Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

SEI/CADE - 0548529 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.001880/2016-21 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001882/2016-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (ref. Autos Restritos nº 08700.009125/2014-23). Requerentes: Construtora OAS S.A., Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Ailson Agib Pereira, Henrique Quintão Federici e José Adelmário Pinheiro Filho. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14. Suposto cartel nos mercados de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações realizadas pela Petrobras, conduta passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso I, alínea “d” da Lei n° 12.529/2011.

O Processo Administrativo foi instaurado em 22.12.2015 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 01/2015 celebrado em 19.03.2015, entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") e as empresas Setal Engenharia e Construções (atual Setec Tecnologia S/A) e, a empresa SOG Óleo e Gás (anteriormente denominada Setal Óleo e Gás S/A e SOG – Sistemas em Óleo e Gás S/A) e os Srs. Alberto Jesus Padilla Lizondo, Augusto Ribeiro de Mendonça Neto, Dorian Luis Valeriano Zem, Francisco Vera Codina, Gabriel Aidar Abouchar, José Luis Fernandes, Marcos Pereira Berti, Maurício Mendonça Godoy e Roberto Ribeiro de Mendonça. Segundo a Construtora OAS S.A. e os Srs. Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Ailson Agib Pereira, Henrique Quintão Federici e José Adelmário Pinheiro Filhos (doravante denominados em conjunto "Compromissários"), o cartel tinha o intuito de fraudar o caráter competitivo de pelo menos 18 (dezoito) licitações públicas da Petrobras, por meio de acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis.

De acordo com os Compromissários, 16 empresas participaram da conduta (“Clube das 16”), quais sejam (i) Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A (“Camargo Corrêa”), (ii) Construtora Andrade Gutierrez S/A (“Andrade Gutierrez”), (iii) Construtora Norberto Odebrecht S/A (“Odebrecht”), (iv) Mendes Junior Trading Engenharia S/A (“Mendes Júnior”), (v) MPE Montagens e Projetos Especiais S/A (“MPE”), (vi) Promon S/A (“Promon”), (vii) Setal/SOG Óleo e Gás (“Setal/SOG”), (viii) Techint Engenharia e Construção S/A (“Techint”); (ix) UTC Engenharia S/A (“UTC”); (x) Construtora OAS S/A (“OAS”), (xi) Engevix Construções S.A. (“Engevix”), (xii) Galvão Engenharia S/A (“Galvão”), (xiii) GDK S/A (“GDK”), (xiv) Iesa Óleo e Gás (“Iesa”), (xv) Construtora Queiroz Galvão (“Queiroz Galvão”) e (xvi) Skanska Brasil Ltda (“Skanska”), além de 53 pessoas físicas funcionários e ex-funcionários dessas empresas. Os Compromissários confirmam que, a partir de 2007, com o crescimento do número de empresas integrantes do acordo, formou-se um subgrupo com maior força de decisão, formado pelas 6 maiores empreiteiras do país ("G6"): Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, OAS, Queiroz Galvão e UTC. A existência de um subgrupo com maior influência nas decisões tomadas no âmbito do acordo anticompetitivo também foi reconhecida no TCC da Andrade Gutierrez (Requerimento nº08700.011995/2015-43).

Ademais, outras empresas supostamente teriam participado esporadicamente das combinações entre os concorrentes para licitações específicas: (xvii) Alusa Engenharia (atualmente denominada Alumini Engenharia S.A.) (“Alusa”); (xviii) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A (“Carioca”); e (xix) Schahin Engenharia S.A. (“Schahin”), bem como 3 pessoas físicas funcionários e ex-funcionários dessas empresas. De acordo com as informações apresentadas, as condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais (seja em grupo ou bilaterais) entre os representantes das empresas integrantes do G6 e do Clube das 16, voltados à supressão/redução de competitividade nas licitações/contratações realizadas pela Petrobras em serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros. Os Compromissários informam que os contatos e acordos entre concorrentes ocorreram pelo menos entre 2006 (quando se envolveram na conduta) e duraram até 2014. Ao longo do período compreendido entre o ano de 2011 ao ano de 2014, os Compromissários relatam que o acordo anticompetitivo perdeu força, principalmente em razão do aumento do número de empresas integrantes do conluio.

Entretanto, os integrantes do “G6” ainda mantiveram contato durante este período com vistas a tentar restabelecer o acordo pré-existente e a trocar informações concorrencialmente sensíveis, além de informações a respeito de projetos a serem desenvolvidos pela Petrobras e sobre o desenvolvimento do setor de óleo e gás. No caso da Compromissária, essa participação se deu por meio de reuniões bilaterais e em grupo. Pelas informações apresentadas, 18 processos de contratação das seguintes unidades e projetos da Petrobras foram afetados pela conduta: REPAR (Carteira de Gasolina, Offsites e UCR/Coque); RNEST (HDT/UGH, Offsites, UDA/UDAV, UCR/Coque); Comperj (UCR/Coque, UDA/UDAV, HDT, HCC, Tubovias, Piperack); TECAB-3; TABR; TRBA, UFN III; e UFN-V. II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 11.03.2016, os Compromissários protocolaram o presente Requerimento de proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0175951). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 4ª proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 221 do RI-Cade.

Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 337/2016 de 14.03.2016 (SEI 0176373) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários, Ofícios nº 3826/2017, nº 5127/2017, nº 5202/2017, nº 1447/2018, nº 1742/2018 e respectivas respostas. Em 14/11/2018, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 0548528) e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1245/2018, os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 221, § 3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 116.220.578,48 (cento e dezesseis milhões, duzentos e vinte mil, quinhentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em 18 (dezoito) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme SELIC, nos termos do art. 236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em até 2 (dois) anos contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais em novembro de cada ano, nos termos do fluxo de pagamentos anexo ao presente Termo de Compromisso de Cessação (Anexo II).. 3.1.2.

O Compromissário Pessoa Física José Adelmário Pinheiro Filho obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 2.324.411,57 (dois milhões, trezentos e vinte quatro mil, quatrocentos e onze reais e cinquenta e sete centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, corrigido pela SELIC. O não pagamento da contribuição pecuniária devida pelo Compromissário José Adelmário Pinheiro Filho não implica o descumprimento do presente termo pela Compromissária Pessoa Jurídica. 3.1.3. O Compromissário Pessoa Física Agenor Franklin Magalhães Medeiros obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 3.050.790,19 (três milhões, cinquenta mil, setecentos e noventa reais e dezenove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, corrigido pela SELIC. 3.1.4. O Compromissário Pessoa Física Henrique Quintão Federici obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 2.614.963,02 (dois milhões, seiscentos e quatorze mil, novecentos e sessenta e três reais e dois centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, corrigido pela SELIC.

3.1.5. O Compromissário Pessoa Física Ailson Agib Pereira obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser pago em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, corrigido pela SELIC. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001880/2016-21, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 voltará a tramitar em face do(s) Compromissário(s) inadimplente(s), sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Não haverá multa diária para os Compromissários Pessoas Físicas. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário(s) inadimplente(s), com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 5.811.028,92 (cinco milhões, oitocentos e onze mil e vinte oito reais e noventa e dois centavos), aos Compromissários Pessoas Físicas no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizados pela SELIC. 5.6. Considerando o disposto nas cláusulas 3.1.1 a 3.1.5, tem-se ainda que: 5.6.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por um dos Compromissários Pessoas Físicas não prejudicará o cumprimento pelos demais Compromissários Pessoas Físicas. 5.6.2.

Com exceção da obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 3.1.3 a 3.1.5, o descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários Pessoas Físicas Agenor Franklin Magalhães Medeiros, Henrique Quintão Federici e Ailson Agib Pereira com relação às demais obrigações estabelecidas neste Termo não importará no descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária Pessoa Jurídica. 5.6.3. O descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário Pessoa Física José Adelmário Pinheiro Filho não importará no descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária Pessoa Jurídica. 5.6.4. O descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária Pessoa Jurídica não prejudicará o cumprimento pelas Compromissárias Pessoas Físicas. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. O Termo prevê também a responsabilidade solidária da Compromissária em face do recolhimento das Contribuições Pecuniárias previstas nas cláusulas 3.1.3 a 3.1.5. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será também preparada uma versão pública do Histórico da Conduta, constante do Anexo I, que deverá ser aprovada previamente pela Compromissária Pessoa Jurídica. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14; 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.00002086/2015-14, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprios compromissários, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários dos compromissários. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. Segundo os Compromissários, o suposto cartel era formado pelas seguintes empresas, que compunham o "Clube das 16": (i) Camargo Corrêa, (ii) Andrade Gutierrez, (iii) Odebrecht, (iv) Mendes Júnior, (v) MPE, (vi) Promon, (vii) Setal/SOG, (viii) Techint, (ix) UTC, (x) OAS, (xi) Engevix, (xii) Galvão, (xiii) GDK, (xiv) Iesa , (xv) Queiroz Galvão e (xvi) Skanska. Dentro do "Clube das 16", havia um subgrupo com maior força de decisão, formado pelas 6 maiores empresas ("Clube Vip" ou "G6"), a saber: Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez, Odebrecht, OAS, Queiroz Galvão e UTC. Esporadicamente, outras empresas supostamente também teriam participado das combinações entre concorrentes para licitações específicas: (xvii) Alusa, (xviii) Carioca e (xix) Schahin. Os Compromissários não têm informações ou evidências a respeito da participação das empresas: Construcap CCPS Engenharia S.A.; Jaraguá Equipamentos Industriais Ltda.; Fidens Engenharia S.A.; Serveng Civilsan Empresas Associadas de Engenharia S.A.; Sinopec Petroleum do Brasil Ltda.; e Tomé Engenharia S.A.

No Histórico da Conduta, foram apontadas 3 pessoas físicas participantes da conduta que ainda não haviam sido identificadas pelo Cade [ACESSO RESTRITO]. Foram apontadas, também, outras 6 pessoas físicas participantes da conduta, que já tinham sido mencionadas anteriormente, mas que não foram incluídas no polo passivo quando da instauração do Processo Administrativo: [ACESSO RESTRITO]. Foram apresentados ao todo 25 documentos que comprovam as condutas praticadas, sendo 9 agendamentos de reunião entre concorrentes (documentos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 e 15), 2 registros de entrada por concorrentes na sede da OAS (documentos 11 e 16), 5 registros de comunicações eletrônicas (documentos 4, 19, 21 22 e 24), 4 documentos sobre processos licitatórios da Petrobras (documentos 2, 3, 20 e 23), 2 planilhas eletrônicas contendo propostas comerciais (documentos 17 e 18), 1 extrato de depoimento prestado à CPI da Petrobras (documento 1) e um memorando e relatório elaborado pela Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Paraná (documento 25).

De acordo com os Compromissários, o ajuste anticompetitivo envolveu acordos de acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo das licitações públicas de serviços de engenharia, construção e montagem industrial "onshore" da Petrobras, no Brasil. Estas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais (seja em grupo ou bilaterais) entre os representantes das empresas integrantes do G6 e do Clube das 16, voltados à supressão/redução de competitividade nas licitações/contratações realizadas pela Petrobras em serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções e propostas de cobertura. As informações e evidências apresentadas pelos Compromissários indicam que os supostos contatos e acordos entre concorrentes ocorreram, pelo menos, entre 2006 (quando a OAS iniciou sua participação no conluio) e duraram até 2014, sendo que teriam declinado a partir de 2011. De acordo com as informações apresentadas, pelo menos 18 processos de contratação das seguintes unidades e projetos da Petrobras foram afetados pela conduta: REPAR (Carteira de Gasolina, Offsites e UCR/Coque);

RNEST (HDT/UGH, Offsites, UDA/UDAV, UCR/Coque); Comperj (UCR/Coque, UDA/UDAV, HDT, HCC, Tubovias, Piperack); TECAB-3; TABR; TRBA, UFN III; e UFN-V. Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 235 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrito de maneira bastante detalhada a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando grande parte do que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando-o com novas informações, documentos e detalhamentos. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 227 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 227, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 222, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação.

Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na quarta posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos Se indica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 0,25% Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos Relato semelhante ao da Leniência / fatos de conhecimento do Cade; ou 1,0% Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos Conferidos Documentos comprovam a infração em parte 1,75% Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa TCC apresentado entre a juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário e o término do prazo anterior e o fim do prazo de defesa 1,0% Pontuação Conferida 4,0% Pontuação Básica 15,0% DESCONTO TOTAL 19,0% Em suma, os fundamentos para o desconto de 19% são:

Identificação dos participantes da infração Foram confirmadas como participantes efetivas da conduta as empresas integrantes do "Clube das 16" citadas na instauração do Processo Administrativo, além de 3 das 6 pessoas jurídicas indicadas na Nota Técnica de Instauração como participantes esporádicas da conduta; Foram apontadas 3 pessoas físicas participantes da conduta que ainda não haviam sido identificadas pelo CADE [ACESSO RESTRITO]. Foram apontados, também, outras 6 pessoas físicas participantes da conduta, que foram mencionadas anteriormente, mas não representadas pelo CADE na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo: [ACESSO RESTRITO]. Apresentação de informações sobre a infração O TCC apresenta informações de que pelo menos 18 processos de contratação das seguintes unidades e projetos da Petrobras foram afetados pela conduta: REPAR (Carteira de Gasolina, Offsites e UCR/Coque); RNEST (HDT/UGH, Offsites, UDA/UDAV, UCR/Coque); Comperj (UCR/Coque, UDA/UDAV, HDT, HCC, Tubovias, Piperack); TECAB-3; TABR; TRBA, UFN III; e UFN-V. Apresentação de documentos que comprovam a infração Apresentação de documentos que comprovam em parte as condutas praticadas;

são apresentados ao todo 25 documentos, sendo 09 agendamentos de reunião entre concorrentes (documentos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14 e 15), 02 registros de entrada na sede da Compromissária (documentos 11 e 16), 05 registros de comunicações eletrônicas (documentos 4, 19, 21 22 e 24), 04 documentos sobre processos licitatórios da Petrobras (documentos 2, 3, 20 e 23), 02 planilhas eletrônicas contendo propostas comerciais (documentos 17 e 18), 01 extrato de depoimento prestado à CPI da Petrobras (documento 1) e um memorando e relatório elaborado pela Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Paraná (documento 25). Momento processual: Protocolo da petição de Requerimento de TCC em 11.03.2016. Ou seja, após a instauração do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (22.12.2015), após a juntada aos autos do comprovante de notificação da Compromissária (13.01.2016) e antes do fim do prazo de defesa.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 116.220.578,48 (cento de dezesseis milhões, duzentos e vinte mil, quinhentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, de R$ 3.050.790,19 (três milhões, cinquenta mil, setecentos e noventa reais e dezenove centavos) pelo Compromissário Agenor Franklin Magalhães Medeiros (Administrador), de R$ 500.000,00 pelo Compromissário Aílson Agib Pereira (não Administrador), de R$ 2.614.963,02 pelo Compromissário Henrique Quintão Federici (não Administrador) e de R$ 2.324.411,57 pelo Compromissário José Aldemário Pinheiro Filho (Administrador) valores esses a serem pagos em 18 parcelas no caso da Pessoa Jurídica e em parcela única a ser paga em 365 dias após a publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União para as pessoas físicas na forma prevista no Anexo II do Termo. Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas.

Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos na composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartéis envolvendo produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28) e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16)].

faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)]. Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” no Brasil. Os ramos de atividade mais próximos são: (i) 93 - construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral); (ii) 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção; (iii) 121 - aluguel de máquinas e equipamentos; e (iv) 124 - serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas.

[ACESSO RESTRITO] Nesse sentido, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras. Conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 0382385 e 0382383, os projetos com faturamento no período de 2000 a 2014 (período total da conduta) e que fazem parte deste ramo de atividade são [ACESSO RESTRITO]: No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo pode, muitas vezes, não refletir o real faturamento do produto ou serviço de fato envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos.

No presente caso, o faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica em serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações realizadas pela Petrobras em 2014 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), atualizado pela SELIC até a data do Requerimento, foi de [ACESSO RESTRITO]. Assim, buscou-se a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada a todos os Requerimentos negociados conjuntamente e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta, considerando todo o faturamento auferido no sub-ramo desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. A definição desta metodologia conjunta no espoco temporal da base de cálculo da multa esperada é importante para evitar distorções e assegurar a coerência entre os diversos acordos negociados com a Compromissária Pessoa Jurídica, ao mesmo tempo em que confere previsibilidade em relação a requerimentos que ainda estão em negociação. Com o assessoramento do DEE, a SG/Cade entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo.

O cálculo da média ponderada é obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo: O faturamento de cada ano foi atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC. A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual é alta, já que os projetos tinham longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada mostra-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar , por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. Assim, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada para todos os requerimentos em que houve faturamento no "sub-ramo" de atividade considerado, qual seja, serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, em licitações da Petrobras.

No presente Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de R$ 1.076.116.467,39, conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota [Acesso Restrito]. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO] Após todas as deduções a que fizeram jus, a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 116.220.578,48 (cento e dezesseis milhões, duzentos e vinte mil, quinhentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos).

II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento Conforme informado, a negociação deste Requerimento de TCC ocorreu conjuntamente com outros Requerimentos. Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas de forma conjunta, considerando a disposição em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: - Pagamento em 18 parcelas anuais, com a primeira parcela em 2019 (365 dias após a homologação) para a Compromissária Pessoa Jurídica; - Pagamento das pessoas físicas em parcela única a ser paga em 2019 (365 dias após a homologação); - Pagamento inicial dos TCCs com menor valor de contribuição; - Pagamento de uma parcela mínima de R$ 500.000,00 em todos os anos para cada TCC. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, que se encontra em Recuperação Judicial, conforme apresentado pela Requerente no documento SEI 0462298. Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]:

Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236 do RICade, sendo que primeira parcela será paga até o último dia útil de abril de 2019 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de abril de cada ano [ACESSO RESTRITO]: Condições de pagamento das contribuições pecuniárias dos TCCs celebrados pela OAS [ACESSO RESTRITO] Para o presente Requerimento, a Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em 18 parcelas, corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic nos termos do art. 236 do RI-Cade, sendo que primeira parcela será paga no último dia útil de abril de 2020 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de abril de cada ano, conforme a tabela abaixo [ACESSO RESTRITO]. Importa ainda apontar que o Termo de Compromisso prevê, em sua Cláusula Sétima, restrições à possibilidade de eventual revisão do TCC, nos termos do art. 85, §12 da Lei 12.529/2011 e da jurisprudência atual do Cade[1]. Nesse sentido, eventual revisão do TCC apenas considerada em caso de álea extraordinária.

Ainda assim, qualquer decisão pela revisão deve manter parâmetros mínimos acordados em relação às condições de pagamento da contribuição pecuniária, como a não majoração do prazo de pagamento, bem como a proporção do valor da contribuição a ser recolhida nas primeiras dez parcelas. Essa restrição faz-se necessária em decorrência das condições negociada para recolhimento das contribuições pecuniárias, notadamente o prazo de 19 anos e a concentração dos pagamentos nas últimas parcelas. Objetiva-se, deste modo, mitigar o risco de pedidos de revisão futuros sem adequação à jurisprudência atual deste Tribunal, conferindo maior credibilidade ao efetivo cumprimento das obrigações de recolhimento da contribuição pecuniária. II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.7 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso a caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais.

Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Vale destacar que, no presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de [Acesso Restrito] na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 227 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração da Compromissária com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta.

Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 20 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ressalta-se que poderão ser beneficiados pela redução não apenas a Compromissária Pessoa Jurídica, mas também as pessoas físicas que firmaram o TCC, desde que comprovem que efetuaram, individualmente, a reparação dos danos, na forma prevista pela Cláusula 3.1.3. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição dos Compromissários Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valores entre 1,5%, 1,75% e 2,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica, aplicados conforme o escalão e o grau de participação na conduta, conforme a tabela abaixo. [ACESSO RESTRITO] No que se refere às pessoas físicas não administradoras, aplicou-se a seguinte metodologia: (i) contribuição correspondente ao valor aproximado de 1,5% da contribuição da pessoa jurídica, quando a participação na conduta for ativa; (ii) estipulação de contribuição de R$ 500.000,00 quanto a participação for pequena. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: Agenor Franklin Magalhães Medeiros R$ 3.050.790,19 Aílson Agib Pereira R$ 500.000,00 Henrique Quintão Federici R$ 2.614.963,02 José Aldemário Pinheiro Filho R$ 2.324.411,5 III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade. [1] Requerimentos nº 08700.010978/2015-99 e 08700.012016/2015-74.