Apuração de Ato de Concentração nº 08700.010071/2015-20

SEI/CADE - 0521367 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 11/2018/SG-TRIAGEM AC/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.010071/2015-20 NATUREZA: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: CADE EX OFFICIO REPRESENTADAS: SMAFF AUTOMÓVEIS LTDA., SMAFF JAPAN AUTOMÓVEIS LTDA., KARLOS CESAR FERNANDES, KENYA CAMILA FERNANDES BELTRÃO E NILSON BARBOSA MACHADO ADVOGADOS: Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior e Luiz Filipe Couto Dutra. EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição de ativos. Lei nº 12.529/2011. Operação notificada. Resolução nº 13/2015 do CADE. Infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Gun jumping. Nota pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. versão PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado para averiguar a ocorrência da consumação da operação por meio da qual as pessoas físicas Karlos Cesar Fernandes, Kenya Camila Fernandes Beltrão e Nilson Barbosa Machado (em conjunto, "Grupo Enzo"), sócios do Grupo Enzo, adquiriram o estoque e mobiliário de concessionárias pertencentes ao Grupo Smaff, em Campo Grande (MS).

Em 13/10/2015, o CADE tomou conhecimento, por meio de denúncia anônima feita junto ao Formulário de Denúncia disponibilizado no link "Clique Denuncia" no website do CADE, de supostas operações de aquisições de empresas efetuadas pelo Grupo Enzo, na cidade de Campo Grande (MS). Desta forma, foi aberto o procedimento nª 08700.010071/2015-20, visando apurar as informações trazidas a este órgão. Iniciada a instrução, foram enviados os seguintes ofícios às empresas Representadas: 6807/2015 (0139011), 278/2017 (0292898) e 1642/2017 (0317752). O Grupo Enzo (i.e., Karlos Cesar, Kenya e Nilson) informou que teria realizado cinco operações entre 2012 e 2016: aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Land Rover e Jaguar, pertencentes à Ciavena Comércio de Veículos Importados Ltda. ("Ciavena"), ocorrida em 26/09/2012; aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca CJDR (Chrysler, Jeep, Dodge e RAM), pertencentes à Atallah Comércio de Veículos Ltda. ("Atallah") e pessoas físicas, realizada em 09/05/2014; aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Chevrolet, detidos pela Smaff Automóveis Ltda. ("Smaff Automóveis"), datada de 14/11/2014; aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Nissan, pertencentes à Smaff Japan Automóveis Ltda. ("Smaff Japan", em conjunto com a Smafff Automóveis designada como "Smaff"), realizada em 24/06/2015;

e aquisição de estoque, mobiliário e direito de representação da marca Land Rover e Jaguar, de propriedade de Motor 3 France Ltda. ("Motor 3") e pessoa física, ocorrida em 07/01/2016. Além disso, o Grupo Enzo ressaltou que até 2013 seu faturamento ficou abaixo de R$ 750 milhões, no Brasil. Somente após 2014 que o referido grupo passou a faturar mais de R$ 750 milhões, no país. As demais informações coletadas nas respostas aos referidos ofícios apontam que os faturamentos da Ciavena, Atallah e Motor 3 ficaram abaixo dos R$ 750 milhões, nos respectivos anos anteriores à operação nas quais se envolveram (respectivamente, 2011, 2013 e 2015). A Motor 3 também teria faturado menos de R$ 75 milhões, em 2015. Já o Grupo Smaff relatou que auferiu faturamento acima de R$ 750 milhões, no ano de 2014. Diante dos fatos narrados, e seguindo o procedimento previsto na Resolução Cade n. 13/2015, foi instaurado o presente APAC, em 05/05/2017, para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 108, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE (SEI 0331969). Ato contínuo, foi enviado o Ofício nº 2352/2017 (0332101) às Representadas Grupo Enzo e Grupo Smaff, por meio do qual foi requerido manifestação acerca da não notificação das operações em apuração. Em resposta datada de 15/05/2017, o Grupo Enzo esclareceu que:

As operações aqui em debate são aquelas que envolveram a aquisição de ativos, sendo que ambas aquisições foram feitas pelas pessoas físicas dos sócios do Grupo Enzo, que utilizaram esses bens para integralizar o capital de uma nova sociedade limitada apta a gerir a nova empresa. Nessa senda, nunca se preocupou em exigir a comprovação do Grupo Smaff acerca da estrutura ou faturamento do seu grupo como um todo. Toda a documentação e negociação envolvida sempre se limitou exclusivamente aos ativos que estavam sendo adquiridos. Nada obstante a clara divergência entre o entendimento que o Grupo Enzo sempre teve e aquela feita por este órgão, certo é que o Grupo Enzo nunca pretendeu ocultar suas operações de eventuais órgãos de controle ou regulação. (...) Por outro lado, devemos destacar que, tão logo o Grupo Enzo tomou conhecimento (com o ofício 6807/2015) de que o CADE interpretaria esse tipo de operação como passível de submissão nos termos do art. 88 da Lei 12.529/2011, a próxima operação cogitada pelo Grupo foi prontamente submetida e aguarda a apreciação deste órgão (processo 08700.001388/2017-37). Em 16/05/2017, por meio do Ofício nº 2741/2017, foi solicitado o faturamento bruto da Smaff e seu grupo, no Brasil, referente ao ano de 2013. Em resposta ao ofício, a Smaff relacionou os dados de faturamento bruto das empresas de seu grupo, em 2013, que totalizou montante acima de R$ 750 milhões. Por derradeiro, as Representadas notificaram as seguintes operações ao CADE:

(i) no dia 28/08/2018, submeteram o Ato de Concentração nº 08700.005210/2018-46, que trata da aquisição de ativos detidos pela Smaff Automóveis, firmada em 2014; e (ii) no dia 29/08/2018, apresentaram o Ato de Concentração nº 08700.005224/2018-60, que trata da aquisição de ativos detidos pela Smaff Japan, realizada em 2015. É o breve relatório. II. ANÁLISE A presente análise se destina a apurar, nos termos do art. 4º da Resolução CADE nº 13/2015, se as aquisições de ativos relacionados à concessionária de veículos, realizadas pelo Grupo Enzo entre 2012 e 2016, se consumaram em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/11. Ao todo, foram cinco operações de aquisição de ativos detidos por Ciavena, Atallah, Smaff Automóveis, Smaff Japan e Motor 3, conforme relatado acima. Conforme determinado nos incisos I e II, do art. 88, da aludida lei, c/c Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, são de submissão obrigatória ao CADE os atos de concentração nos quais um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$ 75 milhões de faturamento, no Brasil, em ambos os casos no ano anterior à operação. As informações apuradas na instrução do APAC indicam que o Gupo Enzo não detinha faturamento igual ou superior a R$ 750 milhões, no Brasil, antes de 2014, embora tenha faturado mais de R$ 75 milhões.

Da mesma forma, as empresas Ciavena e Atallah não atingiram o patamar de R$ 750 milhões de faturamento, nos anos anteriores às respectivas operações (2011 e 2013). Por sua vez, o faturamento da Motor 3 não atingiu sequer o valor de R$ 75 milhões. Em face dessas informações, resta constatado que as operações de aquisição de ativos referentes às concessionárias de veículos pertencentes às empresas Ciavena, Atallah e Motor 3 não se configuraram em atos de concentração de notificação legal, à luz dos critérios requeridos nos incisos I e II, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Por outro lado, em resposta ao Ofício 1462/2017, o Grupo Enzo informou que seu faturamento, em 2013 e 2014, foi de aproximadamente [Acesso Restrito] e [Acesso Restrito], respectivamente. O faturamento do Grupo Smaff, em 2013 e 2014 no país, por sua vez, foi concluído a partir da informação dos documentos SEI 0339541 e 0329388 por ele apresentado, informando o total de [Acesso Restrito] e [Acesso Restrito] respectivamente, valores superiores a R$ 750 milhões. Nesse sentido, as requerentes reconheceram a obrigatoriedade de notificação das operações envolvendo a aquisição de ativos da Smaff Automóveis[1] e da Smaff Japan[2], em virtude dos faturamentos de ambos os grupos envolvidos, que cumpriram o disposto nos incisos I e II do referido dispositivo legal, conforme indicado na notificação dos Atos de Concentração nº 08700.005210/2018-46 e 08700.005224/2018-60.

Reitera-se que a submissão dessas duas operações a este Conselho somente ocorreu em 28 e 29 de agosto de 2018, ou seja, após a abertura deste APAC, que se deu em maio de 2017. No tocante ao requisito constante no art. 90 da mesma lei (i.e. natureza da operação), as operações se subsumem ao inciso II, visto que as transações se referem às aquisições de ativos produtivos do Grupo Smaff. Como afirmado pelas Representadas, as operações realizadas pelo Grupo Enzo envolveram a compra e venda de ativos tangíveis (estoque e mobiliário) e intangíveis (direito de representação de marca), confirmando, assim, a necessidade de submissão da referida operação, em face do referido enunciado legal. Assim, notadamente, constata-se que a submissão do ato se deu após a consumação da operação, em desobediência ao disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõe: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) Portanto, fica evidente a flagrante violação:

ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação da operação antes de ser notificada e apreciada pelo CADE; ao §4º do mesmo artigo, que assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do AC, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência conclui que houve, de fato, consumação dos Atos de Concentração notificados, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de gun jumping em ambos os casos. Portanto, a conduta apurada no presente APAC se enquadra no inciso I do art. 1º c/c art 5º, inciso II, ambos da Resolução CADE nº 13/2015 (i.e., caracterizam-se em atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE) e, nos termos do art.

5º, §5º, da Resolução 13/2015[3], recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, sejam enviados ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita, considerando, ainda, a obrigatoriedade de notificação da referida operação. Adicionalmente, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 5º da Resolução 13/2015: §3º. O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, em até 48 (quarenta e oito) horas após a decisão da Superintendência Geral do Cade. §4º. O APAC será, independentemente de pauta, levado em mesa para julgamento pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em até duas sessões ordinárias de julgamento após a sua distribuição a um Conselheiro Relator. Por fim, conforme o art. 3º da Resolução 13/2015 deste Conselho, a decisão da Superintendência Geral sobre o mérito do AC será sobrestada até decisão final do Tribunal CADE sobre o APAC. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Contrato firmado em 14/11/2014, entre Nação Concessionária de Veículos Ltda. e Smaff Automóveis Ltda., envolvendo: [Acesso Restrito]. [2] Contrato firmado em 24/06/2015, entre Nação Concessionária de Veículos Ltda. e Smaff Japan Automóveis Ltda., envolvendo: [Acesso Restrito]. [3] In verbis: "§ 5º.

Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal Administrativo do Cade para deliberação, com os documentos e informações referentes à extensão da consumação, seguindo o rito previsto [nos] §§ 3º e 4º deste artigo"