Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0504760 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 13/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.008029/2017-19 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP Representada: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás Advogados: Alex Azevedo Messeder, Ana Paula Mioni Acuy e André de Almeida Barreto Tostes VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de representação iniciada após provocação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, que remeteu a Nota Técnica nº 078/2017-SDR[1] para análise desta Autarquia quanto a eventual ocorrência de infrações à ordem econômica por parte da Petróleo do Brasil S.A. – Petrobrás, em função da negativa de fornecimento de gás natural à Usina Termelétrica Mauá 3 - UTE Mauá 3 e da utilização de suposta cláusula de destino em contratos de fornecimento do produto. Relata a ANP que a Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. – Amazonas GT, empresa integrante do Grupo das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobrás, solicitou à Companhia de Gás do Amazonas – Cigás – Distribuidora de gás estadual - formalização de contrato interrompível de gás natural, com o objetivo de possibilitar o comissionamento e os testes da UTE Mauá 3. A Cigás, por sua vez, encaminhou o pedido à Petrobrás, fornecedora do produto, para que esta se manifestasse quanto à disponibilidade do combustível e viabilidade da assinatura dos instrumentos contratuais.

Em resposta, a Petrobrás manifestou-se de forma contrária à celebração do contrato, condicionando o fornecimento de gás à Amazonas GT ao pagamento de dívidas do Sistema Eletrobrás. A ANP destaca que “aparentemente existe tanto capacidade ociosa de transporte no gasoduto de transporte que atende a região, quanto quantidade de gás natural contratada e não utilizada no contrato de compra e venda entre a Petrobras e a distribuidora local de gás canalizado”.[2] Destaca, ainda, que, em que pese exista tal ociosidade, a Petrobrás recusa-se a inserir a UTE Mauá 3 no rol de empreendimentos que podem ser atendidos pelo contrato (Ponto de Entrega e Transferência de Propriedade), o que configuraria cláusula de destino. Diante da situação relatada, a Amazonas GT solicitou intervenção da ANP, no sentido de que fosse determinada a continuidade das tratativas. Uma vez feita análise inicial, aquela agência reguladora entendeu por bem encaminhar a representação a esta Autarquia, com o objetivo de verificar eventual infração à ordem econômica, em especial no que diz respeito (1) à fixação de cláusula de destino no contrato de fornecimento de gás entre a Petrobrás e a Cigás e (2) à recusa de contratar. Vale destacar que a ANP, durante a instrução do caso naquela Agência, solicitou manifestações de outros órgãos governamentais potencialmente envolvidos com a questão ora analisada.

Nesse sentido, o Operador Nacional do Sistema – ONS ressaltou a importância da entrada em operação da UTE Mauá 3 para o sistema elétrico da área de Manaus. Já a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel, informou não possuir interesse em participar do processo de conciliação/arbitragem entre as empresas em disputa. Recebida a representação, foi instaurado Procedimento Preparatório, por meio de Despacho Ordinatório de 15 de dezembro de 2017[3]. Em seguida, a Requerida foi oficiada[4] para que apresentasse manifestação acerca do relatado pela ANP. I.1. Das empresas do Sistema Eletrobrás e do fornecimento de gás para geração de energia elétrica na região de Manaus Considerando que a justificativa para não fornecimento de gás pela Petrobrás é a existência de dívidas não honradas por parte do Sistema Eletrobrás, entende-se relevante, neste momento, fazer pequeno esclarecimento[5] acerca da estrutura organizacional do citado grupo de empresas. Em 2008, a Eletrobrás adquiriu da Eletronorte a totalidade das ações da Manaus Energia S.A., a qual, em seguida, passou a chamar-se Amazonas Distribuidora de Energia S.A. – AmE. Com a integração do Sistema Manaus ao Sistema Integrado Nacional – SIN – e em atenção à Lei 9.074, de 1995[6] - a Eletrobrás teve que segregar as atividades de geração de transmissão no Estado do Amazonas. Assim sendo, em 2013, foi criada a Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A.

– Amazonas GT) subsidiária integral da AmE, concretizando a desverticalização da empresa. Como já mencionado anteriormente, a UTE Mauá 3 é gerida pela Amazonas GT. Figura 1: Estrutura Organizacional do Sistema Eletrobrás Assim sendo, percebe-se que, em que pese sejam pessoas jurídicas distintas, todos os agentes envolvidos na tentativa de compra de gás natural junto à Petrobrás (excetuando-se a distribuidora estadual – Cigás) são pertencentes ao mesmo grupo de empresas, sendo subsidiárias integrais da Eletrobrás. No que concerne ao fornecimento de gás natural no Estado do Amazonas para a finalidade de produção de energia elétrica, em 2004 foi celebrado Termo de Compromisso entre o Governo do Estado do Amazonas, Cigás, Eletrobrás e Petrobrás, com a interveniência do Ministério de Minas e Energia, com o objetivo de viabilizar a introdução de gás natural no Estado do Amazonas. Relata a Representada que:

“O Termo de Compromisso estabelecia que as partes envidariam esforços para viabilizar as condições econômico-financeiras e negociar os instrumentos contratuais necessários para realizar os projetos relacionados à geração de energia elétrica utilizando gás natural como combustível na Amazônia, incluindo-se a construção, pela Petrobrás, do gasoduto Urucu-Coari-Manaus e, pela Cigás, de gasodutos de distribuição e ramais de fornecimento de gás natural, investimentos esses que, em princípio, se beneficiariam da sub-rogação da Conta de Consumo de Combustíveis dos Sistemas Isolados (CCC)[7]” Em 2006, por sua vez, foi celebrado contrato de fornecimento de gás natural entre Petrobrás e Cigás, com a interveniência da Eletrobrás e da AmE (antiga Manaus Energia S.A.) (Contrato Upstream). A Cigás, por sua vez, celebrou contratos de distribuição de gás com a AmE, para fornecimento de gás natural às UTE operadas pela empresa (Contrato Downstream). Vale destacar que o abastecimento nacional de combustíveis, que inclui o gás natural, é considerado de utilidade pública, nos termos do §1º, art 1º, da lei 9.847, de 1999. Além disso, como destacado pela ANP, o insumo ganhou relevância nos últimos anos na produção de energia elétrica em virtude da crise hidrológica enfrentada pelo país[8].

Nesse sentido, estudo feito pelo ONS[9] em 2015 ressalta a importância da entrada em operação da UTE Mauá 3 para o sistema elétrico da área de Manaus, em combinação com a continuidade da operação das demais unidades termelétricas da região. As conclusões do relatório do ONS são: “a) Por conta da característica radial do sistema de transmissão que supre à região de Manaus, por meio da interligação em 500 kV Tucuruí-Macapá-Manaus, em circuito duplo e torre única, o atendimento a Manaus é fortemente dependente do desempenho dessa interligação, em especial nas condições atuais de baixa disponibilidade de geração interna ao sistema Manaus. b) Nas condições operativas atuais em que a importação de potência pelo sistema Manaus tem sido superior ao valor de segurança estabelecido nos estudos, que é de no máximo 45% da carga da região, uma perda dupla na interligação pode implicar em desligamento completo da carga de Manaus (blecaute, em função do local da perda: A vulnerabilidade é mais acentudada nos trechos entre as subestações Jurupari-Oriximiná, Oriximiná-Silves e Silves-Lechuga, que são responsáveis pelo isolamento da área Manaus.

c) Para evitar que a perda da interligação provoque blecaute em Manaus, ressalta-se a importância da integração da UTE Mauá 3, na maior brevidade possível, com cerca de 500 MW de potência instalada, na sua fase final.” (Grifo nosso) Nesse sentido, segundo o Operador Nacional do Sistema, a incorporação desta UTE ao sistema trará grandes benefícios ao suprimento de energia para a região de Manaus, reduzindo a necessidade de importação pelo sistema e minimizando a probabilidade de corte de cargas. Além disso, outros benefícios seriam incorporados ao sistema como: “a melhora no controle de tensão e a elevação da inércia equivalente do sistema, o que incorpora maior resiliência frente a perturbações, bem como melhora o processo de recomposição, no caso de um desligamento de maior porte, visto que essa usina será dotada de recurso de autorrestabelecimento (black start)”. I.2. Da resposta da Petrobrás De início, ainda em sede de instrução na ANP, a Petrobrás informou que, em decorrência dos deveres de diligência, lealdade e probidade dos administradores da companhia, não seria possível a celebração de novos contratos entre Petrobrás e Eletrobrás até que fosse alcançado um entendimento relacionado às dívidas em aberto existente entre as empresas. Segundo a Representada, dado o montante[10] da dívida existente, não existiria racional econômico na ampliação do volume de gás natural fornecido à AmE, tendo em vista que a empresa não vem honrando seus compromissos contratuais.

Adicionalmente, a Petrobrás apresentou uma série de riscos regulatórios para a celebração de novo contrato com a Amazonas GT, quais sejam: (i) risco de exposição às penalidades do setor elétrico (penalidade por falta de suprimento) vinculadas ao eventual início da operação comercial da UTE Mauá 3[11]; (ii) risco de ser forçada a continuar a fornecer gás natural à usina após o término do GSA[12] (Gas Supply Agreement) com a Amazonas GT; (iii) risco de crédito da AmE[13][14] e de aumento da dívida do Sistema Eletrobrás com a Empresa. A Petrobrás apresentou, então, condições para a continuidade das negociações para suprimento de gás natural à UTE Mauá 3: (i) equacionamento das dívidas do Sistema Eletrobrás, com a prestação de garantias monetizáveis; (ii) assinatura de aditivos contratuais, nos termos da Resolução ANP nº 52/2011, contemplando parcela de rampa e GUS (gás de uso do sistema); (iii) mitigação dos riscos citados anteriormente, por meio da emissão de despachos da diretoria da Aneel que (a) assegurem que o gás natural seja utilizado apenas para operação e teste da usina; e (b) dispensem a Petrobrás de arcar com eventuais penalidades oriundas da falta de combustível (Resolução Aneel 583/2013). Adicionalmente, em resposta ao ofício encaminhado por esta Superintendência-Geral, a Petrobrás acrescentou que:

a) jamais se absteve de cooperar com o Sistema Eletrobrás para a disponibilização de gás natural para a UTE Mauá 3, como demonstram os documentos de 2014 e 2015[15] acostados aos autos, não tendo as tratativas evoluído em decorrência dos elevados riscos vinculados ao negócio; b) a questão analisada na presente representação tem natureza privada, posto que se refere a disputa comercial entre as empresas; c) inexiste exercício abusivo de poder de mercado por parte da Petrobrás, tendo em vista o “substancial e inquestionável inadimplemento do Sistema Eletrobrás nos contratos de fornecimento de gás natural firmados”, nesse sentido, a recusa de contratar por parte da empresa consistiria em exercício legítimo de direitos; d) inexistem preocupações de ordem concorrencial no caso em tela, posto que, em qualquer mercado relevante que se adote, o percentual de participação da UTE Mauá 3 seria inexpressivo, sendo “desarrazoado cogitar-se a produção de efeitos anticompetitivos como decorrência de uma suposta recusa de contratar da Petrobrás na forma de restrição de oferta e eventual aumento de preços no mercado de geração de energia elétrica”. II. MÉRITO II.1 Da cláusula de destino Cláusulas de destino são dispositivos contratuais que preveem que determinado produto somente poderá ser disponibilizado, em geral por meio de revenda, dentro de uma área geográfica previamente determinada pelo fornecedor do insumo[16].

O objetivo da cláusula é impedir que o comprador possa realizar arbitragem comercial depois da aquisição. Cláusulas desta natureza eram frequentes nos contratos de revenda de gás natural, existindo farta jurisprudência sobre o tema nas agências antitruste internacionais, em especial nas autoridades Europeia[17] e Japonesa. No entendimento da ANP, a cláusula existente no GSA entre Petrobras x Cigás (contrato upstream), reproduzida no contrato Cigás x Amazonas GT (contrato downstream), que elenca os empreendimentos autorizados a receber o gás natural fornecido pela Petrobrás e distribuído pela Cigás, poderia ser entendida como cláusula de destino, posto que impõe restrições de revenda para o comprador do insumo. Nesse sentido, ainda segundo aquela agência, caberia a esta Autarquia analisar seus possíveis efeitos anticoncorrenciais, tal como já feito pelas autoridades antitruste de outras jurisdições. Nesse sentido, esclarece a ANP: “Embora em outro contexto, cabe destacar que a Comissão Europeia tem condenado o uso de cláusulas de destino nos contratos celebrados com agentes fornecedores de gás natural. Em função da dependência externa de GN (sobretudo da Rússia), uma das prioridades da União Europeia é diversificar as fontes de fornecimento de gás natural dentro de suas fronteiras, abrindo mercados e possibilitando o acesso a gasodutos.

Com esse propósito, nos anos 2000, a Comissão Europeia iniciou a investigação de cláusulas envolvendo restrições territoriais nos mercados de gás natural, com o objetivo de aumentar a competição na oferta do produto.” “A Comissão Europeia considera que esse tipo de cláusula viola a lei de concorrência, impedindo o comércio entre fronteiras e dificultando a criação de um mercado de gás europeu.” “Como pano de fundo para esta atuação estaria também a ideia de que uma vez adquirido e feita a transferência do produto, o comprador passa a ser o dono da molécula, tendo direito a utilizá-la da forma que lhe convenha, podendo, inclusive, revender o produto, caso encontre condições favoráveis, promovendo arbitragem no mercado.” Percebe-se que as autoridades antitruste internacionais vêm, já há algum tempo, despendendo especial atenção ao estabelecimento de cláusulas de destino nos contratos de fornecimento de gás natural. O entendimento que motiva tal atuação é de que tais previsões contratuais tendem a representar restrições verticais, podendo impedir e/ou dificultar a criação de um mercado de gás natural dotado de liquidez, flexibilidade e transparência. Na União Europeia a discussão é ainda mais intensa tendo em vista o objetivo de criar um mercado interligado e competitivo dentro da Confederação.

Segundo a Comissão Europeia[18] restrições territoriais desta natureza impedem que o gás natural seja livremente comercializado entre os diferentes países membros, resultando em dificuldades de acesso a um gás natural em preços potencialmente mais competitivos. Nesse sentido, essas cláusulas restritivas impediriam que o gás natural fluísse para as localidades em que fosse mais necessário ou para onde os preços fossem comercialmente mais atrativos, prejudicando o funcionamento regular do mercado interno (europeu). Adicionalmente, as cláusulas de destino favoreceriam a divisão do mercado entre os agentes fornecedores e impediriam a realização de arbitragem por parte dos distribuidores locais, inviabilizando a competição com os agentes internacionais (externos à União Europeia, em especial, a Rússia). Em que pese as cláusulas de destino tenham potencial para causar prejuízos à concorrência também no Brasil, elas não constituem infração à ordem econômica per se. No caso concreto, as cláusulas impostas pela Requerida poderiam configurar restrição vertical à concorrência e representar infrações à ordem econômica, desde que tivessem o condão de causar danos à concorrência, enquadrando-se em uma das hipóteses previstas no Art. 36 da Lei nº 12.529/2011: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” Em sua manifestação, a Petrobrás alega que não há que se falar em cláusula de destino, mas sim restrição logística típica de contratos de compra e venda de gás natural, os quais precisam estabelecer os Pontos de Entrega – PEs de gás, até por conta de questões de segurança no manuseio do produto. Alega, ainda, que não há impedimento para que o gás natural que atualmente chega ao PE localizado na região da UTE Mauá atenda a UTE Mauá 3, como, de fato, vem ocorrendo em função de decisão judicial que obriga a disponibilização do insumo à Amazonas GT. Vale destacar que a Petrobrás apresentou documentos que comprovam a ocorrência de tratativas iniciais entre os agentes no sentido de fazer os estudos de disponibilidade e viabilidade necessários para o fornecimento de gás natural à UTE Mauá 3. Tais tratativas ocorreram durante os anos de 2014 e 2015 e tinham como objetivo comprovar a existência de lastro de gás natural para habilitação técnica da UTE Mauá 3 no Leilão de Energia Nova A-5/2014, da Aneel. Diante do exposto, no caso concreto, observa-se que a situação brasileira difere em aspectos relevantes da relatada nos países europeus.

Tais diferenças fazem com que não possam ser identificadas, no presente caso, as premissas que motivaram a Comissão Europeia a considerar a inserção de cláusulas de destino como anticompetitivas. A primeira diferença é de que a restrição existente nos processos analisados pelas autoridades antitruste internacionais diz respeito a regiões geográficas (países/estados); e, no caso concreto aqui analisado, a restrição estaria ligada a definição de clientes específicos. Tal distinção não seria suficiente para, sozinha, caracterizar ou eliminar a existência de cláusulas de destino e seu eventual efeito anticompetitivo, mas torna-se relevante quando se analisa a regulamentação nacional para o mercado de gás natural. A Constituição Brasileira divide o mercado de distribuição de gás natural entre os diferentes estados do país, ao estabelecer como competência de cada Unidade da Federação a regulamentação do serviço de distribuição (downstream). Conforme descrito no processo SEI nº 08012.011881/2007-41: “Na prática, o serviço é outorgado pelas unidades da federação a empresas estatais ou privadas, sempre garantindo exclusividade de sua prestação sobre determinado território (i.e. monopólio legal, em geral todo o território estadual/distrital). Desse modo, a regulação estadual tem competência para regular apenas as concessionárias estaduais de gás natural canalizado.

Tais empresas são denominadas Companhias Distribuidoras Locais (“CDLs”) e em geral estão autorizadas apenas a realizar a distribuição por meio de dutos (e não a granel), cumprindo o contrato de outorga. Entre o duto de transporte e o duto de distribuição existe uma válvula denominada city gate, que permite a despressurização e transferência do gás. É nesse ponto que se delimitam as competências regulatórias federal e estadual: ao passar para o duto de distribuição, o gás passa a ser de competência estadual. Cada estado cria sua própria entidade regulatória, que pode ser desde um órgão do Poder Executivo Estadual até um ente autárquico do estado. (...) Em geral, em cada unidade da federação atua apenas uma CDL. Apenas dois estados no Brasil subdividem seus territórios para permitir a atuação de mais de uma CDL: Rio de Janeiro (duas distribuidoras) e São Paulo (três distribuidoras). Mesmo assim, a CDL atuante em cada uma dessas subdivisões territoriais detém o direito de monopólio legal sobre a distribuição por dutos em sua respectiva área.” A divisão do mercado é bem descrita no esquema abaixo, elaborado pelo Cade[19] para descrever as diferentes esferas regulatórias do transporte e da distribuição de gás natural: Figura 2:

Esferas regulatórias do transporte e da distribuição de gás natural por dutos A legislação nacional, ao fixar a competência para o Estado, exige, ainda, a criação de um agente intermediário entre o produtor/transportador de gás e o consumidor final, qual seja, o distribuidor local. Como já mencionado acima, salvo algumas exceções, cada Estado tem apenas um agente distribuidor, sendo que tais agentes, por vezes, sequer possuem capacidade considerável de estocagem do insumo, funcionando, apenas, como entreposto regulatório na cadeia produtiva. Nesse sentido, é comum que os contratos de fornecimento de gás, em especial os de grande quantidade para UTEs – como observado no caso concreto, sejam estabelecidos no regime de “contratos espelho”, um entre o fornecedor e o distribuidor (contrato upstream) e outro entre o distribuidor e o consumidor final (contrato downstream), nos quais são reproduzidas as principais cláusulas que descrevem o acordo comercial. No caso concreto há, ainda, a previsão de que eventual inadimplemento do consumidor final (Amazonas GT) relacionada ao fornecimento de gás natural será integralmente repassada ao fornecedor originário (Petrobrás), sendo absorvidas pelo agente intermediário (Cigás) apenas as parcelas relativas a acordos específicos entre o distribuidor e o consumidor final.

Percebe-se, portanto, que o compromisso de fornecimento e o risco negocial de eventual inadimplemento são quase totalmente suportados pela Petrobrás, sendo a participação da Cigás no negócio em análise de menor relevância. Destaca-se, ainda, que a liberação para operação comercial de fornecimento de energia elétrica é condicionada à apresentação de compromisso firme por parte do fornecedor – no caso, a Petrobrás – de combustível para a termelétrica[20], estando o fornecedor, inclusive, sujeito a severas penalidades no caso de falha no fornecimento do insumo. Ou seja, o risco e a responsabilidade da atividade de fornecimento de energia elétrica são compartilhadas entre o fornecedor do combustível e a UTE. Além disso, destaca-se que a Petrobrás deu início às tratativas necessárias para iniciar o fornecimento de gás à nova Usina, tendo esta, inclusive, vencido o Leilão de Energia Nova A-5/2014, da Aneel. Nesse sentido, não é possível identificar indícios de danos à concorrência na fixação de Pontos de Entrega de gás por parte da Requerida, restando a conclusão de que tal medida, no caso concreto em análise, pode ser entendida como uma especificação de natureza logística/operacional. Faz-se necessário, contudo, analisar a representação apresentada sob a ótica da recusa de contratar e potenciais efeitos anticompetitivos de tal conduta, em especial em um cenário de contrato take or pay. Tal análise será feita no tópico seguinte da presente Nota Técnica.

II.2 Da recusa de contratar e da natureza privada da lide Superada a discussão sobre a cláusula de destino e seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, mister se faz analisar a outra alegação que pesa contra a Requerida na presente representação, qual seja, a recusa de contratação. Nos termos do Art. 36, da Lei nº 12.529, de 2011, §3º, XI, pode constituir infração à ordem econômica “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. Nesse sentido, a Representada deveria demonstrar que a relação negocial analisada na presente representação foge às condições costumeiras de contratação para o mercado. Nesse sentido, segundo a Petrobrás, o caso em análise versa sobre problema de natureza privada, tendo em vista que o “Sistema Eletrobrás se tornou inadimplente contumaz perante a Petrobrás, pretendendo receber gás natural sem que haja a devida e justa contrapartida econômica”. Vale destacar, assim, jurisprudência do Cade, trazida aos autos pela Requerida, relacionada à matéria em análise: "Averiguação Preliminar n° 08000.019594/1997-12 - Representante: Interlar -Hidráulica e Materiais para Construção ltda. Representada: Indústria de Fundição Tupy ltda. A recusa de venda não se constitui em ilícito per se, devendo-se analisar, em cada caso, as razões que motivaram a conduta.

Uma das condições necessárias para que a conduta em tela se constitua infração é que a mesma se dê nas condições normais de pagamento em face dos usos e costumes comerciais, conforme dispõe o art. 21, XIII da Lei 8.884/94. Caso a conduta se enquadre no dispositivo citado, deve-se verificar ainda se a mesma se configura em uma das hipóteses previstas no art. 20 da lei; no caso em questão, a hipótese do inciso IV, qual seja, exercer de forma abusiva posição dominante. Observa-se que a recusa de venda não se deu em condições de pagamento normais aos costumes comerciais, haja vista aos débitos da Representante para para com a Tupy Ltda, apresentados em planilha anexada à fl. 20. Mesmo considerando o argumento de que a pretensão de compra se daria mediante pagamento antecipado e, portanto, independia da concessão de crédito, permanece a indicação de que a recusa observada não se motivou em direção à tentativa de dominação de mercado, não objetivou abusar de posição dominante, nem tampouco é passível de se enquadrar nesse o que nos adianta o mérito da análise da hipótese seguinte, qual seja, a configuração da infração disposta no art. 20, IV, da lei da concorrência. ( ... ) Não houve, tampouco, indícios de recusa injustificada de venda, que se deu exclusivamente em decorrência de débitos da representante para com a representada.

Trata-se, portanto, de relação comercial privada, não importando em apreciação pelo direito antitruste." "Averiguação Preliminar n° 08012.006899/2003-06 - Representante: Instituto Radiológico Bento Gonçalves - RS. Representada: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini. Evidentemente, um agente econômico, ainda que detentor de poder de mercado, não pode ser obrigado a contratar com outros agentes em toda e qualquer circunstância. A existência de justificativas objetivas para a negativa pode indicar, na verdade, que aquela recusa tem caráter pró-concorrencial. Por exemplo, não seria estranho que uma associação recusasse a filiação de um novo membro em razão da ausência de qualificação técnica mínima por parte deste. Tal medida poderia até mesmo estimular a qualidade e a competitividade dentro da associação. Analogamente, não seria descabido que um plano de saúde fosse obrigado a aceitar a filiação de um prestador de serviços médicos que não obedecesse aos requisitos básicos de qualidade desse mercado. A recusa de contratar, no caso, seria no sentido de proteger os consumidores e estimularia a competição leal entre aqueles prestadores de serviços efetivamente aptos a exercer seu empreendimento. São comuns outras justificativas possíveis para uma recusa de contratar, a depender do caso, como o fato de o comprador dos insumos downstream não pagar pelos produtos adquiridos, a interrupção justificada da produção, deficiências de capacidade produtiva e outras. (WISH, Richard.

Competition Law, 4. Ed, s. 1: Butte,worths, 2001, p. 611)." As informações trazidas aos autos, em especial as relacionadas ao montante da dívida existente entre o Sistema Eletrobrás e a Requerida, bem como a continuidade do aprofundamento das condições de inadimplemento, são provas necessárias e suficientes para caracterizar a relação comercial ora analisada como atípica, o que implica em dizer que a recusa de contratar alegada no caso em análise não pode ser configurada como infração à ordem econômica. Além disso, a relação de fornecimento de gás se dá de fato entre a Petrobrás e a UTE Mauá 3. A Cigás é responsável apenas pela distribuição do gás até o consumidor final, por força da legislação vigente que delegou a distribuição de gás aos estados da federação. Dessa forma, a eventual inadimplência da UTE Mauá 3 afetaria a Petrobrás diretamente. Assim sendo, resta a conclusão de que a recusa de contratar aqui discutida é matéria de natureza privada, relacionada à relação comercial entre os agentes, fugindo, portanto às competências desta Autarquia dirimir a lide posta. Por fim, importante destacar que esta Autarquia não ignora o fato de que a entrada em funcionamento da UTE Mauá 3 tenha grande importância para o regular fornecimento de energia elétrica para a região de Manaus.

Contudo, a consecução dos objetivos propostos pelo ONS em seu Relatório ONS RE-3 0128/2015 – Volume IV (Necessidade de Geração Térmica no Sistema Elétrico da Área de Manaus) passa pela ação coordenada de diversos órgãos governamentais (elencados no próprio documento elaborado pelo Operador Nacional do Sistema), não sendo este foro, de forma isolada, capaz de dirimir os impasses que cercam o início de funcionamento da citada usina. III. DO ACORDO ENTRE PETROBRÁS E ELETROBRÁS Em 10/05/2018 a Petrobrás inseriu nova petição no Processo Sei nº 08700.008029/2017-19, solicitando o arquivamento do presente feito. Informa a Representada que, em 30/04/2018, foi firmado acordo entre Petrobrás e Eletrobrás relacionado à “parte das dívidas decorrentes de fornecimento de óleo e gás natural para geração de energia no norte do país, no valor aproximado de R$ 17 bilhões”. O citado acordo inclui a celebração de um termo aditivo aos Contratos de Compra e Venda de Gás Natural e um Termo de Cessão de Direitos e Obrigações do contrato da AmE para a Amazonas GT, entidade detentora da UTE Mauá 3. Tais instrumentos jurídicos contemplam a anuência da Petrobrás para a transferência do contrato de fornecimento de gás natural para suprimento da referida UTE. Tal manifestação da Representada vai ao encontro do disposto na presente Nota Técnica, demonstrando tratar-se, de fato, de lide privada, a ser dirimida com o uso dos instrumentos do Direito Negocial e não com a atuação da Autoridade Antitruste. IV.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento da presente Denúncia, nos termos do art. 66, § e 4º, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 175, do Regimento Interno do Cade, devido à insubsistência indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Documento Sei nº 0412171. [2] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ANP] [3] Documento Sei nº 0421385. [4] Documento Sei nº 0425600. [5] Informações coletadas pela ANP no sítio virtual da Eletrobrás Amazonas. [6] Art. 4º, § 5º: As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não poderão desenvolver atividades: I - de geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica. [7] Esclarece a Petrobrás que a CCC é um encargo criado pelo governo federal, pago por todos os consumidores ligados ao Sistema Integrado Nacional (SIN), que visa a subsidiar a compra de combustível usado na geração de energia por usinas termelétricas que atendem as comunidades isoladas, principalmente na Região Norte.

[8] Segundo dados do Boletim de Monitoramento do Sistema Elétrico, de julho de 2017, do Ministério de Minas e Energia, a fonte hidráulica responde por aproximadamente 65% da capacidade instalada para a geração de energia elétrica no Brasil, seguida pela fonte térmica, que representa 28,2%, sendo que as térmicas a gás natural respondem por 8,5% da capacidade instalada de geração de energia. [9] Necessidade de Geração Térmica no Sistema Elétrico da Área de Manaus. Relatório ONS RE-3 0128/2015 – Volume IV. Doc Sei 0431926. [10] Segundo a Petrobrás, a AmE possui uma dívida da ordem de R$2.64 bilhões no âmbito dos contratos de GSA – Gas Supply Agreement, assinados em 2006, entre Petrobrás-Cigás-AmE. A Petrobrás relatou à ANP que foi assinado entre as empresas um instrumento de confissão de dívidas (CCD), que abarca dívida anterior da AmE, repactuada no valor de R$ 3.96 bilhões. Relatou, ainda, que não identificou sinais de melhoria na situação financeira da Eletrobrás, tendo em vista que o orçamento anual da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), aprovado pela Aneel, não reconheceu valores suficientes para que a AmE arcasse com tais obrigações financeiras. Relata a Requerida que a AmE utiliza, justamente, os reembolsos da CDE para garantir o pagamento dos custos atrelados à geração termelétrica. [11] As penalidades previstas na Resolução Normativa nº 583/2013 da Aneel não estão previstas no contrato original com a AmE.

Contudo, no entendimento da Petrobrás, tais cláusulas seriam, necessariamente, aplicadas no caso de início de operação de uma usina nova. Segundo a Petrobrás, a inserção de tal cláusula no contrato exigiria um ajuste no preço do insumo ofertado. [12] A UTE Mauá 3 foi vencedora do Leilão de Energia Nova A-5/2014, assumindo compromisso de manter-se disponível ao Sistema Integrado Nacional entre 01/01/2019 e 31/12/2043. O GSA vigente finalizará em 30/11/2030, além disso, os contratos das concessões dos campos de produção de gás que atendem ao citado GSA vencem em 2033 e o contrato de autorização de operação do gasoduto Urucu-Coari-Manaus se encerra em 2039. [13] O reembolso da Conta de Consumo de Combustíveis – CCC somente se encontra assegurado entre o início da operação comercial da UTE Mauá 3 (1/1/2019) e o término da vigência do contrato de compra e venda celebrado entre a Cigás e a AmE (30/11/20130), logo, segundo a Petrobrás, a empresa ficaria exposta ao risco de crédito dos agentes no período anterior a 2019 e posterior a 2030. No entendimento da Requerida, sem o recurso da CCC, a AmE não conseguirá arcar com os custos do fornecimento do combustível.

[14] A Petrobrás relata que nos GSA há previsão de cessão automática de créditos por meio da qual, caso a Cigás fique inadimplente no Contrato Upstream em decorrência de inadimplemento da AmE no Contrato Downstream, a Cigás cede automaticamente à Petrobras os créditos que ela detém em face da AmE, ressalvados aqueles devidos pela AmE exclusivamente à Cigás. [15] Doc. Sei 0435643. [16] A Comissão Europeia conceitua cláusula de destino/destinação como o dispositivo contratual que estipula que o consumidor (atacadista ou consumidor industrial) deve utilizar todo o gás adquirido dentro do seu próprio país/Estado Membro, quer seja pelo uso próprio quer seja por revenda dentro do próprio país. Disponível em: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4829_en.htm [17] A Comissão Europeia já considera as cláusulas de destino como anticompetitivas desde o começo dos anos 2000. Já a Autoridade Antitruste Japonesa passou a considerar tais cláusulas como prejudiciais à concorrência no segundo semestre de 2017. Em Julho de 2017 as duas autoridades assinaram, inclusive, Memorando de Cooperação com o objetivo de promover e estabelecer um mercado de gás natural com liquidez, flexibilidade e transparência. O documento assinado previu, especificamente, a abolição de causas restritivas de destino. Disponível em: https://ec.europa.eu/energy/en/news/eu-and-japan-boost-cooperation-energy-security [18] Disponível em: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4829_en.htm [19] Doc.

SEI 0202435, no processos SEI 08012.011881/2007-41 [20] Art 5º, VI, e 6º da Resolução Aneel nº 583, de 22 de outubro de 2013, disponível em: http://www2.aneel.gov.br/cedoc/ren2013583.pdf