Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0494631 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 65/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.007866/2007-07 (apartados de acesso restrito nº 8700.010608/2014-70 e nº 8700.000608/2016-24) Representante: SDE ex-officio Representados: Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO), Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, , Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda., União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.-ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Liberdade Petróleo Ltda, Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda., Posto de Combustíveis SW Ltda. e Posto de Combustíveis WS- Ltda.-ME. Advogados:

Guilherme Fávaro Corvo Ribas, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Paulo Victor Marcondes Buzanelli, Thomas Benes Felsberg, Delosmar Mendonça Junior, Fabrício Montenegro de Morais, Carlos Francisco de Magalhães e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Conduta anticoncorrencial tipificada no art. 20, incisos I, II e III, c/c o art. 21, incisos I e II, todos da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III c/c art. 36, § 3º, incisos I e II e da Lei nº 12.529/2011) no setores de distribuição e revenda de combustíveis em João Pessoa-PB. Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. Pedidos de produção de provas genéricos. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Nota Técnica de análise de questões preliminares de mérito e pedidos de produção de provas apresentados pelos Representados em sede de defesa administrativa. Em 07/05/2018 venceu o prazo para apresentação de defesa previsto no Despacho SG nº 107/2018, que foi prorrogado por 10 (dez) dias, nos termos no art. 70, § 5º da Lei nº 12.529/2011, adiando o termo final para 17/05/2018 (0471032).

A Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba – ASPETRO, Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira Filho, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis Ac Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada PraiamarLtda., Pontal Petróleo Ltda._ME e Vitória Participações Ltda. apresentaram defesa em 06/04/2018; Posto de Combustíveis GT Ltda. apresentarou defesa em 30/04/2018 (0471340); Ello-Puma (0479071), Delfim Jorge Pereira de Oliveira (0479132), Eliezer Menezes dos Santos (0479136), Sérgio Massilon de Freitas Martins (0479137), Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto (0479192) em 17/05/2017. Os Representados Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado da Paraíba (Sindipetro), Evaristo José Braga Cavalcanti, Carice Comércio de Combustíveis Eirelli-EPP, Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Posto de Combustíveis SW Ltda, e Posto de Combustíveis WS Ltda-ME não apresentaram defesa. II. ANÁLISE Passa-se a seguir à análise das questões preliminares e prejudiciais à análise do mérito apresentadas nas defesas oferecidas pelos Representados.

Posteriormente, aborda-se os pedidos de produção de prova formulados pelos Representados, bem como a especificação das provas que pretende produzir essa Superintendência-Geral. Analisa-se, ainda, a ocorrência de revelia. II.1 DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares arguidas pelos Representados, bem como eventuais pedidos de produção de provas, estão resumidas no QUADRO I, abaixo: QUADRO I Representados Preliminares Produção de provas Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda. 1) Impossibilidade de reinstauração de um processo não findo. Litispendência Administrativa; 2) Impossibilidade de PJ responder a processo criminal. Inaplicabilidade do § 2º do art. 1º da Lei nº 9783/99 ou do art. 46 § 4º da Lei nº 12.529/2011. Possibilidade de aplicação de multa (art. 144, inc. I do CP). Prazo prescricional de dois anos; 3) Ausência da narrativa de fatos que envolvessem a PF de Wagner Cavalcanti de Arruda e das PJ Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.-ME, Extra Petróleo Ltda.-ME.

Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda. 4) Inépcia da NT 77/2018; 5) Incompetência do Cade para se arvorar na condição do Juiz Natural da Ação Criminal; Não apresentaram pedidos de produção de provas. Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins 1) Nulidades do processo criminal - a) a utilização de prova emprestada de procedimento indevidamente instruída enseja a decretação de nulidade do feito (teoria dos frutos da árvore evenada); b) impossibilidade de prosseguimento deste processo até o desentranhamento das provas ilícitas por derivação; 2) Ausência de definição do mercado relevante; 3) Existência de autos paralelos. Descumprimento de regras processuais. Cerceamento de defesa; 4) Falta de autorização para participação em operações de busca e apreensão; 5) Ausência de delimitação precisa do tempo da prática; 6) Impossibilidade lógica de defesa com relação ao suposto cartel – a Representada não exercia atividades no mercado de revenda de combustíveis de João Pessoa; 7) Pré-julgamento; 8) Incidência de prescrição quinquenal; 9) Incidência de prescrição intercorrente; 10) Não acessibilidade à mídia original do Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB;

Pedido genérico de produção de toda e qualquer prova admitida por lei. Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias 1) Nulidade do presente processo: todas as provas decorrem direta ou indiretamente das interceptações telefônicas declaradas ilícitas; 2) Falta de individualização das condutas ilícitas; 3) A SG não analisou as gravações das conversas relatadas no Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB; 4) Prescrição punitiva em face dos Postos Liberdade em 2012. Apenas as pessoas físicas podem ser sujeitos ativos de crime de cartel e apenas em relação a elas o prazo prescricional de 12 anos pode ser aplicado. Pedido genérico de produção de todas as provas admitidas em direito. Posto de Combustíveis GT Ltda. 1) Prescrição quinquenal – o prazo prescricional de 12 anos poderia ser cogitado para as pessoas físicas, mas nunca para as pessoas jurídicas; 2) A Representada não foi denunciada na ação penal que deu origem ao presente processo; 3) Prescrição intercorrente – Entre as páginas 3065 e 3139, num interregno de cinco anos, a autoridade antitruste se limitou a expedir ofícios ao juízo de 1º grau, requisitando informações sobre a análise das provas reputadas ilícitas pelo STJ, que se demonstraram infrutíferas e inúteis, sem o condão de interromper o processo só retornou ao seu curso com oito anos depois o acolhimento da NT nº 77/2017; 4) Ilegitimidade passiva – confusão entre pessoa física e pessoa jurídica;

a única conduta imputada à Representada é ter sido de propriedade do Sr. Sérgio Tadeu da Costa Barbosa; 5) Nulidade do acervo probatório – a inércia do juízo de 1º grau em decretar a nulidade das provas derivadas não pode servir de pretexto para a SG utilizar-se desse acervo ilícito; não há que se falar em provas autônomas, mas em um conjunto probatório único Não apresentou pedido de produção de provas. Passa-se a seguir à análise das preliminares de mérito arguidas pelos Representados. Para uma melhor organização da análise foram agrupadas no mesmo tópico as preliminares em comum apresentadas pelos Representados. II.1.1 Suposta impossibilidade de reinstauração de um processo não findo – processo de Litispendência Administrativa Os Representados Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda. alegam (i) que o presente processo foi instaurado como apartado de acesso restrito do PA nº 08012.007866/2007-07, sem que o processo original estivesse encerrado; (ii) que houve, na verdade, a instauração de um novo processo;

(iii) que a abertura de um novo processo para apurar os mesmos fatos, sem que o anterior tivesse sido concluído caracteriza a existência de litispendência administrativa, nos termos dos art. 337, VI, §§ 1º e 3º, e 485, V, ambos do CPC. Os Representados Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis Ac Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda. alegam que a NT 77/2017 não resinstarou, o processo administrativo nº 08012.007866/2007, ao contrário, instaurou um novo processo administrativo, sem que o feito original tivesse sido concluído ou arquivado. Segundo a alegação dos Representados, “o que fez o CADE foi utilizar-se do termo reinstauração para a instauração de um novo processo sob a pálida denominação de “Apartado de acesso restrito, que recebeu o nº 08700.000608/2016-24”. Assim fazendo, prosseguem os Representados, esta SG incorreu em litispendência administrativa, nos termos do art. 337 do CPC. A alegação não merece prosperar, uma vez que o processo original nº 08012.007866/2007 continua em seu curso regular. Não há o que se falar em “novo” processo.

O apartado de acesso restrito constitui apenas um apenso ao processo original, em virtude da existência de documentos que só podem ser acessados pelo Cade e pelos Representados, conforme previsão dos art. 94 e 92, inciso XIV do Regimento Interno do Cade. Não se aplica, pois, ao presente caso, o art. 337 do CPC. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar, por falta de fundamento legal. II.1.2 Suposta ausência de individualização da conduta Os Representados Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis Ac Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda., Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Em defesa apresentada em separado o Posto de Combustíveis GT Ltda. sustenta que a única conduta imputada ao Representado é ter sido de propriedade do Sr. Sérgio Tadeu da Costa Barbosa. Os argumentos dos Representados são improcedentes.

O artigo 32 da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos investigados, estabelece que o despacho de instauração deve especificar os fatos a serem apurados. Da mesma forma, o inciso II do artigo 187 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica de instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo:

os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[1] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[1] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL.

NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [1] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.1.3 Ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que tiveram o direito de defesa cerceado pela falta de análise do mercado relevante e do poder de mercado dos Representados, tanto pela SDE, na Nota de Técnica de instauração do PA nº 08012.007866/2007-07, quanto pela SG na Nota Técnica de reinstauração. Nos dois casos, segundo alegado pelos Representantes, a instauração do processo baseou-se apenas nos indícios colhidos durante o inquérito policial. A alegação não procede, como se verá a seguir. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta.

O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[1]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas.

Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (Destaque acrescido) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto a aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar.

II.1.4 Suposta prescrição quinquenal e não aplicabilidade do prazo prescricional de 12 anos Os Representados Aspetro, Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marco Antônio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis Ac Ltda., Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda., Extra Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Liberdade Petróleo Ltda., Petroclub Petróleo Ltda., União Petróleo Ltda., Posto Pousada Praiamar Ltda., Pontal Petróleo Ltda.-ME e Vitória Participações Ltda; Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins; Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto alegam que teria ocorrido prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; e (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. Em defesa apresentada separadamente, o Representado Posto de Combustíveis GT Ltda.

alega (i) que o prazo prescricional de 12 anos poderia ser cogitado para as pessoas físicas, mas nunca para as pessoas jurídicas; (ii) a Representada não foi denunciada na ação penal que deu origem ao presente processo. As alegações dos Representados não merecem prosperar, como se verá nos parágrafos seguinte. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. O artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2007, portanto não que se falar em prescrição da punição punitiva.

Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Além disso, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. A rationale da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99[...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[1] (Destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999[...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[1]. (Destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][1] (Destaque acrescido) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (Destaque acrescido) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana: [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[1] Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida não merece guarida. II.1.5 Suposta incidência de prescrição intercorrente Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins e Posto de Combustíveis GT Ltda. alegam a incidência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º , § 1º da Lei nº 9.873/99 e no art. 46, § 3º da Lei nº 12.529/11. Tal alegação já foi rebatida no Parecer 21/2016/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (0188234), do qual extraímos os seguintes trechos, in verbis: 8.

Quanto à prescrição intercorrente (§§ 1º e 3º do artigo 46), analisando os autos relata-se a cronologia de atos referentes à investigação dos fatos: instauração do processo administrativo – despacho 286 (fl. 2313 – 11º vol) – 10.04.2009 notícia da liminar proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 116.375 – (fls. 2471/2549 – 12º vol) – 24.04.2009 expedição do Ofício nº 3749/2009/DPDE/CGCM à 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado da Paraíba – (fl. 2787 – 13 º vol) – 05.06.2009 expedição do Ofício nº 7155/2009/DPDE/CGCM (reiteração) – (fl. 2791 – 13º vol) – 17.11.2009 Ofício nº 84/2010 (resposta do Juízo atestando que os autos estavam com o Ministério Público para análise) – (fl. 2793 – 13º vol) – 03.02.2010 exepedição de novo ofício ao juízo (nº 1175/2012/DPDE/CGCM) solicitando novo andamento do processo – (fls. 214/2815 – 13º vol) – 23.12.2012 expedição do Ofício nº 4466/2012/DPDE/CGCM (reiteração) – (fl. 2819 – 13º vol) – 15.05.2012 expedição de ofício nº 4837/2013/SG/GAB à Procuradoria Geral de Justiça do Estado da Paraíba (questionando a existência de nova denúncia) – (fl. 2822/2823 - 13º vol) – 01.10.2013 ofícios de resposta do juízo (0028751) – 09.01.2015; (0049518) – 17.04.2015; (apartado de acesso restrito 08700.000608/2016-24) – 08.09.2015 9. Da análise dos interregnos entre os atos, vislumbra-se claramente que não houve superação do lapso de 3 (três) anos de inércia administrativa previsto no § 3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11. 10.

Apenas para deixar claro, os atos perpetrados neste período demonstraram, de forma patente, que a Administração buscava instruir o presente feito por meio de compartilhamento de provas oriundas de processo criminal, solicitando tanto a remessa de cópias quanto as orientações sobre quais seriam nulas de acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça no no habeas corpus nº 116.375. Tais atos, necessários à formação do convencimento tanto para apreciação da Superintendência Geral quanto para os Conselheiros (além de propiciar os elementos de fato que garantem a ampla defesa e o contraditório dos representados), não podem ser taxados de "sabidamente infrutíferos" ou "imprestáveis" como querem fazer crer os peticionários da manifestação 0182687, visto que parte de uma falsa premissa de que o Poder Judiciário não compartilharia as provas. Portanto, até por se tratar de matéria vencida, recomenda-se o indeferimento da preliminar. II.1.6 Nulidades do processo criminal – suposta impossibilidade de prosseguimento deste processo até o desentranhamento das provas ilícitas por derivação Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto e Posto de Combustíveis GT Ltda.

alegam que a ilicitude das escutas telefônicas realizadas durante Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 116.375, contamina todo o conjunto probatório da citada ação e deste processo administrativo. A questão foi tratada no Parecer Jurídico 21/2016/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (0188234), que fundamentou a reinstauração deste feito, e não é preciso ir além do que lá está consignado. Resumidamente, a decisão do STJ deixou ao juízo de 1º grau a incumbência de declarar a ilicitude das provas derivadas das escutas telefônicas. A decisão daquele juízo (fls. 3524/3526 do apartado de acesso restrito nº 08700.000608/2016-24) excluiu dos autos da ação penal as provas expressamente pelo STJ, mas asseverou ser necessária a dilação instrutória para averiguar quais provas teriam ligação com aquelas excluídas. A conclusão da PFE-CADE no citado parecer foi a de que não se pode concluir, a priori, sobre a efetiva existência de provas ilícitas derivadas daquelas declaradas nulas pelo STJ, in verbis: 15. A existência de tais, como a própria decisão deixa expressamente claro, demandará a análise do juízo de 1º grau na ação penal. E este, expressamente, asseverou que necessita dar continuidade à instrução probatória para futuramente identificá-las.

Ou seja, enquanto não declarado expressamente pelo juízo não há como se concluir que quaisquer das provas constantes dos autos sejam nulas por derivação, visto que a ele compete tal mister. 16 Do que se conclui que, enquanto não reconhecida expressamente a nulidade de alguma prova atualmente constante dos autos da Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 pelo juízo de 1º grau, é possível à Superintendência Geral dar continuidade à presente investigação com o uso dos documentos transladados ao apartado de acesso restrito 08700.000608/2016-24 de maneira a formar sua convicção, podendo inclusive "descartar" informações que não lhe sejam úteis ou que ela entenda desnecessárias para caracterização do ilícito objeto deste expediente administrativo. 17. Ressalto, por fim, que a nulidade somente contaminará a prova unicamente assim declarada pelo Poder Judiciário. Não se trata de regra específica do presente caso, mas de um risco de caráter geral, em qualquer procedimento. Assim, se o convencimento da Superintendência Geral e do Conselho amparar-se em fatos cujas provas não foram declaradas nulas pelo Poder Judiciário, não haverá mácula ao presente procedimento. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar suscitada.

II.1.7 Suposto cerceamento de defesa por falta de acesso a documentos Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não terem juntados nos autos do PA nº 08012.007866/2007-07 determinados documentos, inclusive a Nota Técnica Nº 06011/2008/SEAE. Os documentos que não teriam sido autuados no PA nº 08012.007866/2007-07, e as alegações dos Representados são resumidos no Quadro II. QUADRO II Documentos Alegações 1 Documentos do IP encaminhados pela Polícia Federal à SEAE e à SDE (fl.189), por autorização judicial (fl.188) Os documentos não aparecem nos autos. 2 Nota Técnica n° 6007/2007/SEAE, sugerindo à SDE que orientasse as autoridades criminais no curso de suas investigações (fl. 188). Não há registro de que esse documento tenha sido recebido pela SDE, tampouco menção de que esta última secretaria o tenha enviado para a Polícia Federal. 3 Ofícios encaminhados pela Polícia Federal solicitando a participação de técnicos da SEAE e da SDE nas operações de busca e apreensão (fl. 278/303). Não há registro nos autos do processamento desses pedidos. Ainda não havia decisão judicial que autorizasse as buscas e apreensões. Foi a SDE devidamente notificada desta decisão? Não há registro nos autos. 4 Nova autorização judicial de remessa dos autos do IP para a SEAE e a SDE (fl.

195 e 383). Não há qualquer registro de comunicação entre a Policia Federal e as secretarias, não sendo possível saber quais documentos foram efetivamente repassados e se todos eles foram juntados aos autos. 5 Nota Técnica emitida pela SEAE com fulcro na Portaria SDE/SEAE n° 33/2006 (fl. 2). Não consta qualquer registro de envio à SDE desse documento, que embasou a nota de instauração original e, agora, a Nota de Reinstauração e que não foi disponibilizado à peticionária. Como se vê, os documentos elencados acima são de mero expediente de trâmite burocrático, entre a SEAE, a SDE e a Polícia que em nada prejudicam a defesa dos Representados, uma vez que todos os elementos de prova encaminhados por esses expedientes estão colacionados ao PA nº 08012.007866/2007-07. Não se sustenta também a alegação de nº 5 do Quadro II, de que a Nota Técnica emitida com fulcro na Portaria SDE/SEAE nº 33/2006 “não foi disponibilizada à peticionária”. A Nota Técnica a que os Representados se referem – e não identificam por completo na peça de defesa – é a NT nº 06011/2008/DF/COGD/SEAE/MF, juntada como apartado confidencial ao PA nº 08012.007866/2007-07 (0000053). A referida Nota Técnica foi citada no § 5 da NT 77 (0378276), com indicação do nº SEI correspondente. Não procede, portanto, a alegação dos Representados. Os Representados alegam que a SDE e a SEAE não observaram os trâmites processuais previstos na Portaria MJ nº 4/2006 e SEAE/SDE nº 33/2006, especificamente os arts.

17 e 18, parágrafo único: Art. 17. A Análise Conjunta de Condutas abrangerá a investigação e a instrução de procedimentos administrativos, iniciados tanto pela Seae quanto pela SDE, averiguações preliminares e processos administrativos, todos instaurados com fundamento na Lei nº 8.884, de 1994, e será aplicada a critério das Secretarias. Art. 18, parágrafo único. A critério da SDE, a Seae também poderá ser informada da instauração de procedimentos administrativos ou de averiguações preliminares, emitam parecer. Como, segundo os Representados, o PA nº 08012.007866/2007-07 foi instaurado em 2008 e não há registro de autos que contenham os documentos e informações trocados anteriormente entre a SEAE e a SDE e as autoridades criminais da Paraíba, conclui-se pela ilegalidade da instrução processual realizada com base na Portaria nº 33/2006, que previa expressamente a existência de procedimento, averiguação preliminar ou processo administrativo para que pudesse haver a cooperação entre as secretarias. A alegação não merece prosperar por não considerar o quanto foi estabelecido no parágrafo único do art. 16 da mesma Portaria Conjunta nº, de 4 de janeiro de 2006, a seguir transcrito: Art. 16. Fica estabelecida a Análise Conjunta de Condutas Anticompetitivas – Análise Conjunta de Condutas. Parágrafo único.

A Análise Conjunta de Condutas baseia-se na atuação coordenada da SEAE e da SDE e tem o objetivo de aplicar, na investigação e na instrução de procedimentos administrativos, averiguações preliminares e processos administrativos, as diretrizes estabelecidas no art. 2º desta Portaria. (Destaque acrescido) Até a instauração do PA nº 08012.007866/2007-07, o que houve foi a cooperação entre a SDE, a SEAE, as autoridades policiais da Paraíba e a Polícia Federal na investigação sobre a existência de indícios de conduta anticompetitiva que embasasse a abertura de um procedimento administrativo. A Nota Técnica 06011/2008/DF/COGDC/SEAE/MF, que serviu de embasamento para a abertura do processo administrativo, deixa isso bem claro na sua Introdução, ao afirmar que os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SEAE e SDE) tiveram acesso às informações do Inquérito Policial nº 044/07 em função de autorização policial. E que foi com base nos autos do mencionado inquérito e das degravações das escutas telefônicas dos supostos envolvidos nas supostas práticas anticompetitivas no mercado de comercialização de combustíveis de João Pessoa que a SEAE recomendou, por meio da Nota Técnica nº 06007/2007/DF/COGDC/SEAE/MF, a realização de busca e apreensão, “de maneira a reunir o conjunto probatório necessário. Resta claro, portanto, que a colaboração entre a SEAE e a SDE estava amparada pelo art. 16, parágrafo único da Portaria 33/2006.

Por todo o exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. II.1.8 Suposta fata de autorização para participação em operações de busca e apreensão Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que os autos do presente feito não trazem qualquer decisão dos Secretários da SEAE e da SDE que autorizassem a participação de alguns de seus integrantes nas operações de busca e apreensão coordenadas pela Polícia Federal, o que configuraria hipótese de cerceamento de defesa. Trata-se de mera repetição dos argumentos rebatidos no item II.7 deste articulado, motivo pelo qual sugere-se o indeferimento da preliminar. II.1.9 Suposto cerceamento de defesa por falta de acesso à original do Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos e Sérgio Massilon de Freitas Martins e Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto alegam cerceamento de defesa por falta de acesso à mídia original periciada pela Polícia Federal, cujos resultados foram apresentados no laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB (fls. 2402-2428 do volume 10 do processo nº 2000.2006.026.357-7 – nº SEI 0159304).

O referido laudo examinou uma fita de áudio e vídeo que registra uma reunião no escritório do empresário Nelson de Lira, então proprietário da rede de postos de combustíveis Opção, com Delfim Jorge Pereira de Oliveira, diretor- superintendente da Ello-Puma S/A, Sérgio Massilon, diretor comercial da distribuidora, e Evandro Tadeu, gerente geral da Rede Liberdade. No encontro, Delfim pressiona Nelson de Lira a encerrar as promoções na venda de combustíveis em sua rede de postos, caso contrário a negociação para o arrendamento dos postos Opção pela Rede Liberdade não prosperaria e a Ello-Puma suspenderia o fornecimento de combustível para aquela rede. Assim, Delfim conseguiu não apenas afastar Nelson de Lira do mercado por pelo menos cinco anos (cláusula de não concorrência), como também reforçar a posição da Rede Liberdade, que passou a contar com um maior número de pontos de revenda de combustíveis. Esta CGAA6 entende que não houve o cerceamento de defesa alegado pelos Representados, uma vez que a Nota Técnica de reinstauração apenas reproduziu as conclusões do laudo oficial de uma perícia que atestou a integridade e autenticidade da gravação e, portanto, validou seu valor probatório, cabendo aos Representados apresentar defesa em face do que foi ali registrado. Por esse motivo, recomenda-se o indeferimento da preliminar arguida.

II.1.10 Suposta impossibilidade lógica de defesa em relação ao suposto cartel Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos e Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que a Ello-Puma não desenvolvia atividades no mercado de revenda de revenda de combustíveis de João Pessoa. Desse, prossegue a Representada, para que seja apurada a eventual participação da empresa na eventual colusão, é imprescindível, por uma questão lógica, que se apure, em primeiro lugar, se de fato houve formação de cartel no mercado em questão para que a defesa da Representada seja apresentada de forma adequada. De fato, a Representada não atuava no setor de revenda de combustíveis de João Pessoa no período investigado, mas, como restou provado no laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB (fls. 2402-2428 do volume 10 do processo nº 2000.2006.026.357-7 – nº SEI 0159304), o diretor-superintendente da Ello-Puma, Delfim Jorge Pereira de Oliveira e o diretor comercial da distribuidora, Sérgio Massilon, ameaçaram o proprietário da Rede Opção, Nelson de Lira, com a suspensão do fornecimento de combustíveis aos postos da mencionada Rede, se Nelson de Lira, se este não encerrasse as promoções na venda de combustíveis em sua rede de postos, caso contrário a negociação para o arrendamento dos postos Opção pela Rede Liberdade não prosperaria.

Resta claro que a intervenção de dirigentes da Ello-Puma nas negociações entre as redes Opção e Liberdade, em benefício desta última e em desfavor da primeira, configura uma interferência indireta e indevida no mercado de revenda de combustíveis de João Pessoa, no período da conduta investigada. Todavia, tal preliminar se confunde com análise de mérito, conforme pode-se perceber pelos fatos relatados acima e, portanto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. II.1.11 Suposto pré-julgamento pela SG/Cade Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos e Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que a isenção das autoridades de defesa da concorrência restou comprometida a partir do momento em que divulgaram em diversos meios de comunicação e, até mesmo em seus manuais, os supostos efeitos gerados pela intervenção das autoridades criminais e administrativas no mercado de revenda de combustíveis em João Pessoa. Em consequência, os Representados peticionam que “a SG designe servidores que não tiverem qualquer relação com a presente investigação para conduzir o processo a partir deste momento”. A preliminar levanta supostas exceções de (i) suspeição dos servidores da SDE, da SEAE e da SG que participaram da instrução do presente feito até agora; e (ii) de impedimento desses mesmos servidores, sem apontar o embasamento legal das alegações.

Imprescindível, portanto, o exame da matéria antes de decidir pelo deferimento ou indeferimento da preliminar. As hipóteses de suspeição e impedimento estão previstas nos artigos 134 e 138 do Código de Processo Civil (CPC), que se aplica subsidiariamente à Lei de Defesa da Concorrência (art. 83 da Lei nº 8.884/94 e art. 115 da Lei nº 12.529/2011) transcritos a seguir: Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I - de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa. Parágrafo único. No caso do no IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Além disso, o art. 312 do CPC dispõe: Art. 312. A parte oferecerá a exceção de impedimento ou de suspeição, especificando o motivo da recusa (arts. 134 e 135). A petição, dirigida ao juiz da causa, poderá ser instruída com documentos em que o excipiente fundar a alegação e conterá o rol de testemunhas. Vê-se que as exceções de suspeição e impedimento não se aplicam ao caso presente e que os Representados não especificaram o motivo da recusa entre as hipóteses dos art. 134 e 135 do CPC. Recomenda-se, portanto, a preliminar por falta de fundamento legal.

II.1.12 Ausência de delimitação precisa do tempo da prática Os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos e Sérgio Massilon de Freitas Martins alegam que não há precisão com relação ao período que está sendo investigado, o que resulta novamente em cerceamento da defesa e peticiona para que a SG esclareça o seu entendimento sobre a duração da conduta investigada. Atente-se, em primeiro lugar, que não há controvérsia a respeito do termo final da conduta, que coincide com a deflagração da Operação 247. Quanto ao termo inicial, esclareça-se que não é possível, em cognição sumária, durante a fase de instrução, estabelecer com exatidão quando principiou a conduta investigada, o que dependerá do exame das provas e, inclusive, do exercício do contraditório pelos Representados. Por isso mesmo, trata-se de questão que se confunde com o mérito, não sendo possível dirimi-la em sede de preliminar. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. II.2 DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVA Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Diante disso, passa-se à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados, mas, antes, primeiramente, cumpre salientar que é assegurado a todos os Representados o direito a apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, razão pela qual se sugere o deferimento do pedido produção de prova documental, incluindo os relatórios e pareceres legais e econômicos. No caso concreto, os Representados formulado Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias formularam pedidos de prova genéricos de produção de prova por todos os meios admitidos em Direito. Os demais Representados não apresentaram pedidos de produção de provas. Ante tal fato, sugere-se o indeferimento do pedido genérico de produção de provas, dada a sua inespecificidade. II.2.1 SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, sugere-se que esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do processo, possa produzir provas documentais. II.3.

DA DECLARAÇÃO DE REVELIA DOS REPRESENTADOS SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO DO ESTADO DA PARAÍBA (SINDIPETRO), EVARISTO JOSÉ BRAGA CAVALCANTI, CARICE COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS EIRELLI-EPP, POSTO DE COMBUSTÍVEL E SERVIÇO VILA RICA LTDA.-ME, POSTO DE COMBUSTÍVEIS SW LTDA, E POSTO DE COMBUSTÍVEIS WS LTDA-ME Os Representados Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado da Paraíba (Sindipetro), Evaristo José Braga Cavalcanti, Carice Comércio de Combustíveis Eirelli-EPP, Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Posto de Combustíveis SW Ltda, e Posto de Combustíveis WS Ltda-ME não apresentaram defesa, apesar de devidamente notificados. Cabe, portanto, a declaração de revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, sugere-se: indeferir as preliminares suscitadas pelas Representadas, nos termos acima referidos;

indeferir o pedido genérico de produção de prova por todos os meios admitidos em Direito, formulado Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias, ressalvado o direito de produção de prova documental de todos os Representados, desde que sejam apresentados novos documentos até o término da instrução processual; e declarar os efeitos da revelia para os Representados Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado da Paraíba (Sindipetro), Evaristo José Braga Cavalcanti, Carice Comércio de Combustíveis Eirelli-EPP, Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Posto de Combustíveis SW Ltda, e Posto de Combustíveis WS Ltda-ME, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011. [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015[3] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [4] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [5] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6 ] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [7] TJFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [8] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.