Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0678812 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007866/2007-07 Representante: Secretaria de Direito Econômico - SDE ex officio Representados(as): Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO), Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.-ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda., Posto de Combustíveis SW Ltda. e Posto de Combustíveis WS- Ltda.-ME Advogados(as): Guilherme Fávaro Corvo Ribas, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Paulo Victor Marcondes Buzanelli, Thomas Benes Felsberg, Delosmar Mendonça Junior, Fabrício Montenegro de Morais, Carlos Francisco de Magalhães e outros.

Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO pública Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PRODUÇÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE OUTROS COMBUSTÍVEIS, LÍQUIDOS E GASES. MERCADO DE COMBUSTÍVEIS EM JOÃO PESSOA/PARAÍBA. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO ARQUIVAMENTO. ARQUIVAMENTO. As provas invalidadas na origem tornam-se inutilizáveis em todos os seus desdobramentos. Aplica-se a prescrição quinquenal ao processo administrativo instaurado para apuração de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. voto RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado a partir de cópia dos autos do Inquérito Policial n° 044/2007/SR/DPF/PB encaminhada à então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com vistas a apurar suposta prática de conduta anticompetitiva no mercado de revenda de combustíveis em João Pessoa/PB. O inquérito contou com a coleta de depoimentos de pessoas ligadas ao mercado e a realização de interceptações telefônicas. A autorização para a remessa dos autos foi concedida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal, em 14 de maio de 2007, por meio do Ofício n° 558/2007 (0000038, fl. 02), tanto à SDE, como também à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), com o intuito de ensejar instauração de processos em ambas as unidades.

Em 18 de abril de 2007, a SEAE emitiu Nota Técnica n° 06061/2006/RJ (0000039, fls. 278-303), recomendando ao Ministério Público da Paraíba e à Polícia Federal a promoção de diligências de busca e apreensão para fortalecer o conjunto probatório então existente. Além disso, propôs que a SDE enviasse aos órgãos mencionados, bem como ao Poder Judiciário do Estado da Paraíba, informações necessárias para subsidiar a investigação criminal então em curso. Em 24 de abril de 2007, o Departamento de Polícia Federal, por meio do Ofício n° 2.276/2007 – DELEMAPH/SR/DPF/PB (0000040, fls. 397 - 442), solicitou ao Juízo da 9ª Vara Criminal a expedição de mandados de busca e apreensão e de prisão temporária de indiciados. Aceito o pedido, as diligências foram realizadas no bojo da Operação 274, que contou com a colaboração da SDE e da SEAE. A SEAE emitiu Nota Técnica n° 06011/2008/DF/COGDC/SEAE/MF (0000053, fls. 01 - 61), recomendando à SDE a instauração de um processo administrativo. Esta última, por sua vez, em 10 de abril de 2008, publicou o Despacho n° 286/2008 (0000048, fl. 2313), acolhendo a referida Nota Técnica e dando origem ao presente processo. No mesmo mês, o Ministério Público do Estado da Paraíba apresentou denúncia ao Poder Judiciário, iniciando a Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002 (Processo Judicial nº 200.2006.026.357-7).

Entre o procedimento de notificação e a apresentação de defesa pelos Representados dentro do Processo Administrativo, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão em favor de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias (0000050, fls. 2733 – 2759), no sentido de considerar nulas as interceptações telefônicas e as provas dela derivadas. A definição de quais seriam as provas derivadas ficou sob a responsabilidade do Magistrado de 1ª instância. O julgamento do HC n° 116.375-PB ocorreu antes mesmo da citação dos réus no processo penal. Como demonstrado pela tabela a seguir, após a decisão do STJ, a SDE encaminhou diversos ofícios às varas criminais de João Pessoa para obtenção de informações sobre o processo, bem como ao Procurador-Geral de Justiça do Estado da Paraíba, solicitando cópia da nova denúncia apresentada pelo Parquet no âmbito da ação penal. Ofícios Data SEI Destinatário Ofício n° 3749/2009/DPDE/CGCM 05/06/2009 0000050, fl. 2783 Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado da Paraíba Ofício n° 7155/2009/DPDE/CGCM 17/11/2009 0000050, fl. 2791 Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado da Paraíba Ofício n° 1175/2012/DPDE/CGCM 23/02/2012 0000050, fls. 2814- 2815 Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado da Paraíba Ofício n° 4466/2012/DPDE/CGCM 15/05/2012 0000050, fl.

2819 Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado da Paraíba Ofício n° 4837/2013/SG/GAB 01/10/2013 0000050, fls. 2822 - 2823 Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Paraíba Em 02 de março de 2015, a Superintendência-Geral enviou o Ofício nº 1149/2015/CADE (0028928) ao Juízo da 7ª Vara Criminal de João Pessoa – PB reiterando os pedidos de informações feitos anteriormente. Em resposta (0049518), a Juíza Lua Yamaoka Mariz Maia Pitanga afirmou que a decisão do STJ seria cumprida dentro de 15 (quinze) dias, sendo uma cópia dos autos remetida a esta autarquia depois de cumprida a diligência. Passado o prazo, por meio do Ofício nº 4804/2015 (0104712), a solicitação foi renovada. A Coordenação-Geral de Análise Antitruste 6 (CGAA6) recebeu cópia dos autos em 18 de janeiro de 2016, por meio do Ofício nº 0019/2016. Em despacho incluso no documento (0159311, fls. 2524-2526), a Juíza Lua Yamaoka Mariz Maia Pitanga disse que a retirada das provas derivadas ilícitas dos autos dependia da instrução do processo para o exame da origem de seus elementos probatórios.

Diante disso, Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias entraram com Reclamação nº 29.876 – PB (2016/004447-1) perante o STJ, com pedido liminar contra o Juízo da 7ª Vara Criminal de João Pessoa – PB, alegando que este teria apenas desentranhado as interceptações telefônicas consideradas nulas, mas não as provas que delas derivavam, descumprindo, assim, decisão anterior do Tribunal no HC n° 116.375-PB. Em 22/02/2016, o Ministro Gurgel Faria concedeu a liminar e a instrução do feito foi paralisada. Em 29 de março de 2016, os Representados Postos Liberdade Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias protocolaram petição (0182687) perante a CGAA6 solicitando o arquivamento imediato do presente processo. O pedido foi justificado pela alegação de incidência da prescrição intercorrente e pela impossibilidade de utilizar as provas consideradas ilícitas, as quais deveriam ser desentranhadas do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000608/2016-24. Em 05 de abril de 2016, a CGAA6 enviou Memorando nº 430 (0183732) à Procuradoria Federal Especializada Junto ao CADE questionando os seguintes pontos: (i) a argumentação apresentada por Marcelo Tavares Melo e Evandro Tadeu Souto Matias relacionada a prescrição intercorrente; (ii) a possibilidade de prescrição intercorrente nos termos trazidos pelos Representados;

e (iii) se a SG deveria decidir pela existência ou não de provas nulas por derivação nos autos do processo ou aguardar uma posição do Poder Judiciário. A PFE-CADE respondeu os questionamentos por meio do Parecer Jurídico nº 21 (0188234), em que refutou a prescrição intercorrente e punitiva da Administração, bem como recomendou a continuidade do processo enquanto as provas nulas por derivação não fossem especificadas pelo Juízo competente. A Nota Técnica Confidencial nº 77/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0378276) recomendou a reinstauração do presente processo administrativo, com a inclusão de novos agentes no polo passivo. A sugestão que foi acolhida pelo Despacho SG nº 1.219/2017 (0378575), publicado no Diário Oficial da União em 24 de agosto de 2017. Foram realizadas as medidas para notificação dos novos e antigos Representados para a apresentação de defesas, com exceção do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, circunstância essa a ser abordada mais adiante. Em 14 de novembro de 2017, o Despacho SG nº 1.606/2017 (0408577) acolheu a Nota Técnica nº 124/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (040216), na qual foi recomendado o reenvio de notificações aos Representados não encontrados e a inclusão de novos ao polo passivo. Em 1° de fevereiro de 2018, o Despacho SG nº 107/2018 (0437205) determinou a notificação por edital dos seguintes Representados: (i) Posto de Combustíveis WS – Ltda.-ME e (ii) Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME.

Ademais, o mesmo documento determinou o termo inicial para contagem do prazo de defesa. Nos termos do art. 70, § 5º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 192 do RICADE (atual artigo 151 do RICADE) então vigente, os Despachos Decisórios nº 41/2018 (0471032) e nº 45/2018 (0471636) dilataram o prazo de defesa para os seguintes representados: (i) Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., (ii) Delfim Jorge Pereira de Oliveira, (iii) Eliezer Menezes dos Santos, (iv) Sérgio Massilon de Freitas Martins, (v) Postos Liberdade Combustíveis Ltda., (vi) Marcelo Tavares de Melo e (vii) Evandro Tadeu Souto Matias. Apresentaram tempestivamente as defesas administrativas perante este Conselho os seguintes representados: Representados Defesa Data Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO) 462957 29/03/2018 Sérgio Tadeu Costa Barbosa 462957 29/03/2018 Marcos Antônio Magalhães Dardenne 462957 29/03/2018 Wagner Cavalcanti de Arruda 462957 29/03/2018 Adelino Honório da Silveira Filho 462957 29/03/2018 Delfim Jorge Pereira de Oliveira 479132 17/05/2018 Eliezer Menezes dos Santos 479136 17/05/2018 Sérgio Massilon de Freitas Martins 479137 17/05/2018 Marcelo Tavares de Melo 479192 17/05/2018 Evandro Tadeu Souto Matias 479192 17/05/2018 Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A 479071 17/05/2018 Postos Liberdade de Combustíveis Ltda. 479192 17/05/2018 Posto de Combustíveis GT Ltda.

462957 29/03/2018 490080 30/04/2018 Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME 462957 29/03/2018 União Petróleo Ltda.-ME 462957 29/03/2018 Extra Petróleo Ltda.-ME 462957 29/03/2018 Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados do Petróleo Ltda.-EPP 462957 29/03/2018 Vitória Participações Ltda. 462957 29/03/2018 Liberdade Petróleo Ltda.-ME 462957 29/03/2018 Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME 462957 29/03/2018 Pontal Petróleo Ltda.-ME 462957 29/03/2018 Petroclub Petóleo Ltda. 462957 29/03/2018 Em acolhimento à Nota Técnica nº 65/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0494631), o Despacho SG nº 818/2018 (0494869) indeferiu os pedidos preliminares e os genéricos de produção de provas por todos os meios admitidos no direito, assim como declarou a revelia dos seguintes Representados: (i) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado da Paraíba (SINDIPETRO), (ii) Evaristo José Braga Cavalcanti, (iii) Carice Comércio de Combustíveis Erielli – EPP, (iv) Posto de Combustível e Serviço de Vila Rica Ltda.-ME, (v) Posto de Combustíveis SW Ltda. e (vi) Posto de Combustíveis WS Ltda.-ME. Em face das determinações feitas no referido documento, os Representados Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A., Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer dos Santos e Sérgio Massilon de Oliveira apresentaram embargos de declaração. Isso posto, o Despacho SG nº 1.031/2018 (0516725) decidiu:

(i) pelo recebimento das requisições contidas nos embargos de declaração como pedidos de reconsideração ordinários, uma vez que os embargos só são apresentados perante decisões do Tribunal do CADE, e (ii) pelo indeferimento desses. Em 28 de agosto de 2018, o Despacho SG nº 1.041/2018 (0517798), acolhendo a Nota Técnica nº 86/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0514701), decidiu pela juntada dos documentos SEI nº 029963 e 0331084 aos autos principais e pelo indeferimento do pedido de confidencialidade do Representado Marcelo Tavares de Melo, intimando-o a juntar nos autos a versão não tarjada do documento SEI nº 0303145. Em decisão publicada no dia 17 de setembro de 2018, o Ministro do STJ Ilan Paciornik revogou a liminar concedida no âmbito da Reclamação nº 29.876-PB. Os Representados Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias entraram com Agravo Regimental nº 543579/2018. Em 27 de fevereiro de 2019, por decisão da maioria, a Terceira Seção do STJ determinou a retirada das provas obtidas na busca e apreensão oriundas das interceptações telefônicas ilícitas. A decisão transitou em julgado em 08 de maio do mesmo ano. No Despacho SG nº 638/2019, publicado no Diário Oficial da União em 21 de maio de 2019, foi encerrada a fase instrutória do processo e aberto o prazo de 05 (cinco) dias úteis para a apresentação de novas alegações, conforme o disposto no art. 73 da Lei nº 12.529/11 e no art. 196 do Regimento Interno do CADE (atual artigo 155 do RICADE).

Os seguintes Representados trouxeram novas alegações: (i) Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias (0623467); (ii) Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A (0623483); (iii) Sérgio Massilon de Freitas Martins (0623485); (iv) Eliezer Menezes dos Santos (0623487); e (v) Delfim Jorge Pereira de Oliveira (0623488). Em sede dessa nova oportunidade de defesa, os Representados reafirmaram suas razões de defesa anteriores e solicitaram o arquivamento do presente processo administrativo, diante do trânsito em julgado do Agravo Regimental na Reclamação nº 29.876-PB. Em 11 de junho de 2019, o Despacho SG nº 6/2019 (0625573) acolheu Nota Técnica nº 54/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0624991) e recomendou o arquivamento do presente processo administrativo. O mesmo documento determinou a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/11. Em sorteio realizado na 195 ª Sessão Ordinária de Distribuição, no dia 19 de junho de 2019, o processo foi distribuído a minha relatoria. Em 05 de julho de 2019, por meio de Despacho Ordinatório (0634488 e 0634503), remeti os autos a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e ao Ministério Público Federal para emissão de parecer. Em 17 de julho de 2019, foram suspensos a tramitação do processo e os prazos previstos na Lei nº 12.529/11, nos termos do art. 6°, § 5°, do referido diploma legal e do art.

52, §5º do Regimento Interno do CADE (atual art. 11, §5º do RICADE). A resposta da PFE-CADE foi emitida em 25 de julho de 2019. O Parecer n° 33/ 2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU suscitou a necessidade da apreciação dos depoimentos mencionados em Nota Técnica nº 77/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE e refutou as preliminares já abordadas anteriormente neste processo, sem se manifestar de maneira conclusiva sobre o caso. Com o reestabelecimento do quórum em 07/10/2019, os prazos anteriormente suspensos tiveram seu curso reiniciado a partir de 08/10/2019, o que viabilizou a regular marcha processual deste feito (0669491). Ato contínuo, o Ministério Público Federal lançou seu parecer nos autos em 23 de outubro de 2019 (0676377), concluindo pelo arquivamento deste processo administrativo em face dos Representados. Em sua fundamentação, sugeriu fosse desentranhado o restante das provas ilícitas constantes dos autos, em cumprimento à decisão do STJ. Ainda, o Ministério Público Federal apresentou posicionamento parcialmente divergente da ProCade, entendendo como válidos uma série de outros depoimentos distintos daqueles considerados pela Procuradoria. Preliminares de Mérito Em suas alegações finais, os Representados apresentaram algumas preliminares já abordadas anteriormente no bojo deste Processo Administrativo. Estas são as seguintes: nulidade do presente processo administrativo; ausência de individualização das condutas;

cerceamento da defesa pela SG pela falta de acesso ao Laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB; incidência da prescrição quinquenal; impossibilidade da continuidade do presente processo administrativo antes do desentranhamento de provas ilícitas por derivação. Além disso, a Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S.A. (0623483), Sérgio Massilon de Freitas Martins (0623485), Eliezer Menezes dos Santos (0623487) e Delfim Jorge de Pereira de Oliveira (0623488) reiteraram também as demais preliminares de mérito já sustentadas em sede da Defesa e dos Embargos de Declaração opostos perante a SG. Por economia processual, indefiro a quase integralidade das preliminares suscitadas, nos termos da Nota Técnica nº 65/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE, da Nota Técnica nº 85/2018/ CGAA6/SGA2/SG/CADE, do Parecer nº 33/2019/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/ AGU e do Parecer nº 29/2019/SCD/MPF/CADE , tendo em vista que estes documentos já refutaram os mesmos argumentos ora reiterados, incorporando os fundamentos ali lançados como razões para o indeferimento, à exceção do aspecto adiante exposto. Apesar de ressalvar minha visão pessoal acerca da prescrição, matéria essa já trazida em julgamentos pretéritos deste Colegiado e vencida naquela ocasião, e sem a pretensão de reavivar o referido entendimento, acolho a preliminar de mérito que fundamenta a ocorrência de prescrição no presente processo administrativo, nos termos do Art.

46 da Lei 12.529/2011, em face das Representadas Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO); Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, uma vez que transcorreram mais de 5 (cinco) anos, considerando-se a data da prática do ilícito ou da sua cessação da conduta de obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, como detalharei mais adiante neste tópico. Exponho a seguir os argumentos apresentados pelos Representados em caráter de preliminar e suas respectivas razões de indeferimento, ora acolhidas como razões de decidir. Preliminares Fundamentos para rejeição Ausência de individualização das condutas O art. 32 da Lei nº 8.884 estabelecia que o despacho de instauração deveria conter os fatos a serem apurados no decorrer do processo, já o art. 146, inciso II, do RICADE, além de estabelecer o mesmo, prevê que a conduta ilícita imputada ao representado deve ser enunciada no documento de instauração. Ademais, por analogia, pode-se usar o aceito no processo penal de forma pacífica pelos tribunais, que permitem na denúncia a individualização genérica dos envolvidos em crimes de autoria coletiva. Dessa forma, a Nota Técnica da SG cumpriu todos os requisitos previstos.

Falta de acesso à mídia original apreciada no laudo nº 478/2008/SETEC/SR/SPFPB O laudo exarado pela Polícia Federal é documento oficial que confirma a integridade e autenticidade da gravação e, por isso, contém valor probatório. Incidência da prescrição da prescrição quinquenal Nos termos do art. 46, § 4º, da Lei nº 12.529/11 e do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, o prazo prescricional para ação punitiva da administração que tenha como objeto conduta constituída como crime deve ser o mesmo previsto na legislação penal. Como as ações analisadas no presente caso estão incluídas no rol de crimes contra a ordem econômica e tributária, conforme o art. 4º da Lei nº 8.137/90, com previsão de pena máxima de 5 (anos), o disposto no art. 109, inciso III, do Código Penal é a elas aplicável. Sendo assim, o prazo prescricional para prática de cartel é 12 (doze) anos, contados, no presente caso, a partir da cessação da conduta em 2007 (ressalvada a posição pessoal e minoritária deste Relator). Contudo, entendo que houve prescrição quinquenal para os Representados: Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO); Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A.

Nulidade do processo administrativo Impossibilidade de continuidade do processo administrativo sem o desentranhamento das provas ilícitas por derivação Quando consultada sobre o assunto, a PFE-CADE concluiu pela continuidade da investigação enquanto o poder judiciário não declarasse as provas nulas por derivação, de modo que, uma vez especificadas, o convencimento da SG e do Conselho não sofreriam qualquer mácula se não estivessem nelas sustentados. Trata-se de "um risco de caráter geral, em qualquer procedimento" (0188234). Suposta impossibilidade de reinstauração de um processo não findo O processo original (08012.007866/2007) continua em seu curso regular, não sendo considerado o apartado de acesso restrito (08700.000608/2016-24) a ele vinculado como um novo processo. Não há litispendência administrativa. Ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Segundo jurisprudência do CADE, as definições de mercado relevante e de poder de mercado podem ser dispensadas, levando em consideração que algumas condutas só podem ser realizadas por agentes com certo nível de influência sobre o mercado. Ademais, se necessária, a definição do mercado relevante é questão deixada ao mérito do processo, na fase probatória.

Incidência da prescrição intercorrente A prescrição intercorrente já foi refutada no Parecer Jurídico nº 21 da PFE-CADE, no qual foram listados de forma cronológica todos os atos realizados para a investigação, além de terem sido verificados os períodos entre cada um deles, que não excederam 3 (três) anos, prazo estabelecido pelo art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 e pelo art. 46, § 3º, da Lei nº 12.529/11. Cerceamento de defesa por falta de acesso a documentos / Falta de autorização para a participação em operações de busca e apreensão A ausência dos documentos relacionados ao trâmite burocrático entre a SDE, a SEAE e a Polícia não prejudica a defesa dos Representados. Ademais, a Nota Técnica nº 06011/2008/DF/COGD/SEAE/MF foi juntada aos autos, além de ter sido mencionada, juntamente com seu nº SEI, no decorrer da Nota Técnica 77. Por fim, a alegação de ilegalidade da instrução processual pela falta dos documentos trocados entre a SDE, SEAE e autoridades criminais da Paraíba não é válida, tendo em vista o art. 16, parágrafo único, da Portaria MJ nº 33/2006. Impossibilidade lógica de defesa em relação ao suposto cartel A Representada Ello-Puma afirma que não atuava no mercado de revenda de combustíveis de João Pessoa na época da conduta. A alegação é verdadeira, mas a intervenção de seus dirigentes em negociações entre as redes Opção e Liberdade, com ameaças de cessação do fornecimento de combustíveis, indicam a interferência indireta da empresa no mercado investigado.

Pré-julgamento da SG/CADE Os Representados alegaram impedimento e suspeição dos servidores da SDE, da SEAE e da SG, sem especificar o motivo da recusa, previsto no art. 312 do CPC. Ausência de delimitação precisa do tempo da prática O estabelecimento do termo inicial da conduta depende da instrução do processo. Já seu termo final foi fixado na deflagração da Operação 247. Ilegitimidade passiva do Representado Sérgio Massilon A SG indeferiu o pedido por entender que este engloba questão de mérito. Além de reiterar as razões de indeferimento dos pedidos, ressalto que as preliminares foram apresentadas em momento anterior a decisão do STJ, por meio da qual foi anulada a maior parte do conjunto probatório do presente processo administrativo. Como último ponto, gostaria de fazer um adendo acerca do enquadramento das condutas por parte da Superintendência-Geral, cujo reflexo é a prescrição acima mencionada. Acerca desse enquadramento dos fatos quando da instauração do Processo Administrativo (SEI 0000053, fls. 01 – 61 e SEI 0000048, fl. 2313), em 2008, foi imputada a todos os representados a conduta de obtenção ou adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes o (art. 21, inciso II, c/c o art. 20, incisos 1 a III, todos da Lei n° 8.884/94).

Posteriormente, no momento da reinstauração do presente processo administrativo, já em 2017, a SG, na Nota Técnica Confidencial nº 77/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0378276), fez nova capitulação legal dos fatos e atribuiu a todos os representados do processo não apenas a conduta de obtenção ou adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, como também a conduta de cartel traduzida pelo inciso I do art. 21 da Lei 8.884/94 (“fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços”)[1]. Todavia, ao examinar o feito, e em sintonia com a jurisprudência deste Conselho (v. Cartel de Postos BH), percebo que o conjunto probatório remanescente, após as anulações determinadas pela decisão do STJ, não permite o enquadramento da conduta da Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e da Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A no art. 21, I, da Lei 8.884/94, pois as hipóteses de tais entes praticarem cartel não se coadunam com os fatos descritos. Nesse contexto, e com as vênias de praxe, entendo que as condutas destes Representados deveriam ser avaliadas a partir da imputação do inciso II do art.

21 da Lei 8.884/94, qual seja a de obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, consentânea com a narrativa da reinstauração e também das poucas provas ainda válidas. Assim, sendo os últimos fatos objeto de análise deste PA datados do ano de 2007, eles já sofreram a incidência da prescrição quinquenal, nos moldes em que reconhecida pela jurisprudência majoritária do Cade para a hipótese da prática de obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme. Nesse sentido, considero caracterizada a prescrição em relação aos Representados Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A em relação a conduta de obtenção ou influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, tipificada pelo inciso I do art. 21 da Lei 8.884/94, única a eles atribuível nos termos dos fatos narrados na reinstauração. Contudo, conquanto constatada a prescrição, ainda assim passo ao exame de mérito do caso em relação a estes Representados, para o caso de ser superada a preliminar supra por meus pares. Em suma, acolho a preliminar de mérito que fundamenta a ocorrência de prescrição no presente processo administrativo, nos termos do Art. 46 da Lei 12.529/2011, em face das Representadas Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO);

Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, uma vez que transcorreram mais de 5 (cinco) anos, considerando-se a data da prática do ilícito ou da sua cessação referente à conduta capitulada no inciso II do art. 21 da Lei n. 8.884/1994, vigente à época. Mérito Da Manutenção do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME no Polo Passivo Conforme mencionado no relatório supra, após a instauração do presente Processo Administrativo em face do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, a notificação da parte não foi realizada, em inobservância ao estabelecido no art. 55, § 1°, do novo RICADE. Diante deste fato, com base na legislação e no Regimento Interno atualmente em vigor, vislumbro dois caminhos processuais adequados para resolver essa questão: um seria o desmembramento do processo em face do Representado, para que este fosse devidamente notificado a se manifestar neste novo feito, seguindo-se nos aludidos autos a apuração e apreciação correspondentes; e o segundo seria promover a sua exclusão do polo passivo deste processo administrativo, diante da ausência de notificação válida em momento oportuno, do longo prazo transcorrido dos fatos e da fragilidade das provas válidas remanescentes.

Por economia processual e a fim de evitar descompasso processual e duplicidade de esforços de apuração sobre um mesmo conjunto de fatos e de provas, e tendo em vista que, uma vez anulada grande parte do conjunto probatório pelo Poder Judiciário, a conclusão de um novo processo possivelmente chegaria ao mesmo ponto que este voto, vejo a segunda opção como tecnicamente mais adequada para resolver a questão. Portanto, ante a não notificação válida do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME até a presente data, voto pela sua exclusão do polo passivo deste processo administrativo. Análise da Conduta Fundamentado na lei e em sua própria jurisprudência, o CADE dispensa a avaliação de efeitos ao mercado para a análise de cartéis, pressupondo os prejuízos dele advindos. Portanto, fala-se na análise de cartéis por seu objeto, como é possível depreender do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24: 101. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. 102. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art.

36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. (0140364) Como a presente análise se presta a verificar suposta formação de cartel, ela estará restrita à apuração da prática de acordos entre concorrentes para fixação do preço ou divisão do mercado entre si, sem a aferição dos efeitos ao mercado. Análise do Mercado Conforme já exposto, o intuito do presente processo administrativo é averiguar a formação de um suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis de João Pessoa – PB.

Mas antes de passar as provas relativas à conduta, faço aqui breves considerações acerca do segmento econômico em análise, apontando as peculiaridades que propiciam a cartelização do setor, não apenas no município em estudo, mas em caráter nacional. Sabe-se que por algum período de tempo o Governo Federal detinha o controle sobre os preços dos combustíveis no país. Findo o poder estatal, este foi muitas vezes substituído por cartéis de revendedores, os quais passaram a fixar os valores de revenda com o intuito de garantir o lucro. Dentro desse contexto, a padronização exigida pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) relativa à visibilidade de preços foi constantemente desvirtuada para que os aglomerados de revendedores ligados a um cartel conseguissem fazer o controle não só entre si, mas sobretudo entre seus concorrentes próximos. A facilidade para a adoção de condutas colusivas é impulsionada por outras duas características atinentes a esse mercado: a homogeneidade do produto e a estrutura de custos semelhante, refletida em uma similaridade de preços. As poucas modificações realizadas pelas revendedoras, restritas por padrões de qualidade da ANP, não são suficientes para remover a semelhança existente entre produtos. Além disso, como os custos relacionados a revenda de combustíveis normalmente são semelhantes entre aqueles que atuam no mercado, tem-se mais uma abertura para o estabelecimento de acordos anticompetitivos.

Por fim, a estipulação de preços acima do valor de mercado é possível por algumas outras características ligadas ao produto em estudo. Entre elas está a baixa variação da demanda em face da modificação de valores, principalmente pela falta de substitutos próximos ao produto e pela sua essencialidade. Ademais, o modo como o mercado consumidor está espalhado impede a contestação efetiva dos preços. O mesmo efeito é provocado pelas barreiras institucionais existentes à entrada de novos agentes no mercado. Do Conjunto Probatório Na parte do relato dos fatos, fiz questão de consignar a conturbada tramitação do presente Processo Administrativo diante de contestações acerca da validade das provas colhidas na esfera penal. Neste momento, volto a tratar do mesmo tópico apenas com o desígnio de esclarecer quais foram as provas anuladas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como quais restaram ilesas para nossa apreciação. Para tanto, apresentarei brevemente as diferentes decisões do tribunal relativas à Ação Penal nº 0026357-27.2006-27.2006.815.2002. Seguem os fatos: Em 16/12/2008, a 6ª Turma do STJ proferiu decisão a favor de Marcelo Tavares de Melo e Evandro Tadeu Souto Matias no HC n° 116.375-PB, considerando nulas as interceptações telefônicas e as provas que delas derivaram, sendo que estas deveriam ser declaradas pelo Magistrado de 1ª instância.

Em 22/02/2016, foi concedido pelo Ministro Gurgel Faria o pedido liminar para desentranhamento de provas ilícitas por derivação dos autos da ação penal feito pelos mesmos Representados na Reclamação nº 29.876-PB, fato que interrompeu a instrução da ação. Em 19/09/2018, o Ministro Ilan Pacionik cassou a liminar concedida. Em 25/09/2018, foi juntada aos autos a petição de Agravo Regimental nº 543579/2018, apresentada por Marcelo Tavares e Evandro Tadeu. Em 25/03/2019, foi publicado acórdão com decisão da Terceira Seção do STJ, julgando parcialmente procedente a reclamação impetrada pelos Representados e decidindo “determinar, em cumprimento das ordens exaradas no HC 116.375/PB e na Rel 14.109/PB, o desentranhamento das provas obtidas nas medidas de busca e apreensão oriundas das interceptações telefônicas ilícitas” (0641492). Em 08/05/2019, a decisão transitou em julgado. Diante desse quadro, restaram para a análise deste Tribunal os indícios econômicos e os depoimentos. Os últimos foram encaminhados ao Conselho mediante decisão judicial e, por isso, integram os autos como provas emprestadas. As provas colhidas em interceptação telefônica, bem assim aquelas decorrentes de busca e apreensão autorizadas em decorrência daquelas primeiras, foram reconhecidamente anuladas pelo STJ, devendo, em consonância com a sugestão do MPF, ser desentranhadas dos autos, mediante a sua devolução ao juízo de origem.

Com relação aos depoimentos, estes vieram aos autos como provas emprestadas, porém foram devidamente submetidos ao contraditório nesta esfera administrativa, podendo ser aceitos sob o prisma de sua validade probatória e processual (v. decisão do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.000778/2011-52). Com relação ao gráfico produzido pela SDE, mesmo não sendo possível definir se a origem dos dados nele utilizados advém de prova emprestada ou de informações públicas da ANP, é possível entende-lo como elemento de prova válido. Se for oriundo de prova emprestada, constam nos autos indícios econômicos e gráficos fornecidos pela agência que permitem o acesso a prova. O mesmo vale para o caso de os dados serem de acesso público. Portanto, é válido todo o conjunto probatório, cuja apreciação faz-se a seguir. Depoimentos Pessoais Em 25 de julho de 2019, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE disponibilizou o Parecer nº 33/2019 (0641312), no qual ressaltou a necessidade de análise dos depoimentos que ensejaram a instauração deste Processo Administrativo, tanto na então SDE quanto no CADE. O Ministério Público Federal apresentou posicionamento parcialmente divergente em seu Parecer nº 29/2019/SCD/MPF/CADE (0676377), no qual entendeu como válidos uma série de outros depoimentos distintos.

Conservadoramente, debrucei-me sobre o teor das declarações indicadas tanto na Nota Técnica nº 77 /2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE e quanto nos itens 58 e 59 do Parecer nº 29 do MPF. No entanto, adianto que utilizarei como fundamento para decidir as séries de depoimentos indicadas como úteis no parecer do órgão ministerial. Com relação aos depoimentos indicados no documento de reinstauração do presente processo, sobressaem alguns trechos que compõem uma narrativa sobre uma possível estruturação do cartel e de seu modus operandi. No caso, os preços de revenda eram definidos por intermédio de reuniões na Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO) e, logo após, ajustados pelos integrantes do cartel. Conforme alega a funcionária da Rede Liberdade, Anny Karolyna Viana de Souza, [ACESSO RESTRITO] (0159250, fls. 567/568). A afirmação é corroborada pelo depoimento prestado por Bartolomeu de Medeiros Guedes Junior, dono de dois postos em João Pessoa, o qual expressou em sua reinquirição que [ACESSO RESTRITO] (0159296, fls. 1098/1100). Ademais, [ACESSO RESTRITO] (0159250, fls. 652/654). Com relação aos valores estabelecidos, o depoente esclarece que [ACESSO RESTRITO]. Em sua reinquirição, em relação às sugestões de Adelino, complementa que [ACESSO RESTRITO] (0159296, fls. 1098/1100). Retaliações como essa também foram narradas por outros declarantes. Nos termos do depoimento do Sr.

Nelson de Lira Filho, antigo proprietário dos postos da Rede Opção, [ACESSO RESTRITO] (0159250, fls. 661/664). O depoente esclareceu, inclusive, que [ACESSO RESTRITO] (0159250, fls. 661/664). Não restritas ao órgão da classe e à associação comercial, as pressões para controle de preços também eram exercidas pelas grandes redes de postos da localidade. O proprietário do Posto Costa do Sol, Iderval da Costa e Silva Filho, afirmou que, ao decidir baixar o preço do combustível de R$ 2,74 para R$ 2,60, recebeu telefonemas pressionando-o a não modificar os preços. Posteriormente, em sua reinquirição (0159296, fls. 1101/1102), disse que na verdade não tinha recebido nenhum telefonema, mas que fora persuadido a não entrar em uma guerra de preço por proprietários de postos da região, pois estes temiam uma represália das redes de combustíveis. Estas são: Rede Liberdade, Rede Pichalu e Rede Dias Neto. O mesmo depoente, quando [ACESSO RESTRITO] (0159250, fls. 605/607). Neste ponto, retomo novamente as declarações fornecidas pela Sra. Anny Karolyna Viana de Souza, empregada da rede apontada como mantenedora do preço no patamar de R$ 2,74, tendo em vista a relação desta com a ASPETRO. Sendo assim, evidencio aqui a seguinte afirmação: [ACESSO RESTRITO](0159250, fls. 567/568). O mesmo Representado é mencionado no documento pouco depois, como um dos que iam às reuniões sediadas na ASPETRO.

Diante disso, há alguns indícios de que os revendedores de combustíveis de João Pessoa se reuniam por intermédio da ASPETRO para estipular os preços a serem praticados no município. E, utilizando o poder de mercado das grandes redes, como a Rede Liberdade, além de distribuidoras, tais indivíduos coagiam quem estava fora do acordo a adotar os mesmos valores. Em que pese o cenário acima traçado, observo que toda a narrativa supra está fundada apenas nas declarações prestadas por alguns depoentes, os quais sequer participaram efetivamente das reuniões realizadas na ASPETRO, fazendo afirmações de ouvir dizer ou a partir de conclusões pessoais próprias, sem elementos documentais de prova comprovando suas percepções. Tal conjunto probatório é deveras frágil para, por si só, sustentar uma convicção de ocorrência do conluio e determinação de sua autoria. No que tange aos depoimentos indicados pelo Ministério Público Federal, em um primeiro grupo foram reunidas declarações prestadas entre agosto e setembro de 2006. Os inquiridos eram gerentes das distribuidoras atuantes em João Pessoa, bem como donos de rede de postos da região. Os primeiros negaram a prática de dumping, verticalização de preços ou cartel pelas distribuidoras e rejeitaram a possibilidade de subsídio de preços pelas empresas.

Em consonância ao declarado, os donos das redes de postos também negaram a existência de um cartel de combustíveis em João Pessoa, confirmando que os postos têm liberdade para a definição de preços. No entanto, o Sr. Nelson de Lira Filho ressaltou [ACESSO RESTRITO] (0000038, fl. 64). Ademais, ao contrário do afirmado pelos gerentes das distribuidoras, o inquirido sustentou que [ACESSO RESTRITO] (0000038, fl. 64). Já em um segundo grupo, foram trazidos depoimentos dos donos e gerentes de postos da região, bem como de Sérgio Tadeu Costa Barbosa, presidente da ASPETRO, tomados entre março e abril de 2008. Em suas declarações, os Srs. Bartolomeu de Medeiros Guedes Júnior e Iderval da Costa e Silva Filho, donos de postos de gasolina, negaram a existência de um cartel de combustíveis. No entanto, ao discorrer sobre as pressões que sofreu com relação ao preço da gasolina adotado em seu estabelecimento, o Sr. Marcone José Ferreira de Morais declarou que [ACESSO RESTRITO] (0000039, fl. 308/310, grifo nosso). Por sua vez, o presidente da ASPETRO, em contraposição ao que sugerem os depoimentos constantes na Nota Técnica n° 77, afirmou [ACESSO RESTRITO] (0000039, fl. 313/314). Ainda dentro desse grupo, resta a reinquirição do Sr. Nelson de Lira Filho, o qual, ao ser questionado sobre a sua retirada do mercado, retomou o tópico do controle de preços afirmando que [ACESSO RESTRITO] (0000039, fls. 169/170).

Analisando os depoimentos, concordo com as conclusões apresentadas pelo MPF, ao verificar que muitas declarações negam a existência de um cartel ou apresentam acusações que não são passíveis de comprovação, além de existirem contradições entre as afirmações dos inquiridos. Não há um conjunto coerente e concordante na narrativa dos diversos depoentes, dificultando atribuir-lhes um grau razoável de confiabilidade. Ante o exposto, em concordância com o parecer do MPF, entendo que seria imperiosa a existência de outros elementos de corroboração desse cenário objeto do relato para o fortalecimento do conjunto probatório e consequente caracterização da prática ilícita. Nem mesmo o gráfico apontado pela SG na Nota Técnica nº 54 se presta a trazer a convicção necessária para a confirmação da existência da conduta, como se verá a seguir. Considerações Finais Conforme mencionado acima, apesar da análise conservadora, tomo como fundamentos para decidir as séries de depoimentos indicadas como válidas no Parecer nº 29/2019/SCD/MPF/CADE. O MPF, consoante trecho citado a seguir, analisou as declarações de acordo com [ACESSO RESTRITO] (0676619, fl. 14). 51. [Acesso Restrito] 52. Para um juízo exato de nexo de causalidade em ilicitude por derivação, em primeiro lugar, é importante certificar se as interceptações declaradas nulas foram justamente estas citadas do IP nº 05/2006.

Ainda que remota, haveria a possibilidade de diligências independentes terem sido postas em prática no mesmo procedimento investigatório. 53. A decisão do STJ no HC nº 116.375-PB, no Voto da Ministra Jane Silveira, é clara no sentido de que o material em questão é o mesmo, ao discorrer sobre o conjunto probatório recolhido em 2006, e não em outro ano, e também por fazer menção explícita ao número do inquérito (fls. 2547/2565). Esta conclusão afasta qualquer possibilidade de confusão quanto a outras interceptações telefônicas, especificando o conjunto que foi declarado nulo, para fins de prova ilícita. 54. Em segundo lugar, é importante que seja feito o nexo de causalidade a partir da prova originária. [Acesso Restrito]. (0676619) Indícios Econômicos O gráfico reproduzido abaixo é a sintetização realizada pela SDE dos dados sobre variações de preços coletados pela ANP. Percebe-se que o preço do combustível em João Pessoa sofreu forte redução após a deflagração da Operação 274, chegando a atingir a faixa de R$ 2,40. Indicando, assim, que os valores praticados anteriormente estavam acima do real valor de varejo do produto. Em que pese o gráfico supra, não há como se atribuir a prática dos preços mais elevados anteriormente à operação 274 simplesmente à existência de um cartel.

Podem existir uma miríade de fatores aptos a propiciar movimentos de mercado tendentes a equalizar momentaneamente o preço em determinados patamares, inclusive mediante o paralelismo de preços, sem que isso possa importar a existência de uma prática ilícita. Ademais, a prova meramente econômica, dissociada de outros elementos de prova da colusão anticompetitiva, não tem sido considerada como fundamento suficiente para a condenação por cartel por parte deste CADE, consoante jurisprudência recente. O nobre Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior adotou a mesma concepção ao tratar do reconhecimento de condutas colusivas em seu voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, como se verifica a seguir: 73. Portanto, a formação de cartel, que é uma colusão explícita, deve ser provada por meios de prova indubitáveis, o que é o grande desafio da autoridade antitruste. Essa comprovação faz com que o caso saia da condição de "mero paralelismo" e passe a configurar "cartel", condenável nos termos do art. 36 da Lei 12.529/11. Não basta que haja condições ou provas econômicas para a prática. Os estudos ou a observação do funcionamento do mercado devem ser considerados meios indiretos de prova para corroborar a existência da prática de cartel, bem como para auxiliar na interpretação e coerência das provas reunidas pela instrução.

Portanto, os órgãos antitrustes devem empreender esforços para conseguir provas indubitáveis que demonstrem a colusão explícita por parte das empresas. (...) 76. De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou fizeram uma divisão geográfica do mercado, ou qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que revogou a Lei 8.884/94). No caso de entidades de classe envolvidas, deve-se provar que elas produziram e disseminaram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção do cartel. Por exemplo, um documento de um dirigente para outro estabelecendo qual o preço a prevalecer ou a divisão do mercado. É preciso, portanto, que haja um acervo probatório consiste sobre a prática de colusão explícita. (0043134, grifo nosso) Portanto, as meras constatações econômicas sobre a flutuação dos preços apontadas acima, juntamente com os depoimentos prestados, formam conjunto probatório precário, frágil, inconclusivo e incapaz de demonstrar com segurança a existência e estruturação do cartel, os seus participantes, bem assim o modo como ele funcionava. Conclusão Como se sabe, do conjunto probatório oriundo do inquérito realizado na esfera penal restaram passíveis de utilização neste feito apenas os depoimentos e indícios econômicos, na medida em que foram invalidadas as provas decorrentes da interceptação telefônica, e por consequência as da busca e apreensão.

As evidências indicam a prática de preços pouco dispersos e acima dos patamares praticados imediatamente a partir da operação policial na localidade, sem maiores estudos sobre os motivos para tanto. Dessa forma, tais indícios não são suficientes para comprovar a coordenação da ASPETRO no ajuste de preço ou as ameaças alegadas por alguns depoentes, e negadas por outros. Faltam, portanto, elementos mais robustos para atestar a prática da conduta infrativa por parte dos Representados. Isso posto, em sintonia com a SG e o MPF, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo, por insuficiência de provas, nos termos do art. 19, inciso II, do novo RICADE e do art. 11, inciso II, da Lei nº 11.529/11. Com base nos mesmos dispositivos legais, determino o desentranhamento dos documentos, nos termos dos tópicos 4.1 e 4.2 do Parecer n° 29/2019/SCD/MPF/CADE (0676377), e do Anexo I do presente Voto. Com relação a ausência de notificação do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, com fundamento no art. 19, inciso II, do RICADE e do art. 11, inciso II, da Lei nº 12.529, determino a exclusão do representado do polo passivo deste processo administrativo, uma vez inobservada a diligência disposta no art. 55, § 1°, do novo RICADE e nos artigos 69 e 70 da Lei nº 12.529/11. Dispositivo Diante do exposto, com fundamento no art. 19, inciso II, do RICADE e no art. 11, inciso II, da Lei nº 11.529/11, determino:

O arquivamento dos autos em decorrência de prescrição quinquenal para os Representados: Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO) e Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A. O arquivamento dos autos em face dos Representados a seguir, por insuficiência de provas: Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.-ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.-EPP, Vitória Participações Ltda., Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda., Posto de Combustíveis SW Ltda. e Posto de Combustíveis WS- Ltda.-ME. O desentranhamento das provas anuladas por decisão do STJ, que ainda componham os autos, nos termos dos tópicos 4.1 e 4.2 do Parecer n° 29/2019/SCD/MPF/CADE (0676377) e do Anexo I do presente Voto.

A exclusão do Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME do polo passivo do presente processo administrativo, devido à ausência de notificação válida nos autos, em descumprimento ao estabelecido art. 55, § 1°, do novo RICADE e nos artigos 69 e 70 da Lei nº 12.529/11. É o voto.

MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Anexo I – Documentos a serem desentranhados do processo, nos termos Parecer n° 29/2019/SCD/MPF/CADE (0676377) [ACESSO RESTRITO] “Por todo o exposto, recomenda-se a reinstauração de Processo Administrativo contra os Representados Associação dos Postos Revendedores de Combustíveis da Paraíba (ASPETRO), Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado da Paraíba (SINDIPETRO), Sérgio Tadeu Costa Barbosa, Marcos Antonio Magalhães Dardenne, Wagner Cavalcanti de Arruda, Evandro Tadeu Souto Matias, Adelino Honório da Silveira Filho, Evaristo José Braga Cavalcanti, Delfim Jorge Pereira de Oliveira, Eliezer Menezes dos Santos, Sérgio Massilon de Freitas Martins, Marcelo Tavares de Melo, Evandro Tadeu Souto Matias, Ello-Puma Distribuidora de Combustíveis S/A, Postos Liberdade de Combustíveis Ltda., Carice Comércio de Combustíveis Eireli-EPP, Posto de Combustíveis GT Ltda., Posto de Combustíveis AC Ltda.-ME, União Petróleo Ltda.–ME, Extra Petróleo Ltda.– ME, Petroservice Comércio de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.–EPP, Vitória Participações Ltda., Posto de Combustível e Serviço Vila Rica Ltda.-ME, Liberdade Petróleo Ltda.-ME, Posto Pousada Praiamar Ltda.-ME, Pontal Petróleo Ltda.-ME e Petroclub Petróleo-Ltda. e respectivas pessoas jurídicas de sua propriedade ou nas quais tenham exercido postos de direção, por infrações da ordem econômica capituladas no art. art.

20, incisos I, II e III, c/c o art. 21, incisos I e II, todos da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III c/c art. 36, § 3º, incisos I e II e da Lei nº 12.529/2011), com base nos indícios colacionados no Apartado de Acesso Restrito 08700.000608/2016-24, expurgados os diálogos das interceptações telefônicas que precederam a Operação 274 da Polícia Federal.”