Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57

SEI/CADE - 0537380 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57 Recorrente: Marimex - Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogadas: Ana Rafaela Medeiros e Ana Frazão Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. Advogados: Marcelo de Lucena Sammarco e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA Trago o presente voto vogal para ressaltar minha forte aderência à fundamentação e às conclusões do Conselheiro Paulo Burnier, tendo em vista a importância do tema para o direito concorrencial e para o desenvolvimento econômico do país. Entendo que o voto do Conselheiro traduz de forma clara o entendimento majoritário do Conselho no tocante à ilicitude da conduta, decorrente de seus efeitos negativos, bem como sua decisão está correta no sentido de reforçar o enforcement da lei concorrencial no Brasil. Isso é extremamente importante, porque essa insegurança jurídica gera graves prejuízos ao setor, e quanto mais rápido todos os agentes do mercado respeitarem as regras, menores serão esses custos. Minha primeira consideração refere-se à relação entre as decisões judicial e administrativa.

Como exposto pelo Conselheiro, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), em 05/10/2016, deu provimento à apelação interposta pela BTP, revertendo a decisão de primeira instância e declarando a licitude da cobrança do THC2 em relação à Marimex, condicionada à demonstração da existência de prestação de serviço prioritário. Sobre este ponto, o Conselheiro Burnier ressaltou que não há propriamente coincidência entre a demanda judicial e a presente demanda administrativa. Isso porque na primeira a causa de pedir é uma violação de um direito individual, enquanto que na segunda a violação é do direito difuso à livre concorrência, o que não é de titularidade da Marimex. No presente caso, há três precedentes claros e aprofundados sobre a ilicitude dessa cobrança (08012.007443/1999-17, de 2005; 08012.003824/2002-84, de 2016; e 08012.001518/2006-37, de 2018). Se a lei concorrencial permitia mais de uma interpretação sobre o tema, dado se tratar de uma conduta a ser analisada pela regra da razão, quando a autoridade com competência legal e técnica para fazer essa interpretação decide, cabe aos administrados a observarem. Em outras palavras, o que antes era um princípio ou um parâmetro, com maior margem de interpretação, passa a ser uma regra, não cabendo o seu questionamento pelo particular.

O questionamento judicial da regra, ou seja, da decisão do Cade, poderia ocorrer em função de vícios, mas a presunção deve ser a de validade, visto que foi a autoridade legal e tecnicamente competente que a tomou. Ressalto que na análise concorrencial já são analisados os efeitos, e a conclusão do CADE é que a conduta gera efeitos líquidos negativos para a sociedade e, em especial, para os consumidores. Como já expliquei no PA n. 08700.008464/2014-92 (SEI 0523387), há pelo menos 3 fatores lesivos da prática, quais sejam, aumentam-se os custos de transação por criar uma nova relação contratual, cria uma tendência à majoração artificial dos ganhos no serviço de movimentação de contêineres, e expande o poder neste mercado por parte dos operadores portuários para a oferta de armazenagem alfandegada. Não há proibição da cobrança pelo serviço prestado, mas a forma que os operadores portuários estão fazendo, por meio da taxa, gera um dano à concorrência sem eficiências compensatórias. Com isso, entendo que há um claro fumus boni iuris para uma medida preventiva. Quanto ao periculum in mora, dada a natureza da análise econômica, há uma relação próxima deste requisito com o fumus boni iuris.

Contudo, como especificado pelo Conselheiro Burnier, a elevação de custos de rivais pode (i) inibir a entrada de concorrentes, (ii) prejudicar os que já atuam e o restante da cadeia que deles dependem, e (iii) até mesmo eliminar empresas do mercado Acrescento que, além desses fatores, quanto mais o mercado demorar a se ajustar à decisão do Cade, mais custos de transação e de ineficiências alocativas serão gerados. É fato que o mercado terá que encontrar um novo equilíbrio, resultante de um funcionamento mais eficiente do setor. Até lá, durante esse momento de desequilíbrio e insegurança, há uma evidente e relevante perda de recursos. É necessário encurtar esse período o mais rápido possível, e a decisão pelo deferimento da medida preventiva vai nessa direção. Assim, como dito acima, acompanho o Conselheiro Burnier pela determinação de cessação imediata da cobrança de THC-2 por parte da BTP. Por fim, acompanho também o Conselheiro quanto ao indeferimento do pedido de suspensão de envio de e-mails e/ ou quaisquer comunicações aos clientes das IPAS, visto que, diferentemente da cobrança da THC2 em si, essa prática não configura um evidente ilícito, demandando instrução probatória e a necessidade de ouvir as partes contrárias. É o voto vogal. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente [assinado eletronicamente]