Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004494/2018-53

SEI/CADE - 0586567 - Voto Ato de Concentração nº: 08700.004494/2018-53 Requerentes: The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. e Twenty-First Century Fox, Inc. Advogados: Ana Paula Martinez, Mariana Tavares de Araújo, Alexandre Faraco, Leonor Augusta Giovine Cordovil e Karen Caldeira Ruback Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto-Vogal: Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. e Twenty-First Century Fox, Inc. Aquisição e controle. Mercados de Produção, licenciamento e programação de conteúdo audiovisual para TV por Assinatura e para distribuição cinematográfica. Sobreposições horizontais. Altas barreiras e rivalidade insuficiente no mercado de programação para TV por Assinatura. Possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação condicionada ao cumprimento de restrições comportamentais unilateralmente impostas pela Conselheira-Relatora. Breve Relatório Trata-se de proposta de aquisição, pela The Walt Disney Company (“TWDC”), da Twenty-First Century Fox (“21CF” e, em conjunto com a TWDC, “Partes” ou “Requerentes”), incluindo a Twentieth Century Fox Film e os estúdios de televisão, assim como os negócios de TV por Assinatura e os negócios internacionais de televisão (“Remainco”) (“Operação Proposta”).

Inicialmente, gostaria de parabenizar a Conselheira Polyanna Vilanova pela altivez e tecnicidade na condução do caso, com transparência e zelo, sempre preocupada em endereçar os problemas concorrenciais advindos da operação em questão. Nesse contexto, peço vênias à divergência inaugurada pelo Conselheiro Burnier e adianto que votarei pela aprovação da operação condicionada ao cumprimento das restrições comportamentais unilateralmente impostas pela Conselheira-Relatora em seu voto, esclarecendo que essa medida, embora formalmente imposta de forma unilateral, nada mais representa do que o resultado do esforço empreendido pela nobre Conselheira Polyanna e pelas Requerentes em pactuar compromissos comportamentais suficientes e adequados para afastar as preocupações concorrenciais decorrentes da aquisição em tela. Em estreita sintonia com a Relatora, entendo que as preocupações concorrenciais identificadas ao longo da instrução não justificam a adoção de intervenções estruturais. No caso concreto, o remédio estrutural proposto se mostra, em minha opinião, desproporcional, visto que a principal preocupação concorrencial verificada no caso está relacionada ao exercício de poder de negociação em relação às pequenas operadoras de TV por assinatura. A propósito, o remédio estrutural pretendido, qual seja, a de venda dos canais esportivos da 21CF, não me parece adequado e eficiente para a situação. Em primeiro lugar, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Nesse sentido, a alienação desses canais eliminaria potencial competitivo decorrente da união das Requerentes. Ressalta-se, nessa linha, a possibilidade que a operação oferece no sentido de criar um agente com mais força de rivalizar com o SporTV, atual líder de mercado. Me parece que o remédio estrutural espelha predominantemente uma preocupação em não reduzir o número de players nesse mercado de 4 para 3. Contudo, entendo que é necessário cautela nessa análise, sob pena de, por vezes, cairmos na fórmula tentadora de se fazer o “antitruste com os dedos”, ou seja, de se tentar atribuir a resultados matemáticos e a resultados de market share um caráter de absolutismo na análise concorrencial, de modo a acatá-los sem maiores reflexões e estudos de efetividade desse novo mercado. Creio estarmos diante de um caso dessa natureza, em que a mudança de 4 para 3, por mais paradoxal que possa parecer em um primeiro relance, após maior reflexão e estudos da dinâmica desse mercado, visto sob uma visão atual e holística, se mostra com uma tendência a ser benéfica ao consumidor e à sociedade em geral, por se propiciar um real equilíbrio entre 2 dos concorrentes remanescentes, algo que não temos no presente momento e que não teremos com o remédio estrutural proposto. Ou seja, em minha opinião, a redução de 4 para 3 players neste mercado simplesmente não se sustenta como fundamento para a intervenção estrutural.

De fato, a eventual transferência de canais da 21CF não garantirá que o comprador mantenha o nível de concorrência atual no que se trata dos direitos de transmissão, já que os contratos são firmados com prazo limitado, e tampouco haverá garantia de que o comprador obterá êxito nos leilões futuros relacionados a esses direitos. Aliás, nem mesmo no momento da aquisição inicial do ativo desinvestido haverá essa segurança, pois os detentores dos direitos das ligas e demais eventos desportivos não são obrigados a transferir tais direitos para terceiros, daí a fragilidade da opção pela alienação destes ativos, os quais, por sinal, são os mais significativos sob o ponto de vista concorrencial desta operação, dada a natureza simples e fungível dos diversos outros bens a serem alienados. Ainda, destaca-se que a marca não é objeto da operação proposta, o que significa que não seria objeto de transferência para terceiro adquirente do eventual pacote de remédio estrutural. O mesmo pode se dizer dos contratos com as operadoras de TV por assinatura, que, em geral, não podem ser transferidos. Assim, o licenciamento dos canais da 21CF teriam que ser novamente negociados pela adquirente.

No que diz respeito à transferência dos contratos de trabalho, estamos transitando novamente no campo das meras possibilidades, na medida em que não há garantia de que os principais funcionários dos canais aceitem a transferência para a nova empresa adquirente dos ativos da 21CF, ficando ao alvedrio destes essa opção. Por sua vez, os demais ativos consistentes em prédios e maquinário não têm qualquer repercussão na análise concorrencial e não constituem diferencial competitivo, além de poderem ser readquiridos no mercado quase que instantaneamente, operando-se mera transformação desses bens em moeda para, em seguida, poderem ser facilmente convertidos novamente em novos bens, inclusive mais modernos e mais adaptados às novas realidades do mercado. Outro aspecto que me conforta em seguir a linha da eminente Relatora é o de que este mercado está em franca transformação, sendo alvo de mudanças em sua estrutura de funcionamento significativas, a ponto de já termos a participação de grandes empresas de mídia social adquirindo direitos de transmissão de importantes eventos desportivos. Conquanto ainda não consideremos essa transformação na análise do mercado relevante, como bem pontuado pela Conselheira Polyanna, não tenho dúvidas de que este setor migrará em poucos anos para modelos alternativos de funcionamento, sob uma lógica mais ampla de concorrentes e de mercado.

Assim, estou seguro que as nove restrições comportamentais sugeridas pela Conselheira enfrentam de forma mais adequada e efetiva todas as preocupações concorrenciais identificadas na presente operação, já que criam mecanismos para garantir o poder de negociação das pequenas operadoras de TV por Assinatura. Nesse sentido, ressalto, por exemplo, o (i) oferecimento de prorrogação de termo de todos os atuais contratos de distribuição de canais lineares de esporte com Pequenas Operadoras de TV por Assinatura e com Operadoras Médias de TV por Assinatura por (a) 5 (cinco) anos a partir da Data de Fechamento ou (b) enquanto os canais lineares de esporte relevantes forem disponibilizados para Operadoras de TV por Assinatura no Brasil, o que ocorrer primeiro (“Prorrogação do Contrato”; ) e o (ii) oferecimento às Pequenas Operadoras de TV por Assinatura e às Operadoras Médias de TV por Assinatura a possibilidade de celebrar contratos de distribuição com as Partes para apenas um canal linear de esportes, todos os canais lineares de esportes ou qualquer outro número de canais lineares de esportes. Ante o exposto, novamente parabenizo a ilustre Relatora pela brilhante fundamentação de seu Voto e a acompanho in totum, no sentido da aprovação da presente operação condicionada ao cumprimento das restrições comportamentais unilateralmente impostas, ressaltando o seu caráter previamente negociado e aceito pelas Requerentes. É como voto.

Brasília, 27 de fevereiro de 2019 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro