Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0513493 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 85/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.007866/2007-07 (apartado de acesso restrito 08700.000608/2016-24) Representante: SDE ex-officio. Representados: Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO), Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Evandro Tadeu Souto Matias, Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.-ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda., Posto de Combustíveis SW Ltda. e Posto de Combustíveis WS- Ltda.-ME EMENTA: Processo Administrativo. Conduta anticoncorrencial tipificada no art. 20, incisos I, II e III, c/c o art. 21, incisos I e II, todos da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art.

36, incisos I, II e III c/c art. 36, § 3º, incisos I e II e da Lei nº 12.529/2011). Embargos de Declaração. Inadmissibilidade em processos em trâmite na Superintendência-Geral. Recebimento como pedidos de reconsideração ordinários. Indeferimento VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I. RELATÓRIO Trata-se de Nota Técnica de análise de embargos de declaração apresentados, em 12 de julho de 2018, pelos Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer dos Santos e Sérgio Massilon de Oliveira, em face do Despacho SG nº 818/2018 (0494689), que acolheu a Nota Técnica nº 65/2018 (0494689) indeferindo as preliminares arguidas pelos Representados e os pedidos genéricos de produção de provas. II. ANÁLISE II.1 Embargos de Declaração e Pedidos de Reconsideração Releva sublinhar, inicialmente que não há previsão legal ou regimental que autorize a oposição de embargos de declaração na fase instrutória de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica regido pela Lei n.º 12.529/2011 e complementado, nos termos do seu art. 83, pelo disposto nos arts. 146 a 162 e 212 a 226 do Regimento Interno do Cade – RI-Cade. De fato, a leitura dos dispositivos acima elencados permite constatar a existência de duas fases distintas no rito da referida espécie de processo administrativo, complementares e sucessivas, quais sejam:

a fase instrutória, de competência da SG/Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral, e a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. As mesmas normas preveem que somente na fase de julgamento perante o Tribunal do Cade, iniciada após a remessa de relatório circunstanciado a cargo do Superintendente-Geral do Cade, é que são cabíveis as seguintes espécies recursais: recurso voluntário (art. 212 e ss.), embargos de declaração (art. 218 e ss.) e reapreciação. Portanto, não é possível o conhecimento da manifestação dos Representados como embargos de declaração, já que esse recurso é incabível no presente momento processual, em razão de absoluta ausência de previsão normativa. Resta possível, apenas, seu recebimento como pedido de reconsideração ordinário, o que se faz de ofício em homenagem ao direito constitucional de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição. É sob essa óptica que será examinada a petição juntada pelos Representados. II.1.1 Prescrição Punitiva Os Representados alegam que, ao tratar da preliminar de prescrição do presente feito, a Nota Técnica nº 65/2018 não levou em conta a sua situação específica, deixando de considerar que eles não são acusados de fatos que constituam crime.

Alegam os Representados que o presente processo administrativo foi instaurado para apurar condutas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis do município de João Pessoa/PB e que a Ello-Puma, uma distribuidora, foi inserida no polo passivo por suposta conduta diversa, a saber por influência a conduta comercial uniforme (art. 36, § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011, correspondente ao art. 20, caput e 21, II, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos). Por esse motivo pleiteiam a exclusão dos Representados do polo passivo em reconhecimento da prescrição punitiva. De fato, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 efetivamente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou.

Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática, pelo menos, até maio de 2007, quando da realização das medidas de busca e apreensão pela Polícia Federal. Ainda que fosse desconsiderado que a prática investigada tivesse efeitos permanentes, há que se observar o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

Quanto à especificidade da conduta atribuída aos Representados, ressalte-se que, ainda que, em tese, mereça acatamento a alegação de que a prescrição da pretensão punitiva da conduta anticompetitiva imputada aos Representados prescreveu no prazo de cinco anos a partir da instauração do presente processo administrativo, não cabe, neste momento da instrução processual, declarar a prescrição da pretensão punitiva em relação qualquer um dos Representados, ainda que os indícios já conhecidos da respectiva participação sejam anteriores ao prazo prescricional penal de 12 anos do início da investigação em relação a cada um deles, pois que ainda é incerta a duração da suposta conduta de cada um. Concluindo, considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente) e que persistem incertezas quanto à duração da suposta conduta dos Representados, conclui-se que os fatos ora sob investigação ainda podem ser objeto de sanção administrativa, razão pela qual sugere-se o indeferimento do de prescrição reconsideração arguido pelos Representados. II.1.2 Acesso ao Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB Os Representados alegam que a mídia original analisada no Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB não lhes foi disponibilizada pela SG, o que os impediria de confirmar a veracidade das informações contidas no documento e, assim, exercer a contento seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

Quanto a esse ponto, esta CGAA6 reitera o quanto expendido na Nota Técnica nº 65, qual seja, o de que um laudo oficial emitido pela Polícia Federal, que atestou a integridade e a autenticidade da gravação registrada na mídia original, é suficiente para validar seu valor probatório. A respeito da disponibilização da média original pela SG, reproduz-se abaixo decisão proferida pelo Juiz federal Márcio Luiz Coelho de Freitas, da 9ª Vara Federal Cível da SJDF, que indeferiu o pedido de liminar no Mandado de Segurança 120 impetrado contra o Despacho nº 1.178, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, in verbis: Nesse ponto, desde logo cumpre ressaltar que a validade da prova emprestada é sempre relativa, cabendo ao destinatário conferir-lhe a força probante que puder ser extraída a partir de seu cotejo com os demais elementos dos autos para o qual ela foi transposta, o que é especialmente evidente quando se trata da utilização de prova produzida no âmbito de um procedimento de natureza criminal cujo objeto é substancialmente diverso do existente no processo administrativo.

Isto não obstante, é de se notar que a validade da prova emprestada guarda íntima relação com higidez dos procedimentos utilizados para sua produção no feito originário, o que é especialmente verdadeiro quando se trata de prova originariamente produzida para instruir feito criminal, modalidade procedimental na qual o contraditório e a ampla defesa são alargadas ao máximo, muito mais do que em qualquer processo administrativo sancionador, já que no âmbito criminal a formalização do procedimento é da própria essência do exercício legítimo do jus puniendi. No caso em tela, as gravações ambientais foram regularmente produzidas em um processo criminal, sendo certo que naqueles autos não houve discussão quanto à sua validade. Ora, se no processo originário, no qual foram produzidas as provas, não se questionou a sua validade em razão da ausência de transcrição integral, com maior razão não me parece ser passível de configurar violação ao devido processo legal a utilização da mesma prova em processo administrativo. A uma, porque nada impede que o impetrante obtenha as cópias das mídias que pretende nos autos originários dos processos onde elas foram produzidas, já que, nos termos da Súmula Vinculante n. 14 do STF, “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

A duas, porque a jurisprudência de há muito já pacificou o entendimento segundo o qual não há necessidade de degravação integral da mídia e nem tampouco de perícia de voz para que tal modalidade de prova seja considerada legítima. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. POSSIBILIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A decisão que decretou a quebra do sigilo telefônico descreveu, com clareza, a situação objeto da investigação e demonstrou que a interceptação telefônica seria medida adequada e necessária para a apuração da infração penal noticiada (associação para o tráfico transnacional de drogas) e para o prosseguimento das investigações, de maneira que está preservada, integralmente, a validade das provas obtidas a partir de tal medida. 2. Embora o art. 5º da Lei n. 9.296/1996 disponha que o prazo da interceptação telefônica não poderá exceder a 15 dias, renovável por igual tempo, a doutrina e a jurisprudência sustentam que não há nenhuma restrição ao número de prorrogações possíveis, sendo permitidas tantas prorrogações quantas forem necessárias, desde que continuem presentes os pressupostos de admissibilidade da medida cautelar. Exige-se, apenas, decisão judicial fundamentando, concretamente, a indispensabilidade da dilatação do prazo, tal como ocorreu no caso. 3. Ao interpretar o disposto no § 1º do art. 6º da Lei n.

9296/1996, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Inq n. 3.693/PA (DJe 30/10/2014), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, decidiu ser prescindível a transcrição integral dos diálogos obtidos por meio de interceptação telefônica, bastando que haja a transcrição do que seja relevante para o esclarecimentos dos fatos e que seja disponibilizada às partes cópia integral das interceptações colhidas, de modo que possam elas exercer plenamente o seu direito constitucional à ampla defesa. 4. Não se mostra razoável exigir, sempre e de modo irrestrito, a degravação integral das escutas telefônicas, haja vista o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para dar-se início à instrução criminal, porquanto há diversos casos em que, ante a complexidade dos fatos investigados, existem mais de mil horas de gravações. Assim, há de ser feita uma seleção daquilo que deve, realmente, constar dos autos para a defesa e para a acusação, sendo dispensável a transcrição de tudo aquilo irrelevante para a persecução criminal. 5 . Ag r a v o r e g ime n t a l n ã o p r o v i d o . (AgRg no AgRg no AREsp 273.103/SP, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017) Assim, tenho que efetivamente cabe ao impetrante, querendo, diligenciar para obter cópia integral da mídia e promover a transcrição dos trechos de diálogo que entende relevantes à sua defesa e juntá-la ao processo administrativo, não sendo exigível que o CADE, ao fazer uso de uma prova emprestada, determine a realização de diligências complementares tendentes a desconstituir a prova que foi emprestada por decisão judicial. A decisão do impetrado, portanto, não ofendeu o princípio da ampla defesa e do contraditório, porquanto as gravações a que se refere o impetrante foram compartilhadas dos autos do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.3601 (IP 2-155/2006), bem como nos autos de medidas cautelares apensas ao inquérito. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar. (grifos no original) A sentença manteve a decisão que denegou os pedidos formulados no Mandado de Segurança ajuizado por José Batista Júnior. Em resumo, o juiz renovou o entendimento anteriormente exarado por ocasião da análise da liminar e concluiu que o CADE não cometeu nenhuma ilegalidade visto que:

“cabe ao impetrante, querendo, diligenciar para obter cópia integral da mídia e promover a transcrição dos trechos de diálogo que entende relevantes à sua defesa e juntá-la ao processo administrativo, não sendo exigível que o CADE, ao fazer uso de uma prova emprestada, determine a realização de diligência complementares tendentes a desconstituir a prova que foi emprestada por decisão judicial.” Com base na fundamentação exposta acima, sugere-se o indeferimento do pedido de reconsideração. II.1.3 Documentos supostamente não disponibilizados nos autos Alegam os Representados que há diversos documentos produzidos e comunicações travadas entre a SEAE, a SDE e a Polícia Federal, mencionados nos autos do PA nº 08012.007866/2007-07, sobre os quais não há qualquer registro e que essa lacuna viola as regras processuais aplicáveis ao presente feito, em especial a Portaria Conjunta nº 33/2006, que regulamentava a cooperação entre as duas secretarias que, à época dos fatos, integração. Os Representados entendem que a Nota Técnica nº 65 deixou de explicitar de que forma a não disponibilização de tais movimentações processuais destinadas à coleta de provas pode não cercear o direito de defesa dos Representados.

Esta CGAA6 reitera o entendimento exposto na referida nota técnica, segundo o qual a ausência desses documentos, que, como é admitido pelos Representados, são expedientes burocráticos, não fere o direito de defesa dos Representados e passa a analisar uma a uma as alegações quanto a esse ponto arguidas na defesa dos Representados e resumidas no Quadro I, reproduzido da NT contestada: QUADRO I Documentos Alegações 1 Documentos do IP encaminhados pela Polícia Federal à SEAE e à SDE (fl.189), por autorização judicial (fl.188) Os documentos não aparecem nos autos. 2 Nota Técnica n° 6007/2007/SEAE (fls. 278/303), sugerindo à SDE que orientasse as autoridades criminais no curso de suas investigações. Não há registro de que esse documento tenha sido recebido pela SDE, tampouco menção de que esta última secretaria o tenha enviado para a Polícia Federal. 3 Ofícios encaminhados pela Polícia Federal solicitando a participação de técnicos da SEAE e da SDE nas operações de busca e apreensão (fl. 278/303). Não há registro nos autos do processamento desses pedidos. Ainda não havia decisão judicial que autorizasse as buscas e apreensões. Foi a SDE devidamente notificada desta decisão? Não há registro nos autos. 4 Nova autorização judicial de remessa dos autos do IP para a SEAE e a SDE (fl. 195 e 383).

Não há qualquer registro de comunicação entre a Policia Federal e as secretarias, não sendo possível saber quais documentos foram efetivamente repassados e se todos eles foram juntados aos autos. 5 Nota Técnica emitida pela SEAE com fulcro na Portaria SDE/SEAE n° 33/2006 (fl. 2). Não consta qualquer registro de envio à SDE desse documento, que embasou a nota de instauração original e, agora, a Nota de Reinstauração e que não foi disponibilizado à peticionária. Os documentos referidos no item I são relatórios de interceptações telefônicas que foram retirados dos autos por decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de 16 de dezembro de 2008 que concedeu parcialmente a ordem no julgamento do HC nº 116.375-PB (2208/0211446-3), impetrado em favor de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias, deixando "ao Magistrado de 1ª Instância a incumbência de examinar quais as provas que derivaram das reputadas ilícitas e quais as que não derivaram." Quanto ao item 2, os Representados alegaram, às fls. 21 da defesa (0479071), que não há registro nos autos do PA nº 08012.007866/2007-07 de que a Nota Técnica nº 6007/2007/SEAE (fls. 278/303) tenha sido recebida pela SDE, tampouco menção de que esta última secretaria o tenha enviado para a Polícia Federal (SR/DPF/PB). Um simples exame da numeração e dos carimbos apostos às folhas da citada Nota Técnica revela que a alegação não procede, como se constata na imagem reproduzida abaixo:

Como se vê, há no canto direito superior da folha dois carimbos e duas numerações, uma da então SDE (278) e outra do Departamento de Polícia Federal (279), o que prova que tanto a SDE quanto a Polícia Federal receberam o documento. Quanto à ausência do registro da comunicação entre os três órgãos, é possível especular que o documento tenha sido entregue em mãos. Ainda que não tenha sido entregue dessa forma, a ausência de “recibo” ou “protocolo” não tem o condão de invalidar o documento ou constituir qualquer tipo de afronta ao direito de defesa dos Representados, uma vez que o documento sempre esteve disponível nos autos para contraditório. No que tange ao item 3, suficiente consignar que consta às fls. 397-442 dos autos Representação do delegado de Polícia Federal Marco Van der Veen Cotrim à Juíza Michelini de Oliveira Dantas Jatobá pela prisão temporária dos investigados no IPL 044/2007 e pela realização de operação de busca e apreensão. Às fls. 439, o delegado Cotrim solicita a presença de técnicos da SDE e SEAE para acompanhar a operação de busca e apreensão. Em parecer acostado às fls. 443-459, o Ministério Público opina pelo deferimento do pedido de prisão provisória e pela expedição dos mandados de busca e apreensão, bem como pela autorização da participação dos técnicos da SDE e da SEAE na operação (fls. 458).

Sobre o item 4, registre-se, novamente que todos os documentos do IPL 477/2007 juntados aos autos do PA nº 08012.007866/2007-07 encontram-se devidamente timbrados e numerados. Finalmente, quanto ao alegado no item 5, reitera-se que a Nota Técnica referida se encontra nos autos, não procedendo a alegação de que tal documento não tenha sido disponibilizado à peticionária. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento do pedido de reconsideração. II.1.4 Suposta ilegitimidade passiva do Representado Sérgio Massilon Os Representados alegam que o Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB não afirma que o Sr. Sérgio Massilon tenha estado presente na reunião registrada na mídia analisada naquele parecer e que o laudo sequer o menciona. Em primeiro lugar, diga-se que a alegação consta da defesa dos Representados na seção que trata das questões de mérito, aliás, acertadamente. Por esse motivo não foi tratada na Nota Técnica nº 65, que se ateve às preliminares arguidas pelos Representados. Registre-se também que o Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB não é conclusivo a respeito da participação do Representado Sérgio Massilon na referida reunião. Além de constatar a presença de uma quinta pessoa naquele encontro, que não foi possível identificar, o laudo responde de maneira vaga à questão B formulada pelo delegado da Política Federal, a saber: B) Trecho que se inicia em 04:33 e se encerra em 05:00, título 1. Nesse fragmento um quarto elemento é chamado para compor a mesa.

Identificar o seu nome se possível, sendo que acredito se tratar do baiano SÉRGIO MASSILON, Diretor Comercial da ELLO-PUMA S/A. (fls. 2402) (...) IV – RESPOSTA AOS QUESITOS (...) Aos quesitos B a I: A transcrição dos trechos 1 e 3 encontram-se (sic) no item III – DOS EXAMES. (fls. 2428) Por se tratar de matéria atinente ao mérito, que será analisado no momento processual oportuno, sugere-se o indeferimento do pedido de reconsideração em comento. III. CONCLUSÃO Por todo exposto, recomenda-se o indeferimento dos pedidos de reconsideração formulados pelos Representados.