Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001567/2018-55

SEI/CADE - 0595033 - Voto Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001567/2018-55 Representante: CADE ex officio Representados: Wheaton Brasil Vidros Ltda. e Verescence Brasil Vidros Ltda. Advogados: Ricardo Motta, Paloma Almeida e outros. Conselheira-Relatora: Paula Farani de Azevedo Silveira Voto-Vogal: Conselheira Polyanna Vilanova Sumário I. DO CABIMENTO DA ANÁLISE DA OPERAÇÃO A PARTIR DO FATURAMENTO CONSOLIDADO DA WHEATON BRASIL VIDROS LTDA. II. DA ANÁLISE ANTITRUSTE SOBRE A INCLUSÃO DAS VENDAS INTRAGRUPO NO FATURAMENTO CONSOLIDADO III. DO ENTENDIMENTO SOBRE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA IV. DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE O ASSUNTO V. CONSIDERAÇÕES FINAIS VI. DISPOSITIVO (VERSÃO ÚNICA) Voto-Vogal Para proferir o presente voto, assumo o relatório da Conselheira-Relatora, parabenizando-a pelo trabalho realizado. Dado que a discussão do presente caso versou especificamente sobre a forma de apresentação do faturamento da Wheaton Brasil Vidros Ltda, passo a tratar deste tema especificamente. I.DO CABIMENTO DA ANÁLISE DA OPERAÇÃO A PARTIR DO FATURAMENTO CONSOLIDADO DA WHEATON BRASIL VIDROS LTDA. Entendo que para fins de aplicação da Lei de Defesa da Concorrência é razoável considerar o faturamento consolidado do Grupo Econômico – enquanto forma de demonstração contábil – uma vez que este reflete com maior verossimilhança a situação econômico-financeira do Grupo econômico em análise, bem como seu poder econômico.

Observo não ser passível de aplicação os critérios de notificação de atos de concentração exigidos pela Comissão Europeia, eis que tanto a Comunicação da Comissão nº 2008/C 95/01 (§§ 164, 165, 167e 23) quanto o Regulamento (CE) nº 139/2004 (art. 5º, n. 1) tratam de volume de negócios líquido das deduções já previstas naqueles normativos. A combinação ou somatória dos faturamentos brutos independentes de cada empresa é também um formato passível de utilização para fins de aplicação da regulação antitruste, desde que estes faturamentos reflitam as operações diretas entre as empresas e o mercado – e não vendas intraGrupo – que devem ser desconsideradas. No caso em análise, a Representada apresentou faturamento consolidado, auditado por empresa especializada independente (KPMG), motivo pelo qual, se responsabiliza por qualquer informação incorreta ou situação de enganosidade perante este Conselho. Considerando isto, e analisando a documentação acostada aos autos, entendo que o faturamento consolidado é o que melhor se enquadra para a análise do caso em tela, pelos argumentos que passo a expor.

II.DA ANÁLISE ANTITRUSTE SOBRE A INCLUSÃO DAS VENDAS INTRAGRUPO NO FATURAMENTO CONSOLIDADO A venda intraGrupo não tem o condão de reforçar o "core business" da empresa e, consequentemente, não eleva seu significado econômico ou capacidade econômica propriamente dita e nem implica vantagem competitiva para a empresa que conta com esse recurso econômico, uma vez que este faturamento não é originado de venda de produtos ou prestação de serviços ao mercado, mas sim transação econômica entre empresas de um mesmo Grupo, sem expressão direta no poder econômico. Além disso, é necessário considerar que o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) impõe a consolidação dos dados financeiros para fins de obter a correta percepção da situação financeira do Grupo Econômico, cujas normas contábeis são determinadas pela Norma Brasileira de Contabilidade NBC TSP nº 17. Neste sentido, é o entendimento do Conforme Pronunciamento Técnico cc 36 (R3): “PRONUNCIAMENTO TÉCNICO CPC 36 "886. Demonstrações consolidadas devem: (c) eliminar integralmente ativos e passivos, patrimônio líquido, receitas, despesas e fluxos de caixa intraGrupo relacionados a transações entre entidades do Grupo (resultados decorrentes de transações intraGrupo que sejam reconhecidos em ativos, tais como estoques e ativos fixos, são eliminados integralmente).

Os prejuízos intraGrupo podem indicar uma redução no valor recuperável de ativos, que exige o seu reconhecimento nas demonstrações consolidadas.(...)”(grifo nosso) No mesmo sentido, é a Lei das SO (Lei 6.404/1976), a qual determina a consolidação do faturamento como regra para as empresas de capital aberto, conforme o arts. 249 e 250: Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de 30% (trinta por cento) do valor do seu patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas nos termos do artigo 250. Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre as sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação, e: a) determinar a inclusão de sociedades que, embora não controladas, sejam financeira ou administrativamente dependentes da companhia; b) autorizar, em casos especiais, a exclusão de uma ou mais sociedades controladas. Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas: I - as participações de uma sociedade em outra; II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades; III – as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do custo de estoques ou do ativo não circulante que corresponderem a resultados, ainda não realizados, de negócios entre as sociedades.

Por fim, temos ainda exigência da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, a qual estipula a necessidade de consolidação das demonstrações contábeis do Grupo pela Instrução CVM n° 457/2007, como se percebe: Art. 1º As companhias abertas deverão, a partir do exercício findo em 2010, apresentar as suas demonstrações financeiras consolidadas adotando o padrão contábil internacional, de acordo com os pronunciamentos emitidos pelo International Accounting Standards Board – IASB.” Para fins de esclarecimento, proponho aqui um exercício para observar como o faturamento consolidado dos Grupos Econômicos é a melhor forma de apresentação para tratar o caso em análise. Na figura abaixo, temos as duas formas de estruturar o faturamento: Fonte: Gabinete 6 Enquanto na “Estrutura A” consideramos as empresas pertencentes ao Grupo econômico como sendo uma única empresa, temos a geração de valor considerada unicamente através das vendas, sendo o faturamento considerado sobre uma única venda. Enquanto na “Estrutura B”, assumindo o formato de Grupo Econômico, não é plausível considerar no somatório dos faturamentos, as vendas intragrupo, eis que não refletiria a realidade do negócio. Desta forma, entendo ser cabível, para fins de aplicação da Lei 12.529/2011, considerar o faturamento bruto consolidado do Grupo Econômico, desconsiderando, portanto, eventual faturamento advindo de operações intragrupo, em atenção à legislação, prática regulatória e contábil atualmente vigentes.

Diante destas considerações, e por entender que não foram cumpridas as previsões legais que exigiriam a notificação obrigatória da operação, decido por arquivar o presente Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração em face das Representadas, por ausência de cumprimento dos requisitos legais previstos no Art. 88 da Lei 12.529/11. III.DO ENTENDIMENTO SOBRE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Também em atenção às previsões legislativas, acredito que a substituição tributária, por sua vez, não é passível de exclusão do faturamento consolidado do Grupo Econômico, para fins de aplicação da Lei 12.529/2011 pois, além de ser devidamente prevista na Constituição Federal[1] e em Lei Complementar[2], a norma contábil[3] ensina que esta rubrica se considera como faturamento bruto, para fins de consolidação contábil, como se observa: “PRONUNCIAMENTO TÉCNICO CPC 09 Demonstração do Valor Adicionado - “Substituição tributária 25. A legislação brasileira, por meio de dispositivos legais próprios, permite a transferência de responsabilidade tributária a um terceiro, desde que vinculado ao fato gerador do tributo. Essa transferência de responsabilidade, que pode ser total ou parcial e tem como finalidade precípua a garantia de recolhimento do tributo, é efetivada de duas formas: progressiva e regressiva. 26. A substituição tributária progressiva ocorre com a antecipação do pagamento do tributo que só será devido na operação seguinte.

Do ponto de vista do substituto tributário (normalmente fabricante ou importador), deve-se incluir o valor do “imposto antecipado” no faturamento bruto e depois apresentá-lo como dedução desse faturamento para se chegar à receita bruta.” (grifo nosso) Dito isto, a substituição tributária, diferentemente do que se apresentou nas negociações intragrupo, são relações mantidas com o mercado, no seu significado mais amplo. Além disso, observo que a substituição tributária pode potencialmente estar na origem de algum benefício econômico e na formação do poder de mercado, principalmente se pensarmos nas diversas possibilidades de gestão e planejamento tributário praticadas pelas empresas. Em resumo, considero que a substituição tributária, diferentemente das vendas intragrupo, podem refletir diretamente nas atividades das empresas integrantes do Grupo, afetando a oferta de produtos e serviços das referidas empresas. Desta forma, entendo que a substituição tributária não é passível de desconsideração para fins de aplicação da lei 12.529/2011. IV.DA JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE O ASSUNTO Em que pese os precedentes deste Conselho sobre o assunto serem insuficientes para dirimir os questionamentos suscitados pelas partes, necessário se faz destacar os posicionamentos já expostos pelo Cade, e que foram tratados tanto pela manifestação da Representada quanto pela Superintendência Geral deste Conselho.

O primeiro caso que merece referência é a Consulta nº 08700.002294/2011-90 a qual afirmou que o termo “faturamento bruto” no caso de instituições financeiras corresponderia à receita bruta da empresa, assim considerada em "seu estado mais ilíquido possível". Considero que o entendimento esposado naquela oportunidade não é diretamente aplicável ao caso ora analisado, vez que não trata de faturamento de Grupo Econômico – mas sim de instituição financeira - nem da possibilidade de apresentar o “faturamento bruto” na sua forma consolidada. Por outro lado, aponto que o Ato de Concentração nº 08700.005011/2013-23, assumiu, para fins de análise concorrencial, a apresentação do faturamento consolidado. Desta forma, analisando as decisões já realizadas pelo Cade, entendo que não há qualquer inovação – pelo contrário, há linearidade e continuidade – na atuação do Cade sobre este assunto, quando considera o faturamento consolidado, excluindo o faturamento intraGrupo, dos Grupos Econômicos para suas análises.

V.CONSIDERAÇÕES FINAIS Tendo em vista a ausência de previsão legal que trate de Grupo Econômico no ordenamento brasileiro e em consonância com os dispositivos constantes na Resolução CADE nº 02/2012, que trata do assunto, chamo aqui atenção para a necessidade de proporcionar previsibilidade e estabilidade à atuação do Cade, e sugiro a produção de nova Resolução que esclareça o conceito de “faturamento bruto”, bem como de "volume de negócio total", ambos previstos em lei, destacando, inclusive, quais as receitas devem ser consideradas para fins de aplicação da Lei 12.529/11, em consonância com as práticas contábeis e societárias vigentes. VI.DISPOSITIVO Diante de todo o exposto decido por arquivar o presente Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração em face das Representadas, por ausência do cumprimento dos requisitos legais previstos no Art. 88 da Lei 12.529/11. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019 [assinado eletronicamente] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Constituição Federal, Art. 150, §71:

"A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." [2] Lei Complementar nº 87/96 [3] PRONUNCIAMENTO TÉCNICO CPC 09 Demonstração do Valor Adicionado – Disponível em http://static.cpc.aatb.com.br/Documentos/175_CPC_09.pdf