Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004494/2018-53

SEI/CADE - 0751508 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 Requerentes: The Walt Disney Company, Twenty-First Century Fox, Inc. Advogados: Ana Paula Martinez, Mariana Tavares de Araujo e Alexandre Ditzel Faraco Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - PRESIDENTE VERSÃO EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA Trago o presente voto vogal para avaliar a revisão do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) por meio deste novo acordo (SEI 0751110). Trata-se de situação excepcional, que ocorreu poucas vezes no Conselho, mas que, como será explicado, é passível de acontecer, como em qualquer tipo de acordo ou planejamento. Primeiramente, contudo, gostaria de cumprimentar o Conselheiro Relator e seu gabinete pelo detalhado e hercúleo trabalho desenvolvido. Como dito, é um trabalho sui generis, pois é a revisão de um ACC e, posso afirmar, com base na experiência de três anos de Cade e ainda nos precedentes deste Conselho, que não me lembro de outro exemplo de análise de remédios no qual o Relator tenha se aprofundado com tanto afinco e com tanto zelo. Passando então ao mérito da análise, importante ressaltar que se trata de uma operação mundial, envolvendo diversos mercados relevantes. Dentre eles, este Conselho identificou sobreposição horizontal apenas em um setor, qual seja, produção e licenciamento de canais lineares básicos de esporte para TV por assinatura no Brasil. Trata-se, portanto, de uma fração do negócio total.

Tem-se, assim, que a operação como um todo claramente seria passível de aprovação, com geração de eficiências que claramente justificariam as restrições à concorrência. No entanto, dado que uma pequena parte dela gerava preocupação concorrencial, o Cade buscou encontrar um remédio que atacasse especificamente o problema nessa atividade no âmbito de canais esportivos. Muitas vezes a imposição de um remédio específico dentro de uma operação de maior porte implica em dificuldades adicionais. Isso porque não haveria qualquer sentido em se falar em reprovação da operação, mas também não deixa de ser uma intervenção em uma parte do todo. Esse problema é agravado por se tratar de uma operação internacional, de forma que cada autoridade concorrencial dos países envolvidos deve ponderar sobre que tipo de intervenção é razoável. De todo modo, como não poderia deixar de ser, foram envidados todos os esforços pelo Cade para mitigar os riscos à concorrência. Dito isso, tendo em vista alguns prováveis efeitos negativos da operação no mercado de canais esportivos, o Cade acordou inicialmente com as Requerentes a venda dos ativos operacionais do canal Fox Sports no Brasil relacionados a produção e licenciamento (SEI 0586364). Do ponto de vista teórico, esse remédio estrutural foi muito oportuno, visto que resolveria em definitivo o aumento da concentração decorrente da operação. Para tanto, ficou previsto que a alienação seria feita por um trustee, sob determinadas condições.

Vale ressaltar que esse mesmo acordo já previu a possibilidade de insucesso da alienação, o que de fato poderia ocorrer. Apesar dos esforços empreendidos, e do teste de mercado realizado anteriormente para levantar a existência de potenciais interessados, verificou-se que não foi possível se concretizar a alienação tendo em vista características desse mercado, que dificultam a viabilidade econômica do negócio, e as circunstâncias atuais. Assim, o insucesso na realização do negócio foi justificado, não tendo havido uma falha na execução do desinvestimento. Além disso, vale ressaltar que não é função do Cade fazer essa intermediação de compra e venda, mas sim analisar e julgar se o processo foi realizado de forma adequada, o que de fato ocorreu. Como detalhado pelo Relator, o processo de venda foi realizado por um trustee, com reconhecida capacidade e atuando de forma independente, seguindo o Guia de Remédios Antitruste, mas o resultado esperado não pôde ser alcançado. Dessa forma, não há que se falar em culpa do trustee nem das Requerentes, como atestado pela ProCade (SEI 0683929). O Conselho, principalmente por meio do Relator, ainda buscou possibilidades de adaptações, mas o problema mundial decorrente da presente pandemia fulminou qualquer possibilidade de sucesso na alienação. Com isso, buscamos, de forma célere, um second best, que é o presente remédio comportamental.

Ele garante, ao menos temporariamente, maior diversidade de canais aos consumidores, como bem explicado no voto condutor, além de permitir que os ofertantes busquem aproveitar as oportunidades geradas. Em síntese, a implementação do remédio de desinvestimento seguiu o rito previsto tanto na jurisprudência do Cade quanto no Guia de Remédios, que já refletem as melhores práticas do Direito Concorrencial. Porém, apesar de todos os esforços empreendidos pelo Cade, pelas Requerentes e pelo trustee, não foi possível ter sucesso por razões justificadas, relacionadas com a viabilidade do negócio. A pandemia, a meu ver, marcou o fim de qualquer possibilidade de sucesso da medida estrutural. Embora não seja o desejável, alterações são passíveis de ocorrer em qualquer planejamento ou contrato, visto que situações futuras em grande medida não são controláveis ou planejáveis. Quando isso ocorre, é necessário buscar uma alternativa, e o Relator, de forma bastante aprofundada e competente, negociou esse novo remédio comportamental. Não é o ótimo, mas entendo ter sido a melhor solução tendo em vista as circunstâncias, visando a preservação dos interesses dos consumidores. Por fim, acompanho o Relator no que tange à abertura de Inquérito Administrativo para investigar se estaria ocorrendo a práticas discriminatórias lesivas à ordem econômica no mercado de TV por assinatura. É o voto vogal. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente do Cade (assinado eletronicamente)