Armazenamento

SEI/CADE - 0523387 - Voto Processo nº 08700.008464/2014-92 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Multi Armazéns Ltda, Transportadora Simas Ltda, Tecon Rio Grande S/A Advogados: Evandro Wilson Martins, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Pedro Gilberto Brand, Renato Vieira Caovilla e outros VOTO VOGAL apenas VERSÃO PÚBLICA Trago este voto-vogal nos Embargos de Declaração opostos pela Tecon Rio Grande S.A. (Tecon) com o intuito de não apenas reforçar o entendimento do CADE pela ilegalidade da cobrança das taxas chamadas de THC 2, mas também de ressaltar a importância de duas características que as regras estatais deveriam ter, quais sejam, serem claras e serem focadas na geração de efeitos líquidos positivos para a sociedade. Sem essas duas características, os mercados estarão fadados a um nível sub-ótimo de organização e funcionamento, implicando na colaboração para um nível indesejável de subdesenvolvimento econômico-social. Em relação aos argumentos específicos trazidos nos Embargos de Declaração, acompanho a decisão do Relator, tanto no que tange à preliminar quanto no mérito. Ressalto, contudo, que de maneira geral os argumentos sugerem uma insuficiência ou equívoco de análise, de forma que a decisão deveria ser revista.

Em sua essência não entendo que seja o caso, muito pelo contrário, dado que este é um dos temas que mais foram debatidos neste Conselho, em diferentes composições, mas ressalto que não haveria qualquer óbice em rever a posição do Conselho se tivesse havido algum equívoco que tivesse gerado prejuízo indevido à Embargante. Inicio então minha análise pelo objeto central do mérito, que é a cobrança da chamada THC 2. Esclareço que estou chamando de THC 2 qualquer taxa extra cobrada dos importadores pelos operadores portuários em relação aos serviços necessários à liberação da carga entregue pelos armadores, e isso inclui tanto uma taxa de fiel depósito, quanto uma taxa de segregação e entrega, ou qualquer outra referente a serviços necessários à movimentação de contêineres dentro do terminal portuário. Contudo, ressalto que o problema não é exatamente a cobrança de uma determinada taxa extra, mas sim a criação de mecanismos para burlar o processo competitivo e majorar artificialmente os lucros, em detrimento da eficiência econômica, e, em última instância, dos consumidores. Tendo em vista que o tema já foi analisado de forma aprofundada e detalhada nos diversos votos dos Conselheiros do CADE, em casos antigos e nos processos ora em julgamento, apresento minha análise de forma sumária, apenas destacando alguns pontos principais.

O primeiro é que quando a box rate inclui toda a movimentação de contêineres por parte do operador portuário até a entrega a terceiros, a contratação se dá de forma competitiva e clara, entre armadores e operadores. Embora se trate de mercados oligopolizados, não há exatamente uma falha de mercado. Além disso, os custos de transação são reduzidos, pois há apenas duas partes, ambas diretamente interessadas no serviço prestado. Obviamente que há a cobrança da THC pelo armador junto ao importador no Brasil ou ao exportador no exterior, a fim de ressarcir o valor pago do box rate. Trata-se, também, de um processo competitivo, em que é relativamente simples para o contratante escolher o armador que ofereça o menor custo total, incluindo frete e THC. Além disso, há a oferta de armazenagem alfandegada pelos operadores portuários e recintos alfandegados, ficando a cargo do importador escolher aquele que lhe é mais conveniente, de modo que esse mercado também pode funcionar razoavelmente bem sem forte intervenção estatal. No entanto, o quadro muda quando há a cobrança de taxas extras, de forma unilateral, pelos operadores portuários, sendo que ressalto três fatores negativos de um ponto de vista social. Primeiro, aumentam-se os custos de transação por criar uma nova relação contratual. Em princípio, isso por si só gera um custo adicional no serviço, aparentemente sem uma justificativa econômica plausível.

Em outras palavras, cria-se uma ineficiência, que, aparentemente é até pequena, mas é uma ineficiência. Há, contudo, dois outros fatores mais relevantes, relacionados ao motivo dessa ineficiência, quais sejam, tentativa de majoração artificial dos ganhos no serviço de movimentação de contêineres e de extensão do poder nesse mercado para a oferta de armazenagem alfandegada. O primeiro decorre do fato de que quem recebe a carga do operador portuário naquele momento não tem opção. A cobrança de uma THC 2, em qualquer modalidade, mimetiza um monopólio situacional, ainda que imperfeito. Imperfeito porque, para novas contratações, em um modelo de jogo com rodadas sequenciais por tempo indeterminado, os importadores buscarão operadores que ofertem custos totais menores, de modo que, de fato, o operador portuário não possui o mesmo poder de um monopolista. No entanto, considerando as diversas variáveis e agentes envolvidos na operação, o resultado esperado da cobrança da THC 2 tende a gerar, ainda que não tanto quanto um monopolista conseguiria, uma majoração dos custos, tanto em função desse monopólio situacional, que gera maior poder de barganha frente aos importadores, quanto também em função da elevação dos custos de transação e de assimetrias de informação. Assim, o problema não é cobrança pelo serviço prestado entre a pilha de contêineres e o portão do operador portuário, visto que o serviço existe e deve ser remunerado.

O problema é a estrutura criada a fim de burlar as regras de mercado. Assim, o preço total do serviço prestado tende a não ser o que seria cobrado por um monopolista, mas entendo que há uma ineficiência geral no serviço, bem como uma provável transferência de parte dos ganhos totais da transação para as empresas prestadoras do serviço. Pode-se argumentar que os importadores fazem cálculo melhor do que os consumidores mais simples ao escolher os prestadores de serviços, mas também há de se considerar que o processo de importação como um todo também é bem mais complexo, de modo que me parece claro que o processo competitivo e o bem-estar da sociedade são prejudicados com que essa estrutura de cobrança. O segundo fator refere-se à extensão do poder de mercado do serviço de movimentação de contêineres para o mercado de armazenagem, no qual operadores concorrem com recintos alfandegados. Nesse tipo de estrutura, pode haver fortes incentivos para que o operador portuário crie mecanismos artificiais, não baseados em maior eficiência, para garantir que o importador contrate também seus serviços de armazenagem. No caso, é possível que o comportamento que maximize o seu ganho seja baixar o preço da box rate, tendo em vista a competição pelos armadores, e elevar o preço da THC 2, em qualquer modalidade, até o limite permitido, se regulado, tendo em vista o menor poder de barganha dos recintos alfandegados, e oferecer um desconto pela venda conjunta de movimentação e armazenagem.

Essa venda conjunta pode gerar ganhos de escopo, e permitir uma vantagem competitiva dos operadores portuários, sendo repassado, de forma legal, para seus clientes. Os operadores portuários não precisam criar um custo adicional aos importadores para incentivar o uso de seus próprios serviços de armazenagem, sob o argumento de que é mais caro o serviço, o que inclui risco, quando há a armazenagem em recintos alfandegados. Embora esse argumento seja plausível, por exemplo, dada a necessidade de uma movimentação mais rápida, o que exige pessoal e equipamentos, eles podem deixar o mercado de movimentação de contêineres livre, e oferecer seus serviços de armazenagem em um processo competitivo legítimo com os recintos, beneficiando-se de um menor custo total do serviço conjunto. A verdade é que subsídios cruzados, que são facilitados por meio da THC 2, na qual também incluo a taxa de fiel depósito, e que são praticados de forma camuflada, tenderiam a reduzir a eficiência no setor. Se a Representada entende que a forma mais eficiente de cobrança não é fazê-lo integralmente do armador, é possível encontrar outros meios que não a imposição unilateral a terceiros dependentes do serviço já contratado, gerando os problemas concorrenciais aqui expostos. A possibilidade de contratação de seguro por empresas de seguro, por parte de todos os importadores, independentemente do local de armazenagem, por exemplo, em tese, poderia solucionar o problema concorrencial.

Se o operador portuário opta por abrir mão dessa taxa, há um fumus boni iuris no sentido de que a intenção não é optar por um sistema de cobrança mais ineficiente para aumentar seu poder de mercado. De toda forma, ressalto que, caso algum operador portuário pretende alterar a forma de cobrança, e possui dúvida sobre a legalidade do ponto de vista concorrencial, o Cade possui o sistema de consulta, que se relaciona à segunda parte deste voto. Apresentadas então minhas conclusões sobre o mérito, gostaria de tecer alguns comentários sobre um pano de fundo que importa não apenas a este caso, ou a este tema, mas aos casos de interesse do CADE de forma geral. Trata-se, primeiro, da importância da segurança jurídica, ou seja, de o Estado procurar oferecer regras claras para os administrados, e, segundo, que essas regras sejam eficientes. No que tange à essas taxas, verificamos ao longo desses anos decisões divergentes entre diferentes entes estatais, ou dentro de um mesmo ente, notadamente Judiciário, CADE e ANTAQ. Independente da análise do mérito, fato é que a falta de clareza das regras provavelmente foi o que gerou mais danos para a economia no setor. Infelizmente esse tipo de problema não é restrito a poucos setores, mas é um problema crônico no país nos diferentes ramos do direito, resultando em prejuízos econômicos e sociais de grande monta.

Se não for a principal causa do chamado “Custo Brasil”, e dos problemas do país de forma generalizada, certamente que é uma das principais. Infelizmente não temos uma solução simples para a insegurança jurídica, de forma que o que posso fazer é ajudar a levantar esse problema, para que ele fique na pauta dos temas mais debatidos, a fim de que possamos minorar os custos gerados por ela. Não se trata de haver posição vencedora ou perdedora. A insegurança jurídica apenas torna todos perdedores. O segundo ponto que eu gostaria de ressaltar é a importância de que as regras postas pelo Estado sejam focadas na geração de efeitos líquidos positivos para a sociedade, o que, inclusive, talvez seja a melhor forma de minimizar os problemas da insegurança jurídica. Se vista como diretriz para a elaboração e interpretação de normas, a efetiva busca de regras que gerem efeitos positivos para a sociedade reduz a margem de discricionariedade na criação e interpretação, tendendo a reduzir, assim, a insegurança jurídica. Ganha-se, pois, nas duas pontas, tanto por deixar as regras claras, como também por deixar as regras melhores. No CADE, vimos que a análise concorrencial tem em seu DNA essa preocupação com a geração de efeitos. Em nossa prática, submetemo-nos especialmente ao regramento da Lei n.

12.529/11, que, de modo simplificado, prevê penalidades, em processos administrativos, quando os custos sociais decorrentes da restrição à concorrência superarem os benefícios provenientes de eventuais eficiências. Já em atos de concentração, uma operação só é aprovada, com ou sem restrições, se ela não gerar efeitos negativos para a sociedade, destacadamente para os consumidores. Embora pareça algo óbvio, o foco na análise dos efeitos não é comum no direito. E dentre todos os ramos jurídicos, é o direito concorrencial que tem mais experiência e pesquisa nessa linha. No caso do direito regulatório, a análise análoga ao que fazemos nas decisões do CADE seria a metodologia de Análise de Impacto Regulatório (AIR), pela qual se explicitam as necessidades e os prováveis efeitos de uma regulação e de suas alternativas, fazendo-se uma análise de custo benefício, e submetendo a análise ao crivo da sociedade e de outros entes públicos interessados. Ocorre que essa metodologia começou a ser aplicada no país mais recentemente, e, em que pese o esforço dos entes reguladores, é um processo que se desenvolve aos poucos. Ocorre que entre as opções de um ente regulador há a não regulação, ou seja, deixar que o próprio mercado se organize. Na ausência de falhas de mercado, dificilmente um órgão estatal consegue regular o mercado de modo que o resultado seja melhor do que o que seria gerado pelo próprio mercado. Além disso, entendo que nossa Constituição prevê, em seu art.

170[1], que salvo justificativa, deve prevalecer a livre concorrência e a livre iniciativa. Em outras palavras, a regulação é a exceção, e não a regra. Assim, não há qualquer óbice que a concorrência seja afastada, integralmente ou parcialmente, se a regulação aparentemente gerar resultados superiores, mas isso depende de uma análise de impacto regulatório. Quanto mais clara a análise e mais transparente, sujeitando a críticas externas, mais provável será que ela efetivamente gere os efeitos desejados. O CADE não tem nenhuma restrição ao afastamento da concorrência quando o órgão regulador consegue mostrar que a intervenção estatal é a estratégia dominante de um ponto de vista social, e o Conselheiro Burnier, em seu voto, trouxe de forma bem didática os pressupostos da OCDE para uma isenção antitruste. Eu apenas ressaltaria a importância de também se ter uma adequada AIR. Focando no presente tema, o TCU, no dia 25 de julho deste ano, julgou o processo TC 014.624/2014-1, que teve por objeto a regulação, ou, mais precisamente, a ausência de regulação, por parte da ANTAQ, sobre o tema ora em análise. Trago as seguintes passagens da decisão: 87. As modificações introduzidas na versão final da Resolução 2.389/2012, após trâmites regulamentares, contrariaram entendimentos já expressos pelo Cade, pela Seae do Ministério da Fazenda, bem como pela própria área técnica da Agência acerca da conceituação de THC e da possibilidade de cobrança do THC 2 pelos operadores portuários.

(...) 93. Em que pese essa convergência entre decisões da Antaq e dispositivo da norma aprovada, há omissão regulatória em dirimir o conflito previamente identificado. A alegação de que as competências da Agência não correspondem a obrigações de resultado não afasta a necessidade de a Antaq agir orientada aos objetivos legais aos quais se encontra vinculada. Também não justifica a inação em face de reiteradas análises e manifestações do Cade, autoridade antitruste, sobre exercício de posição dominante e possível instrumentalização do THC 2 com vistas a reforçar o poder de mercado dos operadores portuários frente aos recintos alfandegados. Tampouco demonstra coerência com discussões técnicas travadas dentro da própria Agência, a partir de denúncias que foram objeto de deliberação pela entidade em processos paradigmáticos, e ainda deixa de apresentar efetivo encaminhamento para as diversas reclamações contidas nas contribuições apresentadas após audiência pública realizada para buscar subsídios junto a interessados do setor portuário sobre a formulação da norma. (...) 103. Não se pode alegar também que a supressão do mecanismo regulatório decorreu do resultado da audiência pública, posterior a tais manifestações técnicas e jurídicas. As conclusões expressadas pelo grupo de trabalho responsável por avaliar as contribuições também foram diversas das adotadas no texto final da norma.

O texto final do dispositivo, após segunda publicação, foi aquele formulado pela Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público - Abratec, expressamente rejeitado pelos técnicos da Antaq na ocasião (peça 252, p. 19): (...) A decisão do TCU não concluiu pela legalidade da cobrança e isenção concorrencial, mas sim pela falha na regulação. Além disso, dentre outras obrigações, determinou a “revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de entrega de contêiner (SSE ou THC 2), de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vista a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art. 27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2o, inciso II, do Decreto 4.122/2002”. Ressalto ainda a decisão pela condenação de diretores da autarquia, de forma que a responsabilização pessoal do gestor público em caso de falhas regulatórias é uma realidade. Trata-se de um tema sensível, porque pode levar o gestor a não tomar as decisões que ele considere melhores, mas sim a escolher aquelas que minimizem o risco de condenação.

Trata-se de um recado geral, inclusive para nós, mas tenho tranquilidade de que as decisões do Conselho são muito bem fundamentadas, e não vislumbro qualquer possibilidade de isso ocorrer em relação aos membros ou servidores do CADE, tendo em vista a avançada metodologia da análise concorrencial, o grau de profissionalismo do corpo técnico, e a transparência que adotamos. Por fim, tendo em vista a especialização e a atuação transversal, e CADE tem um poder-dever privilegiado na promoção da eficiência econômica e na melhoria da qualidade da intervenção estatal na economia. Talvez caiba a nós incrementar ainda mais nosso papel na advocacia da concorrência, ampliando ainda mais a cooperação com outros entes estatais, o que temos feito, por exemplo, por meio de acordos de cooperação técnica. Trata-se da necessidade de uma agregação de esforços dos entes públicos para uma melhoria do ambiente de negócios no país, cada um colaborando o máximo possível. Feitas essas considerações e passando à conclusão, sobre presente tema, ressalto a necessidade de se chegar a uma definição sobre a regra válida, a qual deve buscar a eficiência dos mercados e o bem-estar da sociedade. Na ausência de norma regulatória válida, compete à autoridade concorrencial definir a regra, por meio de seus julgados.

No presente processo, em consonância com a jurisprudência do Conselho, houve a condenação da Representada, mantendo-se a decisão, em sua essência, após a análise dos argumentos trazidos em sede de Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator, o qual acompanho. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) [1] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência; (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.