Carga e Descarga

SEI/CADE - 0510935 - Voto Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO -VOGAL VERSÃO PÚBLICA EMENTA: EMENTA: Cobrança de Terminal Handling Charge 2 (THC2). Conduta Unilateral. Operador portuário. Posição dominante na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Mercados de movimentação e armazenagem de contêineres. Início da votação do processo em sessão pretérita, com antecipação de Votos. Fatos novos supervenientes. Não caracterização. Artigos 137 e 263 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Continuidade do julgamento com a preservação dos Votos já proferidos. Breve Relatório Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) em 05.09.2006 para apurar a prática de condutas previstas no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso IV, V, IX e XXI, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11).

O objeto dessa apuração consiste em verificar se há a cobrança de valor a título de ressarcimento de despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas destinadas aos recintos alfandegados localizados na área de influência no Porto de Santos/SP, sob pena de retenção de contêineres (Terminal Handling Charge 2 - “THC2”), bem como averiguar a licitude dessa conduta sob o aspecto concorrencial. Tal cobrança geraria obstáculos à prestação dos serviços de porto seco por terminais retroportuários alfandegados por meio de aumentos de custos. Em 22.06.2016, na 88ª SOJ do Tribunal Administrativo do CADE, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier proferiu voto pela condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011), determinando a aplicação à Representada de multa no valor de R$ 972.961,17, bem assim a obrigação de se abster da cobrança de liberação de contêineres dos recintos alfandegários independentes, sob pena de multa (SEI 0215752). Na ocasião, o julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (SEI 0214265). Em 27.07.2016 o processo foi retirado da pauta da 89ª SOJ (SEI 0226436).

Em 31.08.2016, na 91ª SOJ, o Tribunal Administrativo do CADE homologou o Despacho Decisório nº 18/2016 (SEI 0237206), da Conselheira Cristiane Schmidt, referente à conversão do julgamento do feito em diligências complementares, nos termos do art. 137, § 4º, do RICADE. Na mesma sessão os então Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0237538) e Alexandre Cordeiro (SEI 0239048) anteciparam seus votos de mérito, aderindo ao encaminhamento proposto pelo Conselheiro-Relator (SEI 0237950). Em 20.07.2018 foram os autos remetidos à ProCADE e ao Ministério Público Federal para complemento de seus pareceres, em razão dos fatos processuais supervenientes ao início do julgamento, decorrentes das diligências realizadas pela Conselheira Cristiane Alkmin (SEI 0502812). Em 23.07.2018, a ProCADE se manifestou nos termos da Nota nº 7/2018 (SEI 0503086) pela manutenção da condenação da Representada, conforme Parecer nº 46/2015 (SEI 0016608)[1]. Em 30.07.2018, o Ministério Público Federal exarou o Parecer n° 26/2018/MBL/MPF/CADE, em que reitera integralmente o teor do Parecer MPF n° 23/2015/LJP/MPF/CADE (SEI 0087412), no sentido da condenação da Representada. Dos Supostos Fatos Supervenientes Gostaria de tratar, nesta minha manifestação, acerca dos supostos fatos supervenientes trazidos aos autos a partir das diligências realizadas no processo pela Conselheira Cristiane Alkmin, e que ensejam o questionamento acerca da validade dos Votos já proferidos neste processo até o momento.

Para tanto, acredito ser necessário avaliar o Regimento Interno do CADE. As questões trazidas pela Conselheira, como qualquer informação apresentada nos autos, merecem ser analisadas por este Tribunal, a fim de que se possa chegar à melhor decisão colegiada possível para o caso. No entanto, a meu ver, a desconsideração dos Votos já proferidos por Conselheiros desta Autarquia é providência que somente deve ser adotada em situações realmente extraordinárias e excepcionalíssimas, levando-se sempre em consideração as regras presentes em nosso Regimento, mais especificamente em seus artigos 137 e 263, sob pena de criarmos mecanismos de instabilidade dos julgamentos iniciados e de revisibilidade ordinária dos votos já proferidos por Conselheiros de composições passadas, fragilizando-se a solidez destes votos e reduzindo-se a competência daqueles que os proferiram, com consequências imprevisíveis e pouco desejáveis para a Autoridade Antitruste em termos de regras de funcionamento do Colegiado. O artigo 137, mais especificamente em seus parágrafos 3º e 5º, destaca, in verbis:

“§3º O julgamento que tiver sido iniciado prosseguirá, computando-se os votos já proferidos pelos Conselheiros, mesmo que não compareçam ou tenham terminado seu mandato, ainda que este seja o Relator.” “§5º Não se aplica a regra do § 3º quando fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos, hipótese em que competirá ao Conselheiro que estiver com vista dos autos arguir a questão de ordem surgida.” O § 5º destacado explicita que a regra disposta no § 3º, somente poderá ter sua aplicabilidade questionada diante do cumprimento do requisito de superveniência nos autos de fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório. Nessa toada, o artigo 263 do Regimento Interno define como novos “somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.” Passando para o caso concreto, verifica-se que as informações supervenientes trazidas aos autos a partir das diligências realizadas pela Conselheira Cristiane Alkmin se referem, notadamente, à compreensão dos serviços discutidos no presente processo.

Em geral, foram juntados pareceres de juristas e economistas, decisões judiciais supervenientes, dados sobre os contratos, as negociações entre as partes e explicações de como se dão os serviços oferecidos e a remuneração dos mesmos. Ainda, foram colacionadas informações referentes ao balanço patrimonial e demonstrações de resultado dos exercícios dos últimos 10 anos da Representante e da Representada. Acerca desse novo conjunto de elementos resultantes das diligências, conquanto reconheça neles uma singular importância para que a Conselheira Cristiane Alkmin chegue ao seu convencimento sobre a matéria de fundo discutida nos autos, não me parecem ser capazes de modificar de modo significativo o contexto decisório existente ao tempo dos votos já proferidos, principalmente diante da robustez do arcabouço probatório previamente produzidos nos autos. Demais disso, em sua maioria, os documentos resultantes dessas diligências não consubstanciam fatos novos contemporâneos ao período da conduta, ou seja, “fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso”, nos termos do art. 263 do RICADE, mas apenas documentos novos aos autos, produzidos posteriormente. Nesse sentido, não considero caracterizada a situação explicitada pelo § 5º do artigo 137 do RICADE, devendo ser mantidos incólumes os votos já proferidos.

Conclusão Ante o exposto, Voto pela preservação e regular cômputo dos Votos já proferidos nas 89ª e 91ª Sessões Ordinárias de Julgamento, devendo-se dar continuidade à apreciação deste feito, nos termos do artigo 137, § 3º, do RICADE. Brasília, 08 de agosto de 2018 [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro Em 24.07.2018 foi juntado pedido de reconsideração cumulado com manifestação das associações ABRETEC, ATP e ABTP (SEI 0504084). Em 25.07.2018, os autos foram novamente remetidos à ProCADE para complementação da Nota nº 7/2018, ante a juntada dos documentos acima referidos (SEI 0504149). Em 26.07.2018, a ProCADE se manifestou por meio da Cota nº 4/2018 (SEI 0504538), ratificando integralmente os argumentos apresentados na aludida Nota nº 7/2018 (SEI 0503086).