Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0503011 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 20/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.005778/2016-03 Representante: Agrovia S.A. Advogado: Vicente Bagnoli e outros Representada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogado: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff, Josie de Menezes Barros EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de poder econômico e violação à Acordo em Controle de Concentração. Transporte ferroviário de cargas. Denúncia da Agência Nacional de Transportes Terrestres sobre indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, III e 66, §6º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE. Condutas passíveis de enquadramento no § 3º, incisos IV, V, X e XI, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. VERSÃO PÚBLICA I. PARTES I.1. Agrovia S.A. (“Agrovia” ou “Representante”) A Agrovia é uma empresa constituída em 2010 para a prestação de serviço de logística integrada via modal ferroviário para exportação de açúcar, notadamente a partir do terminal de transbordo rodoferroviário localizado em Santa Adélia, cidade do interior do Estado de São Paulo. O serviço prestado pela Agrovia consistia em: (i) captação de açúcar nas usinas ou armazéns dos produtores e transporte rodoviário até o terminal de Santa Adélia;

(ii) operação do terminal rodoferroviário de Santa Adélia para armazenagem e transbordo do açúcar; (iii) contratação de concessionária e transbordo do produto para as composições ferroviárias da ALL para transporte do açúcar ao Porto de Santos; e (iv) contratação dos terminais da Rumo no Porto de Santos para recepção, descarga ferroviária, armazenagem e embarque do açúcar nos navios com destino ao exterior. I.2. Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e América Latina Logística S.A. (“ALL”) (em conjunto, “Rumo-ALL” ou “Representadas") A Rumo é uma empresa do Grupo Cosan criada em 2008 com o intuito de “oferecer um sistema logístico multimodal de exportação de açúcar pelo Porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e carregamento de navios, levando a carga desde os centros produtores até suas instalações portuárias”[1]. Até antes de 2015, a Rumo atuava apenas no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, oferecendo soluções integradas para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária. Em 2014, no entanto, a Rumo iniciou o processo de incorporação da totalidade das ações de emissão da ALL - América Latina Logística S.A. (Ato de Concentração n° 08700.005719/2014-65). A ALL detém concessões ferroviárias nos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Por meio de suas controladas, presta serviços de transporte de cargas por meio de modais ferroviário e rodoviário, que, combinados entre si, qualificam a ALL como uma operadora de logística integrada. Com a finalização do ato de concentração, todas as ações da ALL foram aportadas ao capital social da Rumo, convertendo aquela em subsidiária integral desta. Dessa forma, a Rumo passou a controlar a concessionária de diversas ferrovias, destacadamente, a Malha Paulista, utilizada pela Agrovia na etapa de transporte ferroviário do açúcar até o porto de Santos. II. RELATÓRIO A Agrovia, em 05/08/2016, protocolou representação[2] na qual: Relata que, após o ato de concentração no qual a Rumo adquiriu o controle da ALL, a Agrovia passou a ser cliente da Rumo-ALL na contratação de transporte ferroviário e elevação portuária, ao mesmo tempo em que era concorrente no mercado de prestação de serviços logísticos; Lista preocupações concorrenciais levantadas pela Superintendência-Geral (“SG”) e pelo Tribunal do Cade na análise do referido ato de concentração, especificamente no que diz respeito ao estímulo à adoção de estratégias discriminatórias e de fechamento de mercado pela Rumo-ALL; Explica a relação de dependência da Agrovia em relação à Rumo-ALL “para a consecução da prestação dos seus serviços de logística integrada para a exportação de açúcar via modal ferroviário”.

Para tanto, a Agrovia necessita utilizar “a malha ALL-Malha Paulista até o Porto de Santos, onde o açúcar seria armazenado nos terminais da RUMO e elevado nas embarcações para exportação”. A Representante afirma que as ferrovias da ALL - Malha Paulista e os terminais da Rumo no porto de Santos seriam essential facilities para a Agrovia; Destaca o poder econômico detido pela Rumo-ALL e alega que a Representada exerceu de forma abusiva tal poder visando fechar o mercado para a Agrovia por meio de quatro ações: Descumprimento e desrespeito ao contrato de transporte ferroviário do açúcar da Agrovia; Recusa de contratar da Rumo no mercado de elevação portuária[3] nos terminais dos quais é arrendatária no Porto de Santos (T-16 e T-19); Interdição, “sob infundadas alegações”, do pátio rodoferroviário no município de Santa Adélia - SP utilizado pela Agrovia; Propagação de uma “cultura do medo” aos clientes da Agrovia de que a empresa não teria condições de arcar com suas obrigações contratuais de logística de açúcar; e Tentativa de revisar o contrato de transporte ferroviário que regia a relação entre a Agrovia e a ALL e de subverter a decisão arbitral que a condenou, por meio de Representação formulada pela ALL em face da Agrovia (Procedimento Preparatório n° 08700.009152/2015-87);

Conclui que as ações da Rumo-ALL constituiriam infração da ordem econômica ao limitar e prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, dominar mercado relevante de serviços e exercer de forma abusiva posição dominante. Como resultado das alegadas condutas da Rumo-ALL, a Agrovia relata que se viu obrigada a encerrar suas atividades empresariais, destacando o impacto econômico e social negativo resultante; e Por fim, requer: a instauração de Processo Administrativo em desfavor de RUMO e a condenação da Representada; a cisão da sociedade Rumo Logística Operadora Multimodal S.A.; a transferência de controle societário ou venda de ativos; e a revisão do ACC que aprovou a concentração entre RUMO-ALL. A Representação foi enviada ao setor de Cumprimento de Decisões da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE–CADE”)[4] para ser investigado possível descumprimento de Acordo em Controle de Concentrações. A PFE-CADE oficiou[5] a Rumo para a apresentação de manifestação sobre os fatos e argumentos apresentados pela Agrovia. Em resposta[6], a Rumo: Destaca que as questões relativas à elevação portuária trazidas na Representação da Agrovia já teriam sido objeto de denúncias de descumprimento de ACC anteriores à ProCADE, “todas consideradas improcedentes ou nem ao mesmo conhecidas por decisão definitiva do Tribunal do Cade”.

Alega que a reiteração das mesmas denúncias trazidas anteriormente buscaria rediscutir matéria já analisada por esse Conselho, “sendo, assim, insuscetível de nova apreciação por esse tribunal administrativo, haja vista o disposto no art. 63, IV da Lei de Processo Administrativo Federal”, devendo não ser conhecida essa parte da denúncia da Agrovia; Argumenta que, por ser controlada pela trading ED&FMAN BRASIL S.A (“MAN”), que atua em âmbito mundial no mercado de commodities agrícolas, a Agrovia não poderia ser considerada hipossuficiente na relação mantida com a ALL e com a Rumo; Alega que “empresas que atuam como tradings, e prestam algum dos serviços logísticos às usinas vendedoras, também concorrem com partes relacionadas pela utilização da infraestrutura ferroviária”. Dessa forma, o mercado de logística seria mais amplo do que o definido pela Agrovia; Afirma que o ACC firmado no âmbito do AC Rumo/ALL, que estaria sendo integralmente cumprido pela Representada, seria suficiente para coibir qualquer possível conduta discriminatória pela Rumo-ALL, e que as práticas denunciadas pela Agrovia seriam matéria de cumprimento de ACC; Responsabiliza a Agrovia pela necessidade de interdição do Pátio de Santa Adélia, por supostamente não realizar a manutenção nas linhas férreas de acesso ao terminal e acusa a Representante de ter se recusado a realizar o carregamento do açúcar depois que a Rumo-ALL realizou os serviços de manutenção;

Argumenta que o cumprimento do contrato conforme exigia a Agrovia teria “sérios impactos concorrenciais e regulatórios” e configuraria violação do ACC. Ainda, alega que, em sede arbitral, a Agrovia teria reconhecido o cumprimento do transporte dos volumes contratados por parte da ALL; Por fim, requer: o “não conhecimento das alegações relativas à elevação portuária no Porto de Santos, tendo em vista a formação da coisa julgada administrativa”; o arquivamento da representação da Agrovia; e a condenação da Agrovia por abuso de direito e litigância de má-fé. A Agrovia juntou manifestação[7] rebatendo os argumentos trazidos pela Representada e listados acima, e reforçando os pedidos feitos na Representação. Em 28/11/2016, por meio de Despacho Ordinatório[8], o Setor de Cumprimento de Decisões da PFE-CADE informou que não foram identificados novos indícios de descumprimento do ACC e remeteu os autos da denúncia à SG para a análise das alegações constantes e encaminhamento em relação à possível existência de conduta anticoncorrencial por parte da Rumo-ALL. A SG, então, instaurou o presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) em 10/02/2017[9], e encaminhou novo ofício à Agrovia (n° 721/2017/CADE[10]), o qual foi respondido pela Representante em 09/03/2017.

Foram solicitadas atualizações sobre o andamento do processo arbitral iniciado para discutir possível descumprimento do contrato de transporte entre as partes e esclarecimentos adicionais a respeito da alegada impossibilidade de contratar a Rumo-ALL para elevação do açúcar no Porto de Santos e de fechar contratos com produtores de açúcar em decorrência da interdição do pátio de Santa Adélia. Ato seguinte, a Agrovia apresentou trocas de e-mails entre (i) a empresa e a Representada, narrando o processo de tentativa de renovação do contrato de elevação; e (ii) a Representante e seus clientes, para demonstrar dificuldade de contratação supostamente causada pela Rumo ao interditar o pátio de Santa Adélia[11]. Ademais, informou que a sentença arbitral parcial determinou o cumprimento integral do contrato de transporte pela Rumo-ALL. Em 29/03/2017, juntou matéria publicada em jornal[12] que relata suposto descumprimento, por parte da Rumo-ALL, de contratos de transporte com outros clientes, o que teria levado ao encerramento do transporte de carga no Corredor Mercosul (Malha Sul da Rumo-ALL). A Rumo apresentou nova manifestação[13] na qual se contrapõe ao que foi apresentado pela Agrovia, reforçando seu entendimento de que a representação deveria ser analisada pela ProCADE em sede de cumprimento de ACC e de que a Representante estaria incorrendo em litigância de má-fé.

Por fim, afirma que não haveria nos autos indícios de conduta anticompetitiva por parte da Rumo, seja na ocasião da interdição do pátio de Santa Adélia, seja na elevação do açúcar no porto de Santos. Em 13/10/2017, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) foi oficiada (Ofício n° 5928/2017/CADE[14]) por esta SG, que questionou se haveria na agência alguma investigação, em curso ou concluída, relacionada aos fatos narrados pela Agrovia em sua representação, solicitando a juntada de documentos relacionados a eventual investigação, caso houvesse. Em resposta[15], a Superintendência de Governança Regulatória (“SUREG”) da ANTT enviou o Ofício n° 58/2017/SUREG e a Nota Técnica n° 044/2017/SUREG/ANTT. Segundo a Nota Técnica juntada aos autos pela agência reguladora, foram instaurados na ANTT dois processos iniciados por reclamações apresentadas pela Agrovia. O primeiro (50500.029844/2013-01) trata de suposto descumprimento contratual por parte das concessionárias ALL MALHA PAULISTA S.A (atual Rumo Malha Paulista S.A, doravante denominada “RMP”), ALL MALHA SUL S.A (atual Rumo Malha Sul S.A, doravante denominada “RMS”) e ALL MALHA NORTE S.A (atual Rumo Malha Norte S.A, doravante denominada “RMN”). O segundo (50500.020838/2016-22) consiste em consulta da Agrovia à ANTT a respeito da responsabilidade pela manutenção das linhas que compõem o Pátio Ferroviário de Santa Adélia/SP, área operacional arrendada à RMP.

Uma vez apurada a existência de indícios de infração à ordem econômica, a ANTT, nos termos do art. 31 da Lei n° 10.233, de 05 de junho de 2012, comunicou-os ao Cade. Posto que os indícios relatados pela Agência estão relacionados às mesmas condutas denunciadas pela Agrovia ao Cade, os documentos enviados pela ANTT foram juntados ao presente Procedimento Preparatório. Por fim, a Rumo foi oficiada[16] para se manifestar a respeito dos documentos juntados pela ANTT. Em resposta[17], aponta inicialmente que a Nota da SUREG[18] resulta de um processo administrativo simplificado, no qual não houve exercício de contraditório ou ampla defesa por parte da Representada. Afirma que os documentos acostados pela agência reguladora não trazem “qualquer elemento de fato ou de direito novo à cognição do CADE”, pois “tiveram como escopo, exclusivamente, discutir questões relativas à interpretação do contrato de transporte (já rescindido) e à responsabilidade pela manutenção das vias férreas no interior do Pátio de Santa Adélia”, de modo que “as matérias examinadas pela ANTT nos procedimentos que lá tiveram tramitação, objeto da Nota Técnica n. 44/2017/SUREG/ANTT, estão contidas na Representação da Agrovia e, portanto, guardam relação de continência com este Procedimento Preparatório”.

Defende inexistir o dever de instauração de Inquérito Administrativo por parte da Superintendência-Geral por não ter a ANTT apresentado “nenhum elemento novo”, asseverando que a Nota Técnica enviada pela SUREG deve ser recebida “tão somente como uma resposta à provocação dessa SG, trazendo justificativas para sua opinião de que há indícios de infração à ordem econômica por parte da RUMO”. Ao final, reitera seu pedido para o arquivamento do Procedimento Preparatório, por entender não haver indícios de adoção de condutas anticoncorrenciais ou violação ao ACC, tanto no que diz respeito ao contrato de transporte quanto ao pátio de Santa Adélia, e pugna pela condenação da AGROVIA por abuso de direito e litigância de má-fé. Posteriormente, a Rumo apresentou nova manifestação[19], acompanhada de parecer econômico[20], em que: reforça os pontos por ela já sustentados ao longo de todo o procedimento preparatório no sentido de que “todas as evidências de que as alegações da AGROVIA são infundadas e não merecem ser acolhidas pelo CADE”; apresenta considerações econômicas sobre a cadeia de exportação de açúcar e o modelo de negócios da Agrovia, sustentando que “o insucesso da atividade econômica da Representante não decorre de qualquer infração à ordem econômica por parte da Rumo, mas de seu modelo de negócio pouco estruturado e de sua excessiva exposição ao risco”;

e ratifica o entendimento de que “não há indícios econômicos que permitam afirmar a existência de conduta imputável à RUMO, e, mais especificamente, que o evento de Santa Adélia não tem relação alguma com o encerramento das atividades da AGROVIA”. É o relatório. III. DOS MERCADOS RELEVANTES Tendo em vista o objeto social das partes envolvidas, bem como o teor da denúncia formulada pela Representante e da Comunicação da ANTT sobre indícios de infrações à ordem econômica, entende-se, a princípio, que os mercados possivelmente afetados pelas condutas denunciadas são os seguintes: (i) prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar (no qual as partes concorrem entre si); (ii) transporte ferroviário de cargas (no qual a Agrovia é cliente da Rumo); e (iii) movimentação e armazenagem portuária no porto de Santos (no qual a Agrovia também é cliente da Rumo). Mais especificamente, estariam sendo afetados os seguintes mercados: Prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via o percurso do modal ferroviário para exportação via Porto de Santos; Transporte ferroviário de cargas na área de abrangência da Malha Paulista; Movimentação e armazenagem portuária no porto de Santos. Importante notar que a Agrovia foi considerada pela ANTT usuária dependente do serviço para o fluxo de transporte de açúcar com origem em Santa Adélia/SP e destino Porto de Santos/SP visando sua exportação desde 2011.

A Representante apresentou em sua denúncia a seguinte figura, que ilustra bem as etapas da cadeia e a relação entre as partes: Figura 1 Fonte: Representantes IV. DAS ALEGAÇÕES IV.1. Considerações iniciais A representação feita pela Agrovia que motivou o presente Procedimento Preparatório acusa a Rumo-ALL de prática de infrações à ordem econômica. As condutas denunciadas, se comprovadas, seriam passíveis de configurar infrações à ordem econômica, nos termos dos incisos IV, V, X e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV do caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11[21]. Segundo a Representante, haveriam fortes indícios de que a Representada estaria abusando de sua posição monopolística de concessionária de serviço de transporte ferroviário e de seu poder nos mercados integrados de logística, transporte ferroviário e elevação portuária para: (i) criar dificuldade ao estabelecimento e desenvolvimento de concorrentes nos mercados verticalmente relacionados em que atua; (ii) dificultar a operação de equipamentos destinados ao transporte de açúcar; (iii) impedir o acesso de concorrentes aos canais de distribuição de açúcar; e (iv) recursar-se a prestar o serviço de transporte ferroviário dentro das condições normais aos costumes comerciais. O escopo fático de diversas dessas práticas estaria evidenciado na postura adotada pela Rumo discutida em diversos procedimentos administrativos, junto à ANTT, arbitrais e judiciais.

No mesmo teor da representação feita pela Agrovia está a Comunicação encaminhada a este Conselho pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, onde constam os indícios de infração à ordem econômica verificados por aquela Agência quando de sua análise do Processo ANTT n° 50500.029844/2013-01 e da Consulta nº 50500.020838-2016/22. IV.2. Poder de mercado da Agrovia e da Rumo A Representante alega que a Rumo estaria abusando de seu poder econômico e de sua posição dominante “para dominar mercados, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”. Ressalte-se que o poder de mercado da Representada é incontroverso, por se tratar de monopolista de linha férrea. Por sua vez, a Representada aponta que a relação entre a atual Rumo e a Agrovia decorreu do Contrato de Transporte firmado em 2009 entre a ALL e a ED&FMAN BRASIL S.A, trading que atua, em âmbito mundial, nos mercados de café, açúcar, álcool e cacau. Assim sendo, defende que a Representante jamais poderia ser considerada hipossuficiente, por entender que a mesma é controlada pelo grupo ED&F MAN. Não obstante, independentemente de a Agrovia integrar ou não Grupo retro citado, é certo que a Representante é dependente da ferrovia da Rumo (monopólio) e da elevação no porto de Santos (facilidade essencial) para realizar suas atividades.

Tal fato é reforçado pelo fato de o transporte rodoviário não ser substituto próximo do transporte ferroviário, por apresentar custos mais elevados e não competitivos, conforme discutido no AC Rumo/ALL. Por isso também, a Agrovia é considerada pela ANTT “usuária dependente” que, segundo a regulação, tem condições especiais de atendimento (contratos com cláusula take or pay, garantia de transporte dos volumes do plano de atendimento, dentre outras). No tocante à elevação portuária, a instrução realizada no mesmo AC concluiu que os terminais da Rumo são praticamente a única opção para elevação de açúcar para exportação, já que os terminais da Coopersucar são utilizados de forma quase 100% cativa. Dessa forma, a Agrovia também depende da Rumo na elevação para exercer sua atividade. IV.3. Contrato de transporte As partes envolvidas na presente denúncia tinham entre si celebrado um contrato de transporte ferroviário desde 2011. A Representante alega que a ALL descumpriu o contrato, tendo levado a questão à arbitragem em 2013, oportunidade em que foi proferida sentença arbitral de parcial procedência, posteriormente confirmada em decisão final, para condenar a ALL ao pagamento de indenização em favor da Agrovia[22]. Outrossim, por meio da Portaria nº 120/2013/SUFER/ANTT, foi concedida medida cautelar para obrigar a ALL a reestabelecer a prestação do serviço público de transporte ferroviário à Agrovia.

A Rumo, então, protocolou uma denúncia neste Conselho em desfavor da Agrovia (PP 08700.009152/2015-87) alegando, em resumo, que a atual Representante estaria praticando conduta anticompetitiva por exigir o cumprimento do Contrato de Transporte. Em seu entendimento, se fosse obrigada a cumprir o contrato, estaria descumprindo o ACC e praticaria conduta anticompetitiva, razão pela qual a Agrovia deveria ser condenada por exigir o cumprimento do contrato. Entretanto, o PP em questão foi arquivado, pois não se seria plausível condenar a Agrovia por uma obrigação firmada pela Rumo-ALL no Acordo em Controle de Concentração. Ademais, há de se anotar as tentativas da Rumo de reverter as decisões arbitrais em sede Judicial. Em desfavor da sentença parcial de mérito foi autuado o Processo nº 1053242-86.2016.8.26.0100, em trâmite atualmente na 12ª Câmara de Direito Privado do TJSP sob a relatoria do Des. Tasso Duarte de Melo. Processo originário da 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem do Foro Central de São Paulo, julgado totalmente improcedente. Por sua vez, o processo contra a sentença final foi autuado sob o nº 1066433-67.2017.8.26.0100 e está em trâmite na 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem, pendente, ainda, seu julgamento meritório em primeira instância.

Por fim, a Representante anuncia que foi celebrado o Termo de Arbitragem nº 52/2016/SEC3, através do qual a Agrovia pugna para que o Tribunal Arbitral reconheça e declare a culpa da Rumo pela rescisão do Contrato de Transporte, estando o referido processo em tramite na Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC). IV.4. Pátio Santa Adélia Narra a Agrovia que se utilizava de um terminal multimodal em Santa Adélia/SP, em que o açúcar chegava de caminhão, era armazenado, e carregado nos vagões encostados pela Rumo para serem transportado por ferrovia até o porto de Santos/SP. Entretanto, dias após a decisão arbitral favorável à Agrovia, que obrigava a Rumo-ALL a cumprir o contrato de transporte, a Rumo interditou o referido terminal. Alega que a interdição não se baseou em qualquer relatório, mas tão somente na afirmação de que o mesmo não apresentaria as necessárias condições de segurança e que a Agrovia deveria realizar a manutenção. Afirma que questionou a Representada para que formalizasse o processo e recebeu uma lista de dezenas de serviços que deveriam ser prestados pela Representante. Assim, provocou a ANTT para que a autoridade reguladora se posicionasse quanto à responsabilidade pela manutenção do pátio ferroviário em questão, tendo a mesma concluído que a responsabilidade pela manutenção do terminal era da Rumo-ALL.

Em outras palavras, alega a Representante que a Rumo teria interditado um ativo essencial para a atuação de sua concorrente pelo descumprimento de obrigações que eram de sua própria responsabilidade. Destaca que a safra de açúcar começa em abril, de modo que os contratos de logística/transporte seriam negociados nos primeiros meses do ano, segundo a Agrovia. Justamente nesses meses, o pátio Santa Adélia estava interditado sem previsão de liberação, razão pela qual alega não ter conseguido celebrar contratos com seus clientes e, destarte, não teve açúcar para transportar quando da liberação do pátio, resultando na rescisão do contrato de transporte descrita acima. Após todo o narrado acima, a Agrovia alega que não mais conseguia manter suas atividades e foi à falência. Acredita que tal fato se deu em razão das condutas adotadas pela Rumo. Em suma, a Agrovia alega que a Rumo, injustificadamente, criou diversas dificuldades para sua atuação, o que caracterizaria conduta anticompetitiva. A Rumo nega que tenha ocorrido conduta anticompetitiva e alega que havia justificativas objetivas para os pedidos de reparos no pátio de Santa Adélia. IV.5.

Elevação no Porto de Santos No tocante ao serviço de elevação portuária, afirma a Representante que a ED&F MAN/Agrovia tinha contratos de elevação com a Rumo para os períodos de 2011-2014, 2014-2015 e mar/2015-mai/2015, tendo a renovação deste último sido conturbada e apresentado problemas, não tendo as partes chegado a um acordo depois de maio de 2015. A Agrovia alega que teve todos os seus pleitos negados e que, para o período 2015/16, conseguiram excepcionalmente contratar com a Copersucar, que não possuía capacidade disponível para o período seguinte (2016/17). Por sua vez, a Rumo alega que, na vigência das negociações para renovação do Contrato, a Agrovia exigiu condições de contratação descabidas, tais como: (i) como cláusula de renovação do contrato por opção exclusiva e unilateral da usuária; (ii) descarga ferroviária "sem limites"; (iii) reserva de capacidade sem garantia de volume para o terminal; e (iv) preço inferior ao praticado para os demais usuários. Assim, por entender inexistir qualquer obrigação no sentido de determinar à RUMO o dever de contratar em condições manifestamente desvantajosas, ofereceu “proposta adequada aos usos e costumes do mercado”, sendo surpreendida, ao final, pela contratação, pela MAN, de elevação com a Copersucar.

Com efeito, a Representante sustenta que, em razão do descumprimento do contrato de transporte, a Agrovia teria sido obrigada a realizar o transporte do açúcar pelo modal rodoviário, mas, chegando no porto de destino (Santos/SP), a Rumo teria se recusado a elevar o a açúcar por não ter "prancha rodoviária" para receber, em seu terminal, o açúcar originário dos caminhões. Assim sendo, viu-se impossibilitada de exercer sua atividade de serviços logísticos para escoamento do açúcar pelo Porto de Santos. Defende-se a Representada alegando que outros terminais portuários tinham capacidade ociosa à época para atender à demanda adicional da Agrovia, de forma que seria incorreto afirmar que a contratação com a RUMO era a única opção possível para que a Agrovia elevasse o seu açúcar. Ademais, sustenta que o pedido de elevação de volumes adicionais, realizado na fase final das negociações, foi intempestivo, pois, nesta ocasião, a RUMO já havia realizado negociações com outros usuários, esgotando sua capacidade de elevação, alegando inexistir, destarte, qualquer discriminação em desfavor da Agrovia. IV.6. Do dever do CADE de instaurar investigação Segundo o art. 66 § 6° Lei n° 12.529/2011, o Cade, a partir de representação de agência reguladora, deve instaurar Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. In verbis: "Art. 66.

O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. (...) § 6° A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo." Pelo quanto relatado acima, os indícios de infração à ordem econômica apurados pela ANTT estão em sintonia com a denúncia protocolada junto ao Cade pela Agrovia. Trata-se de investigação realizada pela agência competente para regular os mercados relevantes afetados pelas supostas condutas relatadas na nota técnica em apreço, de forma que seu posicionamento é de suma importância para a análise do Cade. Isso posto, não há que se considerar cabível o quanto defendido pela Rumo no sentido de inexistir dever de instauração de investigação por parte da SG. A instauração não somente é obrigatória nos termos da Lei Antitruste, como também é imperiosa face aos fortes indícios de infração à ordem econômica acostados aos autos. V. RECOMENDAÇÕES Pelo exposto, diante da Comunicação encaminhada por Agência Reguladora contendo indícios de infrações, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A, nos termos dos arts.

13, III e 66, §6º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE, para proceder-se à devida apuração. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Página 07 da Representação formulada pela Agrovia. (SEI 0229012) [2] SEI 0229012 [3] O serviço de elevação portuária compreende: (i) a descarga dos trens que chegam ao Porto de Santos; (ii) a armazenagem do açúcar em terminais portuários; e (iii) o carregamento dos navios por meio de esteiras rolantes. [4] SEI 0229807 [5] SEI 0236034 [6] SEI 249573 [7] SEI 0261405 [8] SEI 0272315 [9] SEI 0301232 [10] SEI 0301358 [11] SEI 0311312 [12] SEI 0379551 [13] SEI 0353422 [14] SEI 0397256 [15] SEI 0312439 [16] SEI 0412304 [17] SEI 0416443 [18] SEI 0414595 [19] SEI 0460918 [20] SEI 0458894 [21] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. [22] Mais especificamente, a sentença arbitral parcial, determinou o cumprimento integral do Contrato de Transporte pela RUMO-ALL,(Acesso restrito às Partes) . Na sentença final, o Tribunal Arbitral condenou a RUMO-ALL ao pagamento total de (Acesso restrito às Partes). Já a AGROVIA, foi condenada ao pagamento de (Acesso restrito às Partes). Dessa forma, feita a compensação, o valor da condenação de ALL é de (Acesso restrito às Partes) com data base em janeiro de 2017.