Carga e Descarga

SEI/CADE - 0511403 - Voto Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Celso Fernandes Campilongo e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA I. Quanto à existência de uma justificativa econômica para a cobrança do SSE As informações dos autos não me permitiram concluir com segurança que (i) o custo que justifica a cobrança do SSE de fato existe e (ii) ele é diferente a depender se o contêiner é armazenado no próprio terminal ou se é transferido para um RA (ou seja, que haveria um ganho de escopo que permitisse a cobrança de preços menores pelo OP). O Parecer do Prof. Afonso Arinos no caso da Rodrimar afirma que existe um custo adicional para a retirada em 48h, devido à intensidade de recursos empregados. Ou, analogamente, que existe ganho de escopo caso a carga seja armazenada no próprio terminal. A cobrança uniformizada geraria subsídio cruzado e ineficiência. O Parecer da Terrafirma, também no caso da Rodrimar, afirma existir um custo adicional decorrente não do emprego adicional de recursos devido ao tempo, mas de etapas adicionais, físicas e burocráticas, exigidas quando há entrega ao recinto alfandegado.

A ANTAQ, em Acórdão de 2003, parece concordar com essa tese da Terrafirma ao afirmar que “os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos operadores portuários aos recintos alfandegados existem, geram custos adicionais...”. Ou seja, não especifica se é em função da necessária celeridade de se liberar a carga em 48h. O patrono do TECON RS, terminal que não cobra SSE, mas cobra taxa de fiel depósito, alega não existir custo adicional para SSE atualmente, pois os contêineres já são separados originalmente segundo o destino, contrariando parecer da Terrafirme, (embora defenda a necessidade de cobrar seguro da carga que fica no seu terminal até 48h)[1]. A defesa da Rodrimar afirma que cobra os valores indiscriminadamente, ou seja, independente de se quem retira a carga é o importador ou o recinto alfandegado, embora tampouco especifique se isso se dá apenas dentro das 48h ou em qualquer hipótese. Inclusive, afirma que na nota fiscal emitida ao importador após armazenagem também consta o valor do SSE[2]. Logo, não parece haver distinção de custo em razão do tempo, ou pelo menos a forma de cobrança não reflete essa estrutura de custos. A SG, na NT, não rebate diretamente a existência dos custos, deixando claro, apenas, que a conduta independe da existência dos custos de SSE[3]. Portanto, há uma confusão sobre quais custos efetivamente existem e, dentre os que existem, quais são distintos em função de quais circunstâncias.

No entanto, mesmo admitindo, em benefício da ré, que tais custos existem, a discussão central é se os preços cobrados pelo operador portuário por esses serviços se aproximam dos custos. Isso porque, mesmo supondo a existência de custos adicionais, um agente com poder de mercado verticalizado ainda pode impor custos extras a rivais. A título exemplificativo, suponhamos que esse custo seja de R$ 50 por movimentação de contêiner, mas o terminal com poder de mercado consegue impor um preço de R$ 120. Logo, não é a existência ou não dos custos que resolve a questão concorrencial ora em discussão. Segundo a teoria econômica, a convergência do preço com o custo ocorrerá se houver concorrência. Portanto, essa é a primeira pergunta a ser respondida. Havendo concorrência, não é necessária qualquer intervenção (seja regulatória stricto sensu, seja de natureza antitruste) para garantir a convergência entre preços e custos[4]. Precisamos, então, analisar se há rivalidade entre operadores pelo importador para permitir essa convergência, como defende o voto-vista. II. Poder de mercado Quanto a este ponto, entendo haver, sim, poder de mercado do operador frente aos recinto alfandegado, mesmo nos casos em que o mercado de operação portuária seja concorrencial. Isso porque a concorrência real dos operadores é frente aos armadores.

Na outra ponta, ocorre um efeito lock-in da relação entre importador e operador portuário, tendo em vista que (i) a relação comercial do importador é com o armador, (ii) o armador tem poder de mercado nessa relação, dada a concentração no mercado de transporte marítimo de cargas, (iii) o armador busca se esquivar de incluir na sua relação com o importador os custos para além do desembarque (prefere um contrato porto a porto em 90% dos casos) e (iv) os custos relativos a movimentações internas ao terminal representam menos de 1% do valor total dos custos incorridos pelo importador . Assim, ainda que, teoricamente, seja possível que o importador opte por contratar um armador que irá atracar em um terminal que lhe cobre o menor valor para liberação da carga, na prática o importador não irá barganhar agressivamente por algo que representa tão pouco em sua estrutura de custos. Não trocará de armador simplesmente em função do terminal em que atraca, que, em vários casos, é algo até mesmo desconhecido ex-ante. Nesse cenário, concordo com os julgados anteriores do CADE e com os pareceres no presente caso que o poder de mercado na relação em análise independe das participações no mercado de operação portuária.

Reforça esse entendimento o fato de que, quando o terminal de contêineres goza de monopólio em uma determinada zona portuária, ele é capaz de inserir o custo de SSE na cobrança de box rate do armador, fatos observados nos casos do TECON de Salvador e no TECON do Rio Grande do Sul. Por outro lado, quando opera em concorrência pelo box rate e reduz esse valor ao máximo, consegue transferir esse custo para a etapa de entrega do contêiner. Ou seja, o custo é cobrado onde o operador portuário tem mais poder de mercado. No caso desses dois terminais de contêineres, como vimos, as cobranças se davam nas duas pontas. Realço, também, que esse raciocínio mantém coerência com meu voto no caso da ANFAPE, em que o poder de mercado é definido não em função dos market shares das montadoras, mas do efeito lock-in decorrente da existência de um mercado primário e outro secundário, sendo que o consumidor decide predominantemente no mercado primário. Portanto, neste aspecto, discordo do voto vista e acompanho o voto relator. III. Incentivos para abuso de posição dominante Embora o SSE represente menos de 1% do custo total do importador, o serviço representa cerca de 10% do custo de armazenagem de sete dias[5].

Além disso, conforme relatório do TCU, inspeção técnica do órgão de controle revelou que, no Porto de Santos, alguns operadores portuários cobram mais de 300 reais por contêiner para segregação e entrega, valor mais de duas vezes superior ao teto estabelecido pela CODESP, elevando esse percentual para mais de 20% do valor de uma semana de armazenagem. Esse é um valor significativo, que impacta custos de rivais. Ao escolher onde armazenar sua carga, mesmo que o fazendo no momento da contratação do frete, o importador se vê diante da alternativa de deixar sua carga no operador portuário sem pagar tal custo, ou escolher um recinto alfandegado que lhe cobrará mais (ou terá sua margem reduzida). Além disso, a estrutura de custo do mercado de armazenagem reforça o incentivo ao abuso de posição dominante. O custo variável de armazenagem é, eminentemente, próximo de zero. O operador portuário paga um valor fixo de arrendamento ao Poder Concedente e, usando ou não a totalidade do espaço do terminal para armazenamento, terá o mesmo custo. Assim, a maximização de seu lucro decorre da maior ocupação possível da área de armazenagem do terminal. Qualquer receita é lucro. Em alguns casos o lucro com armazenagem pode superar aquele com movimentação, dado que essa segunda atividade requer o emprego de recursos mais intensivamente e, logo, custos. Nesse contexto, é esperado que o terminal brigue acirradamente para manter a carga em seu pátio.

Naturalmente, enquanto não havia recintos alfandegados nas adjacências do porto, e enquanto havia capacidade ociosa para armazenagem nos terminais, a questão não era um problema. No entanto, após o investimento na criação de armazéns retro alfandegados e o consequente desafogamento dos terminais molhados, surgiu um disputado mercado por cargas desembarcadas em busca de armazenagem. É nesse mercado que os efeitos potenciais se materializam. Assim, também neste ponto, discordo do voto vista. IV. A regulação setorial resolveu a questão? Havendo incentivo para discriminação e na ausência de rivalidade suficiente para disciplinar os preços, uma possível solução para o problema seria uma regulação que aproximasse os preços cobrados dos efetivos custos efetivos de prestação do serviço. Como o CADE desconhece (i) se existe, de fato, um custo, (ii) se o custo é diferenciado quando o serviço é prestado dentro de 48 horas, e (iii) qual seria esse custo; melhor seria que essa questão fosse enfrentada pelo regulador setorial, que detém expertise no assunto. Conforme trazido no voto vista, ao longo do período da conduta analisada, a ANTAQ “delegou” para a CODESP a responsabilidade por definir um valor teto para a cobrança pelo serviço de segregação e entrega o que, conforme consta nos autos, foi feito a partir de 2005, por meio da atualização monetária da taxa de capatazia que vigorava na época em que a CODESP era uma empresa estatal.

Há, no mínimo, duas imperfeições na forma como essa regulação foi feita. Em primeiro lugar, não foi realizado nenhum estudo que consubstanciasse a definição do valor pela CODESP. Conforme afirmado nos autos por vários pareceres e decisões regulatórias, a privatização dos terminais e a introdução de concorrência no setor de movimentações permitiu uma queda de 50% nos preços dos serviços cobrados, em decorrência da maior eficiência dos novos terminais e do regime concorrencial. Era de se esperar que o mesmo ocorresse com o suposto custo de capatazia que, no entanto, foi regulado majorando-se, a título de correção monetária, a tarifa pública vigente à época do monopólio estatal. Em resumo, há indícios de que a tarifa não foi definida de modo a fazer convergir os preços com os custos mais eficientes que sucederam a privatização. Em segundo lugar, há um claro incômodo em relação à delegação para a CODESP da competência de regular uma disputa em que uma das partes tem relação com a autoridade portuária e a outra não. O terminal portuário, por se localizar dentro do perímetro do porto, participa do CAP (Conselho da Autoridade Portuária), que é o órgão que define quanto será a remuneração da administração portuária (CODESP) pelos serviços prestados dentro do porto. O recinto alfandegado, por estar fora da poligonal, não participa do CAP, e, portanto, não tem o mesmo poder de se fazer ouvido.

Assim, existe um temerário conflito de interesse do regulador, que tende a beneficiar uma das partes. Não há independência da parte julgadora. Portanto, em que pese ter havida alguma movimentação do regulador setorial em disciplinar a matéria, entendo que tal questão ainda resta não resolvida, permanecendo vácuo regulatório e risco concorrencial, mesmo após a Resolução de 2012. V. Competência do CADE O voto relator tratou vastamente da competência da autoridade da concorrência para agir em um setor regulado, em especial quando há risco concorrencial não enfrentado pelo regulador setorial. O voto-vista argumenta que, apesar da questão ainda estar mal resolvida, o regulador agiu ativamente e, portanto, haveria insegurança jurídica numa sinalização contraditória entre duas agências estatais. Nesse ponto, reafirmo o meu entendimento de que a mera existência de um regulador setorial não afasta a competência da autoridade da concorrência. A doutrina da Ação Estatal, com a qual concordo, estabelece que a competência da autoridade da concorrência só é afastada quando o objetivo da agência reguladora é afastar deliberadamente a concorrência. Foi o caso, por exemplo, da discussão em torno do monopólio do TECON de Suape, em que o regulador local concedeu um direito de monopólio ao terminal por quinze anos.

Esse caso foi arquivado por nós justamente por entendermos que o objetivo da regulação setorial, baseada inclusive em estudos do Banco Mundial, era o de permitir que o investimento realizado no porto fosse recuperado, por haver características de monopólio natural. O presente caso, no entanto, é distinto no sentido de que o objetivo da regulação setorial nunca foi afastar a concorrência entre terminais portuários, seja no mercado de movimentação, seja no mercado de armazenagem. A regulação, pelo contrário, conta declaradamente com a dinâmica concorrencial para disciplinar eventuais abusos individuais de agentes que operam neste mercado. Assim, existe um espaço concorrencial bem delineado onde, sem qualquer dúvida, cabe a atuação da autoridade da concorrência. As manifestações da ANTAQ autorizando (na maioria das vezes de forma indireta ou implícita) a cobrança de uma taxa pelo serviço, a ser definida em livre negociação ou pela autoridade portuária, não podem ser interpretadas como uma imunidade concorrencial. Se assim o fosse, toda vez que uma agência reguladora setorial se omite de enfrentar um problema concorrencial, não intervindo em uma situação de abuso de poder dominante ou de conduta coordenada, a não repressão dessa conduta poderia ser interpretada pelos agentes como uma autorização tácita. Tomemos, por exemplo, o caso da CVM, que deveria regular o serviço de depósito dos títulos imobiliários prestado pela monopolista B3.

Mesmo após ter sido alertada pelo CADE, a agência optou por não estabelecer uma tarifa para o serviço. Essa decisão de não agir, precedida de discussões internas e externas, poderia, então, ser interpretada pela B3 como uma carta branca para discriminar preços e evitar a entrada de concorrentes neste mercado? Estaria ela imune a qualquer investigação do CADE? Entendo que não. Em resumo, não tendo sido deliberadamente afastada a concorrência, havendo espaço concorrencial, qualquer conduta nesse espaço estará sob a vigilância da autoridade antitruste. Inclusive, é importante que assim o seja, pois órgãos estatais têm objetivos distintos, muitas vezes contraditórios. Enquanto o Ministério de Minas e Energia concede o direito de exploração de potencial hidráulico para construção de uma usina na região amazônica, o IBAMA pode impor uma série de condicionalidades de como ocorrerá essa exploração, ou mesmo embargar a obra, junto com o Ministério Público. Existem conflitos regulatórios e de política pública e existem maneiras institucionais de dirimir essas divergências, mas nunca na forma de afastamento de uma das autoridades, como pareceu indicar acórdão da ANTAQ de 2005, que, no processo que investigava a criação de custos a rivais no Porto de Santos, concluiu que “não havia na conduta descrita nos autos indícios de infração à ordem econômica nos termos da Lei 8.884”.

Assim, entendo que, enquanto houver potencial de infração concorrencial em mercado em que a concorrência não foi explicitamente afastada pelo regulador setorial, e havendo ao menos dois cursos de ação para o regulado, permanece intacta a competência da autoridade da concorrência para avaliar se o curso de ação escolhido é aquele que não fere a concorrência. VI. Efeitos Como visto, todo o cenário descrito até aqui indica (talvez até cabendo o adjetivo “fortemente”) que estão presentes elementos para propiciar a geração de efeitos concorrenciais lesivos, como: o aumento do custo de rivais, a saída de agentes do mercado e a não entrada de novos agentes no mercado. Mas, para caracterizar a geração potencial de efeitos, seria preciso demonstrar ou que os preços cobrados superam os custos efetivos, ou que houve discriminação em função de quem retirava a carga. Entendendo que nem a Superintendência Geral, nem os pareceres ou os votos que a seguiram, lograram demonstrar esses fatos. Reconheço a dificuldade de produzir esse tipo de evidência. Não por acaso ou por teimosia, nunca deixo de alertar os colegas, em casos de atos de concentração vertical, que compromissos de não discriminação são quase sempre impossíveis de serem verificados, devido à dificuldade de se aferir se determinado preço é "justo" ou não. Quando possível, dependem mais de características qualitativas do que quantitativas.

Algumas poucas exceções foram os dois casos recentes em que o CADE condenou terminais portuários por cobrança de taxas extras a recintos alfandegados. No caso do TECON do RS, julgado em fevereiro de 2016, a condenação se deu porque o terminal cobrava uma taxa de armazenagem de 15 dias, independentemente de quando a carga era retirada. Ou seja, não havia dúvida de que esse era um custo desnecessário à prestação de serviço de entrega, em virtude da forma e da magnitude da cobrança. Situação semelhante ocorre no caso da condenação do TECON de Salvador. Embora ali de fato a cobrança fosse pelo serviço de separação e entrega, a ausência completa de amparo regulatório deixava claro que a cobrança era indevida. Aliás, mais do que isso, que havia duplicidade de cobrança, tendo em vista a manifestação do Conselho de Autoridade Portuária dos Portos de Salvador e Aratu (“CAP”), através da Deliberação nº 1/2002 (fls. 86) trazendo o entendimento de que “a segregação de contêineres já seria um serviço integrante da tarifa paga pelo Armador ao Operador Portuário, nos termos da Cláusula 24ª, item XIV do citado Contrato de Arrendamento firmado entre a Tecon e a CODEBA. ”[6] No presente caso, não tenho tanta clareza se, ou em quanto, o valor cobrado estaria acima do custo marginal de prestação do serviço. Sem ter convicção em relação a esse ponto, não tenho convicção de que a conduta teve o potencial de gerar efeitos lesivos à concorrência.

Nem mesmo a discriminação, alegada pela SG, restou comprovada. A Superintendência não traz evidência no sentido de haver uma discriminação, apenas argumenta que a defesa da Representada não foi taxativa ao afirmar se cobrava valores distintos ou não. Relendo os autos com mais cuidado, nota-se que a defesa afirma claramente, em sede de alegações finais, que “Os SSE são cobrados de todas as cargas importadas descarregadas na Rodrimar, independentemente de seu destino de armazenagem (TRA ou Rodrimar), isto é, não existe discriminação na cobrança” (fls 1309-1310). Essa afirmação não é enfrentada pela SG, nem pela PROCADE, nem pelo MPF, nem pelo voto relator. Assim, embora eu entenda que haja incentivos para a discriminação, esta tampouco ficou comprovada nos autos. Assim, em virtude da dúvida quanto à existência de efeitos potenciais ou efetivos, voto pelo arquivamento do processo. Antes de terminar, a título de advocacy, recomendo à ANTAQ que, entendendo haver um custo específico de SSE (ou qualquer outro custo específico) envolvendo liberação de carga dentro de 48h, que estabeleça, ela própria, tarifa equivalente a esse custo, embasada em estudos atuais que levem em consideração, inclusive, o fato de, atualmente, as cargas chegarem nos terminais já com a identificação de destino final.

Ou, alternativamente, caso tais custos não sejam específicos, mas gerais, que emita norma exigindo que esses serviços já estejam incluídos no valor da box rate negociada com o armador, como ocorre em vários outros portos brasileiros, pois essa solução também anularia riscos concorrenciais. É o voto. Brasília, 08 de agosto de 2018 [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende [1] Reunião no gabinete 01 [2] Idem [3] Item 140 da NT [4] Esse é o entendimento do voto-vista, se entendi corretamente. [5] Que varia entre 1.200 a 1.600 reais por contêiner, conforme tabelas públicas de preços de alguns terminais demonstram. [6] Voto relator.