a investigação promovida por esta SG, não foi possível verificar indícios consistentes de que teria havido uma discriminação por parte da Rumo em contratar com a Seara em seu Terminal. Verificou-se, apenas, que, quando da tentativa, pela Seara, de contratação, a capacidade para elevação do Terminal da Rumo já estaria comprometida com outros players, que já estavam negociando com a Representada desde o final do ano de 2015. Outrossim, importante destacar mais uma vez que outros agentes que até então contratavam com a Rumo (i.e. – Acesso Restrito ao CADE) também não conseguiram a renovação contratual, tendo buscado no mercado outras opções para elevação.

Isto posto, e não havendo indícios robustos de que a “intempestividade” da proposta da Seara para contratar o serviço de elevação portuária foi propositalmente orquestrada ou de qualquer modo imposta pela Representada sob pretexto discriminatórios, entende-se não haver razões para prosseguir com a presente investigação neste ponto, não havendo de se falar em recusa de prestação de serviço dentro das condições normais aos costumes comerciais. IV.3.2 Do descumprimento contratual por parte da Rumo na prestação de serviço de transporte ferroviário Diante da impossibilidade de a Seara contratar com o Terminal da Rumo, optou-se por celebrar contrato com a Cutrale Ltda. e Copersucar S/A. Entretanto, a Rumo teria se negado a despachar cargas para ambos os terminais. IV.3.2.1 Terminal da Cutrale IV.3.2.1.1. Considerações iniciais e Manifestação da Seara Com relação ao Terminal da Cutrale, a Seara havia recebido e-mail da empresa informando que “o Terminal Marítimo Cutrale Guarujá-SP está disponível para recebimento de soja”, mas, em que pese as solicitações de fornecimento de vagões enviadas por e-mail, a Rumo teria permanecido silente. Segundo a ANTT, a Rumo teria se negado a efetuar o transporte sob alegação de que o terminal não possuía capacidade para o recebimento total da carga.

Solicitadas maiores informações, a Seara informou[40] que, após contratar com o Terminal Cutrale e solicitar a Representada o envio de vagões, a Rumo não teria seguido os termos do pedido e teria disponibilizado uma quantidade de vagões diversa. A Seara então, em 10/03/16, notificou a Representada para que cumprisse com o Contrato de transporte e, em 01/04/16, apresentou Reclamação com pedido liminar à ANTT, solicitando o cumprimento do contrato. Destaca que “um comboio na malha norte é de 80 vagões com capacidade para carregar 80 toneladas por vagão, isto é, um comboio completo carrega 6.400 (seis mil e quatrocentas) toneladas”, mas a Rumo, ao oferecer menos vagões para o transporte, transportou, de março a maio de 2016, apenas 47.779,96ton sendo que haveria sido solicitado um total de mais de 300.000ton. IV.3.2.1.2. Manifestação da Rumo Em resposta, a Rumo afirma que “transportou a carga da Seara para o terminal da Cutrale, sempre que referido terminal autorizou o descarregamento” e que nunca houve qualquer discussão sobre o descarregamento de grãos no Terminal da Cutrale. Aponta que a própria ANTT teria reconhecido o cumprimento do transporte na Nota Técnica nº 14/2017/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT de 24/02/2017. Sustentando seu argumento, elabora e apresenta duas tabelas.

Uma primeira em que constam os volumes carregados no primeiro semestre de 2016 “no terminal de Itiquira/MT tanto da Seara, quanto de terceiros, números que comprovam a regularidade do transporte realizado à usuária” e outra com os volumes da Seara para o mesmo período elevados no Terminal da Cutrale e outros. Veja-se: Tabela 3 – Volumes Carregados [Acesso Restrito ao CADE] Fonte: Rumo Destarte, conclui que, “se não houve desembarque de grãos em algum período, é porque a Cutrale recusou a carga da Seara sob o argumento de ausência de capacidade e não por qualquer conduta da Rumo”. IV.3.2.1.3. Conclusões preliminares A investigação promovida por esta SG quanto a uma eventual prática de conduta anticoncorrencial consubstanciada na suposta recusa em transportar as cargas da Seara ao Terminal da Cutrale leva à conclusão de que a denúncia, neste ponto, merece ser arquivada. Isso porque, conforme depreende-se do inteiro teor da Nota Técnica ANTT nº 014/2017/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT de 24/02/2017, aquela Agência Reguladora já analisou o caso e concluiu que não houve recusa em efetuar ao transporte. Ao contrário, e conforme Tabela 02 supra, a Rumo teria transportado ao terminal em questão, nos meses de (Acesso Restrito ao CADE) de 2016, o volume de (Acesso Restrito ao CADE) toneladas.

Ou seja, em que pese o teor da Denúncia formulada, a matéria já foi analisada no âmbito da Agência Nacional de Transporte Terrestres, que concluiu pela insubsistência das alegações então formuladas pela Seara quanto à recusa em transportar ao Terminal da Cutrale. Assim, eventual inadequação entre o total efetivamente transportado e aquele contratado consiste em mera questão privada, estranha à competência deste Conselho, não havendo razões para prosseguir a investigação neste ponto. IV.3.2.2. Terminal da Copersucar IV.3.2.2.1. Considerações iniciais e Manifestação da Seara Com relação ao Terminal da Copersucar, a negativa da Rumo em efetuar o transporte estaria baseada, segundo a ANTT, na alegação de que o terminal não possuía condições técnicas para tanto, sobretudo por supostamente não haver comprovação de que o referido terminal pudesse receber grãos. Da mesma forma como alegado com relação ao terminal da Cutrale, a Seara aduz que, mesmo após diversas solicitações de fornecimento de vagões, a Rumo teria permanecido silente. Informa que, em 23/02/16, a Rumo encaminhou e-mail à Seara informando desconhecer a existência de operação ferroviária de grãos no Terminal da Copersucar, bem como que qualquer atendimento deveria ser objeto de estudo, pois deveria ser levado em consideração os possíveis impactos negativos à operação na margem direita do Porto de Santos, onde está situado o Terminal.

A ANTT, em sua Nota Técnica, aponta que a ANTAQ teria deixado claro a viabilidade operacional de descarga de 20 vagões/dia de grãos na moega 20/21 do Terminal Copersucar, fato este também corroborado pela Gavilon, operadora do terminal. Assim, conclui que não haveria justificativa plausível para o não atendimento ao pleito da Seara pelo transporte de carga. IV.3.2.2.3. Manifestação da Rumo A Rumo inicia sua defesa neste ponto destacando que o Contrato celebrado com a Seara não atribuía a essa última a possibilidade de eleição unilateral do terminal de elevação do Porto de Santos. Isso porque o Contrato tinha por objeto exclusivamente o transporte de grãos de Itiquira ao Porto de Santos, sendo a contratação do serviço de elevação obrigação da Seara que “deverá celebrar contratos com terminais portuários que permitam realizar descarregamento das mercadorias nos destinos" (Cláusula 5.2, c")”. Assim, entende ser obrigação da usuária celebrar contratos com terminais aptos a receberem a carga (com capacidade), mas também que permitam a operação necessária ao descarregamento das mercadorias, o que não ocorreria com o Terminal da Copersucar. Argumenta que a elevação na Moega do terminal da Copersucar tinha o potencial de comprometer a operação ferroviária na margem direita do Porto de Santos, especialmente de suporte, abastecimento e alívio.

Informa que a elevação de grãos na margem direita do Porto é feita no terminal da Rumo (moega Costa Leite) e no terminal da Copersucar (Moega 20/21), sendo que esta última “embora seja destinada a grãos, em 2016 apenas recebia carga no modal rodoviário”, destacando que “nenhuma das ferrovias que acessam o Porto de Santos (...) realizavam operação de descarregamento de vagões nesta localidade”. Sustenta que: a) o trecho ferroviário de acesso ao terminal da Copersucar possui alto fluxo de usuários, por atender diversos terminais que chegam a demandar, em média, 700 vagões/dia para descarga; b) existe restrição de acesso à Moega do 20/21, sendo necessária autorização de passagem no terminal da Fibria cujo trânsito é bloqueado em, ao menos, dois períodos do dia para descarga de vagões de celulose. Assim, “caso fosse atendida demanda para descarga de vagões na Moega 20/21, seria necessário providenciar linhas férreas no interior do Porto para acomodar os vagões enquanto aguardam a descarga (operação de suporte)”, o que defende ser operacionalmente inviável “porque não há espaço nas linhas da Portofer para recebimento e estacionamento dos trens”; c) a operação de alívio também seria comprometida, pois “o recebimento dos vagões vazios e formação de trens para partida é realizada na moega 20/21, pelo acesso de entrada (abastecimento) e não há capacidade estática de estacionamento de vagões”;

d) haveria “queda potencial da capacidade de atendimento aos demais usuários em razão do aumento do tempo médio de giro do pátio da Santa”; e) o atendimento resultaria em “caos logístico no pátio do Complexo de Santa”, porque “o trem que retornaria para Itiquira permaneceria estacionado por ao menos 4 dias no pátio de apoio de Santa”, estadia essa que seria “quase seis vezes superior ao giro mais longo do pátio de Santa”. Assim, conclui que “discriminação haveria, no caso concreto, se fosse atendida a demanda da Seara, que pretendia para si (transporte ferroviário até a moega 20/21), algo que não é disponível a quaisquer de seus concorrentes (que utilizam o modal rodoviário)”. Reforça os argumentos acima apresentando laudo emitido pela Portofer[41], que sustenta: “O atendimento ferroviário à Moega 20-21 traz graves prejuízos à eficiência e à logística operacional do Sistema Operacional do Complexo da Santa, na medida em que aumenta consideravelmente o tempo médio de permanência de trens no pátio e dado que não há capacidade estática ociosa para estacionamento de vagões no pátio da Santa, certamente se traduzirá em substituição de fluxo de transporte em uma razão menor do que 1:1, ou seja, com diminuição do volume total operado pelo sistema;

A operação de alívio e formação de trens de vazios nesta região do porto também seria comprometida, pois o recebimento dos vagões vazios e a formação de trens para partida é realizada, na moega 20/21, pelo único acesso do lado Sul do pátio da Santa; O trem tipo originário de ltiquira-M5, possui 84 vagões. Considerando a estimativa da ANTAQ de que seria possível operar no máximo 20 vagões/dia com destino à Moega 20/21, é certo que o trem que retornará para Itiquira permanecerá estacionado por ao menos 4 dias no pátio de apoio de Santa, ou seja, aproximadamente 96 horas; Por se localizar ao lado da Avenida Eduardo Pereira Guinle, acesso rodoviário principal da região de Outeiros, a Moega 20/21 seria mais bem aproveitada se utilizada para descarga de caminhões, conforme desenho operacional atual do terminal”. IV.3.2.2.4. Manifestação da ANTAQ Através do Ofício nº 13/2018/ANTAQ[42], a referida Autarquia esclarece que, em 2016, a Moega 20/21 operou exclusivamente pelo modal rodoviário e apresenta o modelo operacional do Complexo de Santa: Figura 1 – Vista aérea da região de Outerinhos (Santos/SP) com representação da área dos diferentes Terminais Portuários Fonte: ANTAQ Figura 2 – Layout das Vias Férreas e Fluxo Operacional da Portofer Fonte: ANTAQ Figura 3 – Principais Moegas Rumo e Copersucar Fonte:

ANTAQ Informa que, para o atendimento operacional dos principais terminais do complexo da Santa, em termos de volume ferroviário, a Rumo “realiza a descarga em 06 (seis) moegas, quais sejam Costa Leite, Moegão lado terra e Moegão lado mar, moega MXXIII e moegas M1 e M2”, ao passo que a Copersucar descarrega “através das duas moegas do XI e Moegão”. Aponta que, no referido Complexo, foram movimentados 13,6MM TUs (toneladas úteis) em 2016, “o que representou 70% do volume ferroviário da Margem Direita e 46% de todo o volume ferroviário do Porto Organizado”. Não obstante, a malha ferroviária existente possui infraestrutura arcaica, de modo que o modelo operacional de atendimento aos terminais “é ineficiente e oneroso, envolvendo múltiplas manipulações com diversas operações de engate/desengate de vagões e tração, consistindo em receber e estacionar os trens nas linhas de apoio do pátio da Santa”. Assim descreve o modelo operacional: “De acordo com a disponibilidade de espaço físico para recebimento de vagões nos ramais internos das moegas da região são realizadas manobras de decomposição dos trens estacionados em lotes menores, para posicionamento nas linhas de alimentação de cada uma das moegas, consistindo em fracionar a composição no lote correspondente e avançar com a composição no sentido do pátio do Macuco, para então inverter o sentido do movimento e recuar o lote de vagões pelo lado Sul do Complexo, estacionando-os nos pontos limite de manobra Portofer e terminal.

A partir desses pontos, são os terminais que realizam o atendimento dos vagões nas moegas propriamente ditas, com o auxílio de tratores adaptados com engates ferroviários e o fazem novamente subdividindo os lotes em sub-lotes menores, de aproximadamente quatro ou cinco vagões por manobra. O tamanho do sub-lote tracionado pelo terminal depende, fundamentalmente, da capacidade de tração dos seus tratores e mesmo da distância segura de frenagem, que varia conforme a condição climática em função da condição do piso da região das manobras. Ao fim das operações de pesagem bruto, descarga e pesagem tara, os vagões são posicionados pelos terminais nas linhas do pátio de vazios, localizado no lado norte do Complexo, e a partir desse ponto é a Arrendatária Portofer que recompõe os vagões em trens de vazios para a expedição no sentido importação, rumo ao interior do Estado, toda vez que ocorre o acúmulo de vagões vazios em número suficiente para a formação de uma composição.

Essa operação ocorre no processamento dos trens de quaisquer das concessionárias que operam no Porto, com uma particularidade no caso da MRS, que em função de possuir uma área exclusiva de retro-pátio no Valongo, eventualmente fraciona as suas composições em sub-lotes a partir desse ponto, conforme a fila de chegada acordada entre as três operadoras, considerando a disponibilidade de linha vazia para recebimento no pátio da Santa e o nível de ocupação do retropátio do Valongo.” Contudo, esclarece que o modelo operacional supra não se aplica à Moega 20/21, pois tal Moega não tem acesso pelo lado Sul do Complexo, “ou seja, constitui-se em acesso por "desvio morto", sendo necessário, ainda, para realizar o atendimento, circular por um desvio comum que atende não apenas essa moega, mas também o terminal da Fibria”. Destaca que tal terminal opera das 07:00h às 13:00h e das 19:00h às 01:00h, períodos este em que “não há qualquer possibilidade de passagem das composições para o atendimento à Moega 20/21, quer seja ofertando vagões carregados, ou mesmo retirando vagões vazios”. Assim sendo, prossegue afirmando que:

“eventuais vagões destinados à Moega 20/21 teriam que ser operados dentro dessa restrita janela de 12 horas, que é ainda subdividida em dois períodos de apenas 6 horas, o que se traduz, na prática, em substancial perda de capacidade do sistema já saturado em função da introdução de restrição ao movimento, que faz com que, ao mesmo tempo, seja aumentado o tempo médio de permanência dos ativos destinados a essa moega, e por outro lado, atrapalha o atendimento aos outros terminais e moegas em função da necessidade de priorização desse atendimento em detrimento aos outros quando em horário próximo ao início das duas únicas janelas temporais em que os movimentos são permitidos.” Aponta ainda a existência de outro efeito indesejado, decorrente da necessidade de ocupação do lado Norte do pátio “tanto para a manobra de encoste quanto para a manobra de retirada, dado que se trata de ramal em "desvio morto", o que aumenta ainda mais a ocupação do trecho já saturado” tanto em função (i) da saída dos vagões vazios de outras Moegas; quanto (ii) da entrada e saída da própria linha de descarga da Fibria e do terminal T12A/Cofco Agi; e (iii) pela ocupação do trecho por toda a circulação dos trens que se originam nos pátios do Macuco e do Corredor de Exportação com destino ao Valongo (sobretudo trens de vazios). Em suma, conclui que “o atendimento à moega do 20/21 é ineficaz”, pois:

“a) localiza-se em "desvio morto" e exige o dobro de ocupação do congestionado trecho do lado Norte do pátio da Santa; b) seu desvio de acesso é compartilhado com o desvio do terminal de descarga de celulose da Fibria nos armazéns 14/15, o que se traduz em janela de restrição ao atendimento e provoca a necessidade de priorização dessa operação em detrimento aos outros atendimentos, já que estes não possuem restrição horária; c) em função do efeito combinado das duas deficiências anteriores, tem-se que os trens eventualmente destinados à essa moega teriam um tempo de permanência no porto muito elevado, com reflexo direto na ocupação de linha de estacionamento no pátio da Santa e seu impacto na operação das outras moegas que utilizam esse pátio.” Com efeito, aponta ainda que o a utilização hipotética da moega 20/21 “piora do tempo médio de giro do pátio de 16% ou 2,55 hora”, de modo que “é possível estimar a queda de capacidade de atendimento aos demais usuários em cerca de 170.000 toneladas por mês, ou 1.700.000 toneladas por ano, considerando a movimentação média do pátio de 1.050.000 ton/mês”. Outrossim, reforça que a operação de alívio e formação de trens vazios também seria comprometida. Destaca que a capacidade total de atendimento da Moega 20/21 da Copersucar gira em torno de 30 vagões por dia.

Entretanto, “ao considerar as restrições de atendimento (janelas operacionais existentes em função do compartilhamento do ramal com outro terminal) pode-se considerar que a capacidade efetiva do sistema (atendimento e processamento dos vagões) é de 20 vagões / dia” (grifo nosso). E continua: “De todo o exposto, para este tamanho de composição, os vagões são inteiramente posicionados no desvio morto da linha que dá acesso à Fíbria e à moega 20/21, não gerando impacto no Complexo da Santa, permitindo a realização do descarregamento da composição completa, e sendo retirados os vagões vazios de uma vez só. Desta feita, para composições acima de 30 vagões haveria a necessidade de particioná-las, o que traria reflexo direto na ocupação de linha de estacionamento no pátio da Santa e impactaria as operação das outras moegas que utilizam esse pátio, pois os vagões excedentes teriam que ser posicionados nas linhas de apoio do pátio da Santa (Linhas 3, 5 e 7)” IV.3.2.2.5. Conclusões preliminares Apesar de todos os problemas intrínsecos e estruturais ligados à operação de descarga ferroviária no Complexo de Santa, que torna oneroso e ineficiente o atendimento, sobretudo à capacidade total de 30 vagões por dias a Moega 20/21, algumas questões devem ser levadas em consideração para verificar a existência de indícios de infração à ordem econômica. A primeira delas refere-se justamente ao modelo de operação do Terminal da Copersucar.

Em que pese no ano de 2016 a Moega 20/21 ter operado tão somente pelo modal rodoviário, a ANTAQ, desde o Procedimento Administrativo da ANTT, vem destacando a possibilidade de se atender e processar até 20 vagões/dia, sem causar impactos no Complexo da Santa. Esse fato, inicialmente informado à ANTT através do Ofício nº 71/2016/GFP/SFC-ANTAQ, foi confirmado também no âmbito do Processo Administrativo nº 50500.199696/2016-25, pelo Ofício nº 102/2016/GFP/SFC-ANTAQ e, junto a este Conselho, pelo Ofício nº 13/2018/GFP/SFC-ANTAQ, conforme transcrito acima. Insta ressaltar que tal fato foi levado em consideração pela análise da ANTT, que estava ciente das limitações e dificuldades existentes e propôs a determinação, quando da Nota Técnica nº 014/2017/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT, que fosse regularizada a prestação de serviço de transporte da carga da Seara ao Terminal da Copersucar na cadência máxima de 20 vagões/dia. In verbis: (Acesso Restrito às Partes) Assim, não merecem prosperar as alegações da Rumo sobre a impossibilidade de cumprimento do transporte ferroviário das cargas da Seara ao Terminal da Copersucar. Contudo, tem-se por certo a existência de diversas questões técnicas, reconhecidas e apontadas pela própria ANTAQ em seu Parecer, que restringem o pleno atendimento ao Terminal da Copersucar.

Com efeito, diante da existência de justificativas técnicas para o não atendimento pleno, a controvérsia reside no fato de avaliar se o não atendimento à determinação da ANTT consistiria ou não em uma conduta anticompetitiva. Pela lógica do sistema, ao deliberadamente recusar-se a transportar a carga ao terminal, impedindo sua elevação, a Rumo seria capaz de eliminar seu concorrente, ainda que potencial, no mercado de logística, o que consistiria, sem dúvida, em uma conduta passível de repressão pelo Cade. Contudo, pelo que consta nos presentes autos, não se trataria propriamente de uma conduta consciente e deliberada com o intuito de excluir um rival no upstream, in casu. Pelos argumentos expostos pela Rumo, reputa-se factível que seja uma tentativa de garantir uma otimização do funcionamento do serviço prestado no downstream, evitando-se os entraves técnicos inerentes ao fluxo de vagões decorrentes da atual composição organizacional do Porto. Assim sendo, ao menos no presente momento, a questão trazida à apreciação do Cade não parece consistir em uma lide de natureza concorrencial, mas, sim, uma lide de natureza privada, contornada de problemas regulatórios, sobre a qual não compete a esta autoridade antitruste manifestar-se. Assim sendo, e sem prejuízo a uma futura investigação para apuração de infração à ordem econômica em face de novas informações, conclui-se pela insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica por parte da Rumo também neste ponto.

Frisa-se que não se está afirmando que não tenha ocorrido uma questão privada ─ foge à competência deste órgão tal avaliação ─, mas apenas que, havendo razoável racionalidade nos argumentos trazidos pela Representada, não se encontram configurados nos autos indícios claros de que a conduta tenha tido caráter anticoncorrencial. IV.3.3 Imposição de alterações contratuais IV.3.3.1. Considerações iniciais e manifestação da Seara A conduta ora denunciada estaria supostamente enquadrada nas hipóteses legais previstas nos incisos IV, X, XII e XVIII, todos do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11[43]. Isso porque a ANTT concluiu que a apresentação de minuta com vista à repactuação dos contratos de transportes existentes entre Seara, RMN e RMS para o ano de 2017, incluía (Acesso Restrito às Partes) Sobre o tema, a Seara informa que a Representada “à revelia do determinado pela ANTT limitou-se a enviar uma minuta de contrato alterando unilateralmente e por completo (doc.14) o Acordo Comercial”, com a seguintes alterações: (i) exclusão da fórmula de preço; (ii) exigência de aprovação prévia da ALL para indicação de terminal portuário pela Seara; (iii) definição de reajuste de preço anual e/ou corrigido pelo IGPM; (iv) alteração de Contrato de longo prazo, que teria vigência até o ano de 2027, em “contrato anual”.

Ademais, sustenta que a Rumo teria solicitado por diversas vezes à ANTT a prorrogação do prazo de negociação “com vistas a procrastinar ainda mais os trâmites do Processo Administrativo que deve reconhecer a SEARA como Usuária Dependente”. IV.3.3.2. Manifestação da Rumo A Rumo afirma que toda a negociação dos contratos foi monitorada pela ANTT no âmbito dos Processos Administrativos nºs 0500.073142/2015-1 e 50500.089910/2015-55, referentes aos pedidos de declaração de usuária dependente da Seara com relação às Malhas Sul e Norte, respectivamente, destacando que “as proposições de cláusulas descritas pela ANTT como indicativos de imposição de dificuldades às atividades da Seara não possuem qualquer teor anticompetitivo e se baseiam em condições negociais isonômicas em relação aos usuários com o mesmo perfil”. Informa que, enquanto pendentes as novas bases contratuais, permaneceram em vigor os contratos de transportes anteriormente celebrados “ambos com prazo longo de vigência - o com a RMIN tem vigência até 2027 -, sendo absolutamente sem propósito supor que a usuária estava sob pressão ilegítima da Rumo para celebrar contrato em curto prazo de tempo”.

Sustenta a existência de instrumentos regulatórios próprios da ANTT para impedir a celebração de contratos com cláusulas leoninas, “tal como o procedimento de arbitramento do contrato previsto no REDUF, realizado quando as partes não chegam per se a um acordo quanto aos termos contratuais”, que teria ocorrido no procedimento relativo à declaração de usuária dependente da Malha Sul. Argumenta que a denúncia não leva em consideração que a Seara haveria aceitado as condições e preço ofertados pela Rumo para elevação de carga, em 2017, em seu Terminal no Porto de Santos “e celebrou ajuste independente, com esse objeto, enquanto ainda estavam em curso as negociações sobre os novos contratos de transporte”. Assim, sustenta que: "a Seara teve a seu favor capacidade reservada no Terminal da Rumo para fazer as operações de armazenamento e elevação de grãos para o ano de 2017 e, se a carga não foi elevada, foi tão somente pelo fato de que a empresa não apresentou qualquer programação de transporte de volumes no ano de 2017, não obstante tenha sido provocada pela Concessionária a posicionar a sua demanda" IV.3.3.3.

Conclusões preliminares Em que pese a discussão privada relativa ao teor do Contrato a ser celebrado entre as partes, principalmente no que se refere à (in)adequação de seus termos ao costume do mercado, verifica-se que, durante a renegociação do Contrato, permanecia em vigor os termos anteriormente acordados, de modo que não há de se falar em prejuízos ao Usuário durante a discussão sobre as alterações contratuais “impostas” pela Rumo. Ademais, importante notar que, em caso de eventual impossibilidade de as Partes acordarem por si só o conteúdo do Contrato de Transporte, a Agência Reguladora competente intervirá, nos termos do art. 30 do Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas, in verbis: Art. 30. Na impossibilidade de acordo entre o requerente e a concessionária quanto à formalização do contrato de transporte, caberá à ANTT, ao fim do prazo de que trata o art. 28, por meio de processo administrativo, arbitrar as questões não resolvidas pelas partes, inclusive com definição de tarifas e de cláusula take or pay. Ou seja, existem mecanismos próprios da ANTT para impedir a imposição, pelo monopolista, de condições demasiadamente onerosas aos usuários do transporte ferroviário. Tais mecanismos inclusive estão sendo utilizados in casu para solução das questões não resolvidas entre as Partes com relação a Malha Sul[44], conforme reconhecido pela própria Seara, em sua manifestação SEI 0473907, (Acesso Restrito às Partes).

Esses mecanismos, contudo, não afastam a competência do CADE em atuar, caso haja fortes indícios de conduta anticompetitiva que possam prejudicar a dinâmica nos mercados envolvidos. Desta forma, conclui-se que não há indícios da prática de qualquer conduta anticompetitiva por parte da Representada, ao menos neste ponto, tão somente discussões de caráter privado, alheios à competência deste Conselho, que estão sendo corrigidas no âmbito da ANTT. V. CONCLUSÃO Pelo exposto, considera-se inexistirem nos autos indícios suficientes da prática de infração à ordem econômica por parte da Rumo. Contrariamente, as questões trazidas à apreciação desta Superintendência-Geral tratam de temas regulatórios e consistem em lide privada, as quais o CADE não possui competência legal para manifestar-se sobre. Reforça-se, inclusive, que as desavenças entre a Seara e o Grupo Rumo noticiadas já estão sendo tratadas no âmbito do Poder Judiciário, por intermédio de diversas ações judiciais propostas, sobretudo, por aquela primeira. Desta forma, recomenda-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos do artigo 13, IV, c/c artigo 67 da Lei nº 12.529/2011, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo, sem prejuízo de abertura de futuras investigações em face de novos indícios que eventualmente sejam trazidos ao conhecimento deste Conselho.

[1] SEI 0404798 [2] SEI 0404784 [3] Tal Reclamação da SEARA deu origem ao Processo Administrativo ANTT nº 50500.382902/2017-47. [4] SEI 0404796. [5] A Rumo foi Oficiada através do Ofício 83/2018/CADE (SEI 0428035). A Seara, por sua vez, pelo Ofício 90/2018/CADE (SEI 0428256). [6] Petições SEI 0436288 e SEI 0433990, respetivamente. [7] O trajeto tinha origem nos Terminais Londrina e Maringá e destino a Paranaguá/PR ou São Francisco do Sul/SC. [8] Autos nº 0000745-65.2017.8.16.0162 em tramite na Vara Cível de Sertanópolis/PR [9] SEI 0450425 [10] SEI 0456547 [11] Rumo – Ofícios 1709 (SEI 0469667), 2149 (SEI 0480052), e 3908 (SEI 0513414) [12] Ofícios 1710 (SEI 0469709) e 3909 (SEI 0513447) [13] SEI 0475224 [14] SEI 0005159 [15] SEI 0513414 e 0513447 [16] Rumo – SEI 0519997; Seara – 0519207 e 0535190 [17] Tal empresa contrata os serviços da Rumo também para outros tipos de carga, os quais não foram considerados na tabela acima em razão de a mesma empresa não solicitar tal serviço também da Seara. [18] Tal empresa contrata os serviços da Rumo também para outros tipos de carga, os quais não foram considerados na tabela acima em razão de a mesma empresa não solicitar tal serviço também da Seara. [19] Tal empresa contrata os serviços da Rumo também para outros tipos de carga, os quais não foram considerados na tabela acima em razão de a mesma empresa não solicitar tal serviço também da Seara.

[20] Tal empresa contrata os serviços da Rumo também para outros tipos de carga, os quais não foram considerados na tabela acima em razão de a mesma empresa não solicitar tal serviço também da Seara. [21] Nesse sentido, vide parecer da SEAE no AC 08012.002917/2000-20 (Ferrovias Bandeirantes S/A FERROBAN e FERRONORTE SIA - Ferrovias Norte Brasil), cuja definição de mercado relevante foi acolhida pelo CADE; e AC 08012.001157/2000-81 (Carmo Participações Ltda., CPP Participações S/A, Ferrovia Centro-Atlântica S/A, Fundação Vale do rio Doce de Seguridade Social, KRJ Participações S/A e Mineração Tacumã Ltda.). [22] AC 08012.003911/2008-27, Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A. [23] Vejam-se Atos de Concentração n° 08012.004939/2003-77 (América Latina Logística S/A e Laith Freight Company); 08012.000652/2000-54 (Companhia Siderúrgica Nacional e ABS Empreendimentos Imobiliários, Participações e Serviços S/A); 08012.001157/2000-81 (Carmo Participações Ltda., CPP Participações S/A, Ferrovia Centro-Atlântica S/A, Fundação Vale do rio Doce de Seguridade Social, KRJ Participações S/A, Mineração Tacumã Ltda.); 08012.002917/2000-20 (Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, FERRONORTE S/A - Ferrovias Norte Brasil e Ferrovias Bandeirantes S/A - FERROBAN). [24] Ato de Concentração nº 08012.003911/2008-27. Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A. Administração e Participações. [25] “Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. [26] (Acesso Restrito às Partes) [27] (Acesso Restrito às Partes) [28] Resolução nº 5341, de 17 de maio de 2017/ANTT, Registra a sociedade empresária SEARA Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. como usuário dependente do transporte ferroviário de cargas. Disponível em: <http://portal.antt.gov.br/index.php/content/view/51662/Resolucao_n__5341.html>.

[29] SEI 0454261 [30] SEI 0404796 [31] SEI 0454261 [32] SEI 0433990 [33] Segundo a Seara, “wash-out é uma modalidade de cancelamento de operação de compra física de commodities cotados na bolsa de mercadoria e futuros” sendo utilizada, em seu caso, a CBTO - Chicago Board Of Trade. Desta forma, “o wash-out então consiste no pagamento da diferença do preço fixado entre as partes na data da fixação do contrato de compra e venda física e preço do dia da realização do wash-out na bolsa de mercadorias e futuros”. [34] SEI 0469709 [35] SEI 0473738 [36] SEI 0436288 [37] SEI 0475430 [38] SEI 0433994 [39] SEI 0477252 [40] SEI 0477252 [41] SEI 0434267, págs. 40-50. [42] SEI 0456547 [43]Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

(...) XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; (...) XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;” [44] Segundo a ANTT, para a Malha Norte, (Acesso Restrito às Partes).