Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001567/2018-55

SEI/CADE - 0595305 - Voto Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003496/2018-25 (Autos Públicos nº 08700.001567/2018-55) Representante: CADE ex officio Representados: Wheaton Brasil Vidros Ltda. e Verescence Brasil Vidros Ltda. Advogados: Ricardo Motta, Paloma Almeida e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira EMENTA. Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Possibilidade de prática de “gun-jumping”. Nota Técnica da SG pela consumação da operação e caracterização de “gun-jumping”. Arquivamento. Não preenchimento dos faturamentos brutos estabelecidos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Interpretação sobre cálculo do “faturamento bruto” ou “volume de negócios” dispostos art. 88 da Lei nº 12.529/2011. VOTO VERSÃO PÚBLICA I.DO OBJETO DO APAC Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado para averiguar a ocorrência da consumação da aquisição, pela Wheaton Brasil Vidros Ltda. (“Wheaton”), do controle integral da empresa Verescence Brasil Vidros Ltda. (“Verescence”), a qual não foi submetida à análise deste Conselho. Em 07 de março de 2018, o CADE tomou conhecimento, por meio de denúncia anônima, de suposta operação da aquisição da Verescence efetuada pelo Grupo Wheaton. Por conta disso, foi instaurado o procedimento nº 087000.001567/2018-55, visando apurar as informações trazidas a este órgão.

Durante a instrução, conduzida pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”)[1], a Wheaton informou que, por meio do "Quota Purchase Agreement", celebrado em 18 de fevereiro de 2018, adquiriu o controle integral da empresa Verescence. Tal operação, por sua vez, foi consumada em [Acesso Restrito]. No que diz respeito aos seus efeitos competitivos, a Wheaton informou que a operação em questão envolve uma sobreposição horizontal no mercado de produção e comercialização de embalagens em geral. Nesse sentido, considerando um cenário mais abrangente, a operação resultaria em uma concentração de cerca de 0-10% [Acesso Restrito], enquanto que, ao considerar um cenário mais conservador (i.e., mercado de embalagens de vidro), a participação conjunta das partes atingiria cerca de 20-30% [Acesso Restrito]. Não obstante, de acordo com a Representada, em quaisquer dos cenários apresentados, haveria pressão competitiva entre diversos tipos de materiais e também de fornecedores estrangeiros, sendo ambos mercados pulverizados[2]. Após indicar as empresas pertencentes ao grupo da Wheaton, nos termos do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, a Wheaton indicou que o faturamento de seu grupo econômico foi de [Acesso Restrito][3], em 2017, no Brasil. No que diz respeito à Verescence, o seu faturamento foi de [Acesso Restrito], em 2017, no Brasil.

Em razão disso, a Wheaton sustentou que a operação não preencheu os requisitos que tornam necessária a notificação ao CADE (i.e., faturamento maior ou igual a R$ 750 milhões), motivo pelo qual não foi submetida ao CADE. Quanto a este ponto, a empresa defendeu que o faturamento do adquirente a ser considerado deve ser o faturamento bruto informado nas demonstrações financeiras consolidadas da companhia São Lourenço Administração de Bens e Negócios Ltda. (“São Lourenço”), controladora do grupo da Wheaton, considerando que “quando se faz a consolidação do faturamento bruto são excluídas as operações “intercompany (intragrupo, ou seja, aquelas que apenas circulam entre as empresas do mesmo grupo, sem destinação ao mercado)”[4]. A SG, por outro lado, defendeu que: (...) “[O] faturamento bruto deve ser entendido como toda a venda faturada, sendo indiferente para tal cômputo a ocorrência de vendas intragrupo ou pagamento de substituição tributária ou qualquer outra circunstância que poderia vir a reduzir o valor bruto faturado pelas empresas de um mesmo grupo”. (...) “Dessa forma, conclui-se que, sob a ótica de uma interpretação teleológica, as vendas intragrupo e recursos decorrentes de substituição tributária também se incluem como faturamento bruto, pela relevância que tais valores podem ter sob a atuação das partes nos mercados, sendo indicadores da capacidade econômica do grupo participante da presente operação” (Nota Técnica nº 03/2019, p. 3, grifou-se a apartou-se).

Por conta disso, de acordo com a SG, “no presente caso deve-se realizar a soma do faturamento de todas as empresas do Grupo Wheaton, independentemente das vendas terem sido internas ou referentes a eventual pagamento de substituição tributária”[5]. Assim, ao somar o faturamento bruto das empresas pertencentes ao grupo Wheaton, o montante seria de [Acesso Restrito], em 2017, no Brasil, fato que geraria a incidência da Lei nº 12.529/2011 e, logo, a obrigação de submeter a presente operação ao CADE. Tem-se, assim, que o objeto do presente APAC limita-se à interpretação dada às expressões “faturamento bruto” ou “volume de negócios” do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, especificamente no que diz respeito ao seu cálculo e fonte. Ou seja, se o “faturamento bruto” equivale à soma dos faturamentos brutos das empresas que compõem o grupo econômico ou se equivale ao faturamento bruto consolidado, conforme as normas brasileiras e internacionais de contabilidade. Nesse sentido, considerando que a operação consiste na aquisição de controle integral da empresa Verescence, enquadrando-se, portanto, na hipótese prevista no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, a incidência do art. 88 da mencionada lei dependerá, no presente caso, da interpretação a ser dada ao termo “faturamento bruto”. II.CONCLUSÕES DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE No dia 20 de fevereiro de 2019, a SG emitiu Nota Técnica nº 3/2019/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (0583822 e 0583823), por meio da qual concluiu que[6]:

“(i) a aquisição, pela Wheaton, do controle da Verescence, configura-se um ato de concentração de notificação obrigatória, que até o momento não foi notificado; e (ii) que houve, de fato, consumação da operação, sem o aval desta autarquia, em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, do art. 147, §2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizando a prática de ‘gun jumping’ ”. Ao iniciar a sua análise, a SG discorreu sobre a finalidade do faturamento bruto para o controle preventivo de concentrações. Nesse sentido, mencionou que o critério balizador escolhido pela Lei nº 12.529/2011 que tornaria obrigatória a submissão de uma transação entre empresas foi o porte econômico dos grupos participantes de uma operação, indicados nos enunciados dos incisos do art. 88 pelos termos “faturamento bruto” ou “volume de negócios”[7]. Em síntese, de acordo com a SG, a intenção do legislador teria sido utilizar como métrica valores agregados, sem qualquer refinamento ou condicionante. Para tanto, argumentou que: “31. Do ponto de vista literal, o emprego da expressão "faturamento bruto" traz consigo uma noção de completude de valores faturados por um determinado ente, independente de sua origem ou natureza. Também o fato de o legislador não ter feito qualquer ressalva quanto aos valores a serem desconsiderados no cômputo do faturamento bruto (tal como era expressamente previsto no inciso I, do art.

23, da revogada Lei nº 8.884/94, que determinava a exclusão dos impostos do faturamento bruto) reforça a larga amplitude dos referidos termos e a “mens legislatoris” em deixar abrangente o cômputo de receitas como critério para notificação de operações, em linha com interpretação dada para semelhante expressão contida na lei anterior. 32. Conjugando tal interpretação com a expressão "volume de negócio total" (notadamente, uma categoria de receita mais abrangente que o faturamento), tem-se que, mais uma vez, a imposição do critério do porte econômico é considerada em uma dimensão maior, a fim de se contemplar as diversas formas de se auferir valores no Brasil e independente do seu enquadramento como uma venda faturada. (...). 33. (...)[A] lei não contém palavras inúteis, de modo que uma interpretação mais restritiva iria, fatalmente, de encontro aos termos utilizados pelo legislador, em especial o que qualifica o faturamento necessário para notificar uma operação ao CADE, notadamente o adjetivo bruto. (...). 34. Assim, numa interpretação literal, o faturamento bruto abarcaria todo tipo de recurso decorrente da fatura de vendas de bens e serviços, o que abrange vendas intragrupo e valores recebidos de substituição tributária. Por ser um termo mais abrangente, volume de negócios no país também inclui ambos os recursos. 35. Partindo de uma análise teleológica da lei, a finalidade do controle de concentrações é a prevenção às infrações contra ordem econômica.

Essencialmente, o pano de fundo é a função atribuída ao CADE de impedir uma eliminação significante da concorrência decorrente de um processo de fusão ou aquisição entre empresas. Nesse contexto, o requisito de faturamento/volume de negócios é a primeira medida para se determinar se uma operação entre empresas deve ser avaliada no âmbito do regime de notificação prévia de atos de concentração, dentre outras condições que caracterizam o tipo de operação que deve ser notificada ao CADE (v. hipóteses do art. 90 da lei). Como dito acima, trata-se de elemento condizente com a capacidade econômica dos participantes de uma operação” (Nota Técnica n º 03/2019, p. 3). Após discorrer sobre a forma de interpretar o art. 88 da Lei nº 12.529/2011, a SG avaliou se as vendas intragrupo, créditos tributários ou outros correlacionados refletiriam poder econômico detido pelas Representadas, bem como implicariam efeitos competitivos. Em síntese, considerou que as vendas intragrupo e valores decorrentes de tributos poderiam refletir diretamente nas atividades das empresas integrantes do grupo, principalmente daquelas verticalmente relacionadas, na medida em que poderiam se valer de preços menores de insumos e ter melhores condições de concorrer no segmento downstream, em virtude da eliminação da dupla margem (inerente a agentes verticalizados)[8].

No que diz respeito às vendas intragrupo identificadas, a SG entendeu tratarem-se de receitas brutas com venda de bens e serviços que, embora não destinadas ao mercado, possuiriam relação direta com a atividade principal desenvolvida pelas empresas. Dessa forma, à luz de uma interpretação teleológica, a SG concluiu que as vendas intragrupo e recursos decorrentes de substituição tributária deveriam ser incluídos como faturamento bruto ou ao menos compreendidos como volume de negócios, uma vez que, pela sua relevância, indicariam a capacidade econômica do grupo Wheaton[9]. Em paralelo, a SG também fez algumas ponderações a respeito do conceito de faturamento bruto sob a perspectiva contábil. De acordo com a SG, faturamento bruto estaria mais alinhado à noção de receita bruta ou receita operacional bruta (embora receitas operacionais secundárias não fossem contempladas nesta categoria), constantes no DRE [10]. Por outro lado, ao considerar que receita líquida seria apurada aplicando-se deduções sobre a receita bruta, a SG entendeu que, a partir de tal conceito, a Representada pretenderia que o termo faturamento bruto fixado na lei fosse ressignificado para se aproximar da definição de receita líquida, por aplicar deduções concernentes a vendas internas (intragrupo) e à substituição tributária[11]. Ao utilizar demonstrações financeiras consolidadas, o enfoque estaria na avaliação das situações financeiras das empresas sob controle comum em termos de resultado.

Como exemplo, ao mencionar a alegação da Wheaton de que a consolidação excluiria receitas duplicadas, a SG entendeu não ser adequado falar em receitas duplicadas, pois, pela sua natureza, as receitas não seriam decorrentes de uma mesma fatura pela venda de bens ou serviços. Além disso, ainda que recursos decorrentes de vendas realizadas ao próprio grupo fossem equacionados entre receita e despesa para fins de resultado de desempenho, tal resultado não contemplaria todos os recursos coletados pelas empresas do grupo, aspecto este que realmente importaria para a aferição de seu poder econômico. A SG concluiu, assim, que seria mais adequado e razoável considerar a soma dos faturamentos das empresas pertencentes a um mesmo grupo, sem o desconto de qualquer valor, sendo inclusive uma prática amplamente reconhecida pelos administrados com atuação no antitruste brasileiro. Portanto, no presente caso, a soma do faturamento de todas as empresas do Grupo Wheaton deveria ter sido realizada, independentemente das vendas terem sido internas ou referentes a eventual pagamento de substituição tributária. Com base em tal metodologia, o Grupo Wheaton teve faturamento bruto de [Acesso Restrito] em 2017, no Brasil, fato que ensejaria a notificação da operação ao CADE. III.ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA REPRESENTADA WHEATON A Wheaton defendeu que, para fins do critério de notificação contido no art.

88 da Lei nº 12.529/2011, deve ser considerado o faturamento bruto do grupo indicado na primeira linha das demonstrações financeiras consolidadas de seu grupo econômico, assim constituído: Tabela 1 Estrutura Societária – Grupo Wheaton Em síntese, a Wheaton apresentou os seguintes argumentos[12]: A soma dos faturamentos brutos seria contrária à Lei nº 12.529/2011: (a) a lei estabelece como critério de notificação o ‘volume de negócios do grupo econômico’ e não o ‘volume de negócios das empresas que compõem o grupo econômico’; (b) a consolidação seria o modelo padrão definido pela legislação brasileira para se apurar as demonstrações financeiras de um grupo econômico[13]. Além disso, o objetivo da consolidação seria o de eliminar operações que não refletem a realidade financeira / contábil da empresa, o que estaria em harmonia com os parâmetros que caracterizam “poder de mercado” (elegidos pela Lei nº 12.529/2011); e (c) operações internas simples poderiam simular a existência de um suposto volume de negócio que, na verdade, não existe[14]; Haveria razões práticas e efetivas para não se estabelecer a soma dos faturamentos como critério de notificação: (a) dificuldade quanto à sua comprovação, tendo em vista os grupos econômicos que não auditam as demonstrações individuais de cada empresa; e (b) possibilidade de manipulação; A consolidação das demonstrações financeiras não se confundiria com faturamento líquido ou receita líquida (ou qualquer outra rubrica do DRE), pois:

(a) seria a unificação de todas as receitas e despesas dentro de uma única entidade, de sorte a tornar possível a análise conjunta das informações contábeis; e (b) não conduziria a uma análise mais restritiva do conceito de faturamento bruto ou volume de negócios (i.e., a consolidação não seria um refinamento nas ‘linhas do DRE’); Necessidade de exclusão do pagamento de tributos por substituição tributária do faturamento do grupo econômico, por não se enquadrarem propriamente como receitas e tampouco se traduzirem em “poder econômico”; A Wheaton não busca ressignificar o termo “faturamento bruto” para algo mais próximo a “faturamento líquido”, mas apenas seguir a informação contábil mais correta e precisa; e Caso o CADE rejeite o padrão contábil da consolidação, deveriam haver diretrizes para sanar cada um dos problemas e complexidades que surgirão a partir dos casos práticos. Por fim, a Representada alegou que não poderia ser punida por cumprir com todas as normas a ela aplicáveis e que, quanto à alegação de que teria havido alguma inconsistência quanto aos valores apresentados para o faturamento de seu grupo econômico, defendeu que todos os dados foram devidamente justificados e esclarecidos nas respostas aos ofícios e nas reuniões com os coordenadores da SG. IV.DO MÉRITO IV.1. Consistência Dos Dados Inicialmente, entendo que os dados apresentados pela Representada não apresentaram inconsistências, conforme arguido pela SG.

A SG argumenta que “[a] Wheaton não apresentou documentos que comprovem claramente os valores de faturamento bruto defendidos por ela neste processo, tendo sido juntadas demonstrações financeiras de apenas cinco empresas do seu grupo, das quais duas se referem a demonstrações financeiras consolidadas (da Wheaton e São Lourenço)”[15]. Ocorre que, conforme amplamente explanado pela Representada, o grupo Wheaton não prepara demonstrações financeiras independentes para cada uma de suas subsidiárias. Esse não é um requisito contábil legal e o fato das demonstrações auditadas das empresas Wheaton Brasil Vidros Ltda., Vimob Empreendimentos Imobiliários S.A. e Farmacap Indústria e Comércio Ltda. já consolidarem os faturamentos das demais empresas do grupo econômico[16] é uma decisão gerencial da empresa. Isso não constitui falta de prova. Ademais, a SG entendeu que foram apresentados faturamentos conflitantes para o grupo Wheaton. Conforme adequadamente explicado pela Representada, o primeiro faturamento foi apresentado enquanto o grupo ainda passava pelo processo de auditoria das demonstrações consolidadas[17]. Findo esse processo, a empresa apresentou as demonstrações financeiras auditadas, que continham pequenas correções feitas pela empresa de auditoria em relação ao faturamento inicialmente apresentado[18].

Por fim, foi protocolado parecer econômico com o intuito de corroborar pontos demonstrados pela empresa e expor explicações da consolidação das demonstrações contábeis e de descontos de valores relativos à substituição tributária[19]. Nesse sentido, afasto o argumento da SG e entendo que os dados foram adequadamente apresentados pela Representada. IV.2. “Faturamento Bruto” no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 O art. 88 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que deverão ser submetidos ao CADE os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões[20]; e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões[21]. Como é sabido, tal dispositivo alterou de forma substancial o critério de notificação de atos de concentração no Brasil, uma vez que instituiu como proxy o porte econômico das partes para analisar o controle de estruturas, retirando o critério de participação de mercado[22]. Nesse sentido, uma vez atingidos os faturamentos ou volume de negócios dispostos no art. 88 Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração dispostos no art.

90[23] deverão ser submetidos para análise prévia e aprovação desta autoridade antitruste. No entanto, ainda que a Lei nº 12.529/2011 tenha elevado o controle de estruturas no Brasil ao patamar das jurisdições mais avançadas em matéria de controle de concentrações[24], fato é que restou omissa, deixando para a esfera infralegal matérias relevantes a serem regulamentadas. Por exemplo, a Lei nº 12.529/2011 foi silente quanto à definição do conceito de “grupo” disposto no art. 88, fato que acabou por gerar dúvidas de interpretação conceituais quanto a empresas que comporiam o cálculo de faturamento. Por conta disso, o CADE instituiu a Resolução CADE nº 2/2012 que, dentre outras questões, estabeleceu em seu art. 4º a definição de grupo econômico tão somente para fins de cálculo de faturamento[25]. Por meio de regulamentação, o CADE eliminou, assim, substancial foco de insegurança, pois os grupos econômicos foram conceituados de maneira clara e objetiva, não deixando dúvidas quanto ao seu alcance. A questão que se apresenta neste momento diz respeito ao conceito de “faturamento bruto” ou “volume de negócios” dos grupos envolvidos na operação. Isto é, para fins unicamente de notificação, o faturamento bruto a ser considerado consiste na soma do faturamento bruto das empresas que compõem um grupo econômico, como argumenta a SG, ou no faturamento bruto consolidado do grupo econômico, como argumenta a Representada.

Trata-se, assim, de uma ausência normativa que, prima facie, suscita significativa insegurança jurídica. Nesse sentido, entendo que o fato de o legislador não ter feito qualquer ressalva quanto aos valores a serem “desconsiderados” não implica presumir, como faz crer a SG, que a metodologia a ser aplicada tenha que ser a soma das empresas do grupo econômico. Tal omissão implica, ao meu ver, que cabe ao julgador, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, decidir “o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”[26]. Vale ressaltar que, embora a SG e a Wheaton terem mencionado precedentes cujas discussões estariam relacionadas ao objeto do presente APAC[27], entendo que os casos indicados não guardam relação com o ponto fulcral do presente APAC[28], qual seja: se o faturamento do grupo econômico é a soma dos faturamentos das empresas que o compõe ou é o faturamento consolidado do grupo. Inicialmente, destaco que a redação do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 é diferente do antigo art. 54, §3º da Lei nº 8.884/94, que estabelecia o faturamento bruto de quaisquer dos “participantes” do negócio jurídico[29]. Já a redação do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, foi expressa ao estabelecer que o faturamento bruto é dos “grupos envolvido no negócio jurídico”[30].

Entendo que a intenção do legislador ao modificar o texto foi a de consolidar a experiência passada do CADE, na qual o entendimento prevalecente era de que o critério de faturamento deveria se aplicar a quaisquer dos grupos econômicos envolvidos no negócio jurídico[31]. Nesse mesmo sentido, verificando a prática do órgão, i.e., os costumes, temos que as empresas costumam utilizar como prova do faturamento bruto do grupo econômico as demonstrações financeiras consolidadas e auditadas. De fato, até o presente caso, o CADE nunca questionou o uso de demonstrações financeiras consolidadas como prova do faturamento bruto para fins de notificação. Ao contrário, há diversos exemplos de casos em que as empresas apresentaram – e o CADE tomou por base – as demonstrações financeiras consolidadas, incluindo aquelas em que as operações intragrupo foram desconsideradas[32]: Precedentes do CADE mencionados pela Wheaton: Embora o CADE não tenha feito qualquer consideração específica a respeito da plausibilidade do uso do faturamento consolidado ou da desconsideração das vendas intragrupo, entendo que tais casos evidenciam, ainda que minimamente, uma prática de mercado e da autoridade por meio da qual entidades tem considerado, para fins de notificação de atos de concentração: (i) as demonstrações financeiras consolidadas de seus respectivos grupos econômicos; e (ii) a eliminação de operações intragrupo quando da consolidação.

Se a soma dos faturamentos das empresas pertencentes a um mesmo grupo, sem o desconto de qualquer valor, fosse uma prática amplamente reconhecida pelos administrados com atuação no antitruste brasileiro, certamente não estaríamos diante do presente APAC. Além disso, caso o entendimento da SG fosse prosperar, os referidos casos demonstrariam um grave descompasso interpretativo entre a administração e administrados, ocasionados principalmente pela ausência de regras claras e objetivas, além da inexistência de precedentes sobre o tema. Assim, tendo em vista que tanto a legislação antitruste quanto os precedentes do CADE não trazem soluções definitivas para a questão, entendo necessário que se atribua uma interpretação sistemática do que constitui o “faturamento bruto” de um grupo econômico para que se busque a interpretação mais adequada dentro do arcabouço jurídico brasileiro. Ao verificar regras sobre emissão de demonstrações financeiras atribuídas por legislações específicas sobre o tema, tais como as normas contábeis (Pronunciamento Técnico CPC (R3) 36, item 4º), a Lei das S.A e as Instruções da CVM, observo que tais legislações determinam que as demonstrações financeiras sejam consolidadas e que sejam descontadas as operações intragrupo para fins do faturamento bruto do grupo. Nesse sentido, o pronunciamento técnico CPC afirma que: Pronunciamento Técnico CPC (R3) 36: Objetivo 1.

O objetivo deste Pronunciamento é estabelecer princípios para a apresentação e elaboração de demonstrações consolidadas quando a entidade controla uma ou mais entidades. Atingindo o objetivo 2. Para atingir o objetivo do item 1, este pronunciamento: (a) exige que a entidade (controladora) que controle uma ou mais entidades (controladas) apresente demonstrações consolidadas (...) APÊNDICE A – DEFINIÇÃO DE TERMOS Este apêndice é parte integrante deste Pronunciamento. Os termos a seguir são utilizados no presente Pronunciamento com os seguintes significados: Demonstrações consolidadas são as demonstrações contábeis de grupo econômico, em que os ativos, passivos, patrimônio líquido, receitas, despesas e fluxos de caixa da controladora e de suas controladas são apresentados como se fossem uma única entidade econômica. Por sua vez, a Lei das Sociedades Anônimas determina que: Lei nº 6.404/1976: Art. 275. O grupo de sociedades publicará, além das demonstrações financeiras referentes a cada uma das companhias que o compõem, demonstrações consolidadas, compreendendo todas as sociedades do grupo, elaboradas com observância do disposto no artigo 250. Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão excluídas: I - as participações de uma sociedade em outra; II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;

III – as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos acumulados e do custo de estoques ou do ativo não circulante que corresponderem a resultados, ainda não realizados, de negócios entre as sociedades. De forma semelhante, as Instruções CVM nº 457/2007 e 480/2009: Instrução CVM nº 457/2007 Art. 1º As companhias abertas deverão, a partir do exercício findo em 2010, apresentar as suas demonstrações financeiras consolidadas adotando o padrão contábil internacional, de acordo com os pronunciamentos emitidos pelo International Accounting Standards Board – IASB. § 1º Para fins de atendimento ao disposto no caput deste artigo, as demonstrações financeiras consolidadas das companhias abertas deverão ser elaboradas com base em pronunciamentos plenamente convergentes com as normas internacionais, emitidos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC e referendados pela CVM. (...)” Instrução CVM nº 480/2009 “Art. 26. As demonstrações financeiras de emissores nacionais devem ser: I – elaboradas de acordo com a Lei nº 6.404, de 1976 e as normas da CVM; e II – auditadas por auditor independente registrado na CVM. Art. 27. As demonstrações financeiras de emissores estrangeiros devem ser: I – elaboradas em português, em moeda corrente nacional e de acordo com: a) a Lei nº 6.404, de 1976, e as normas da CVM; ou b) as normas contábeis internacionais emitidas pelo International Accounting Standards Board – IASB; c) REVOGADA II – auditadas por auditor independente registrado:

a) na CVM; ou b) em órgão competente no país de origem do emissor. §1º REVOGADO Parágrafo único. Caso o emissor utilize a permissão do inciso II, alínea “b”, o relatório do auditor independente registrado no país de origem do emissor deve ser acompanhado de relatório de revisão especial elaborado por auditor independente registrado na CVM. Portanto, discordo do entendimento da SG no sentido de que, sob a ótica da legislação antitruste brasileira, considerar o faturamento indicado nas demonstrações financeiras consolidadas acabaria por negligenciar transações comerciais que possuem relevância para caracterizar o porte econômico dos grupos envolvidos. Em consonância com o padrão legal definido pela legislação brasileira especializada, entendo que o objetivo da consolidação é o de tratar o grupo econômico como se fosse uma única entidade, e, assim, o de eliminar operações que não refletem a realidade financeira e contábil da empresa. A aplicação de tais leis, ao meu ver, estaria em harmonia com os parâmetros que caracterizam “porte econômico” ou “poder de mercado”. Ao aplicar a interpretação da SG, operações internas poderiam simular a existência de um volume de negócios que, na verdade, não existe, gerando duplicidade na contagem do faturamento.

Ressalta-se que, de acordo com a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), a utilização de medidas objetivas sobre o potencial impacto de uma operação no mercado (e.g., o faturamento sobre bens e serviços) e que estão geralmente disponíveis no curso ordinário dos negócios, são capazes de identificar operações com potencial de impactar a concorrência, aumentar a segurança jurídica e minimizar os custos para as empresas[33]. Embora a OCDE tenha utilizado como exemplo as jurisdições dos EUA e da Comissão Europeia (as quais possuem diferentes regras comparadas com o Brasil), fato é que, além da consolidação de demonstrações financeiras ser a diretriz das normas e regras mencionadas acima, a sua utilização gera segurança jurídica e diminui os custos para os administrados. Ressalto para o fato de que não estamos rediscutindo o conceito de “faturamento bruto” a ser utilizado para uma única empresa, tal como foi definido em precedentes como a Consulta nº 08700.002294/2011-90 (Consulente: Banco Sofisa S.A.). De acordo com Iudícibus (2010): “[re]ceita bruta é o total bruto vendido no período. Nela estão inclusos os impostos sobre vendas (os quais pertencem ao governo) e dela não foram subtraídas as devoluções (vendas canceladas) e os abatimentos (descontos) ocorridos no período”[34]. Em outras palavras, trata-se da primeira linha do DRE: a receita bruta. Tal definição é consistente com o entendimento trazido pela SG ao longo da Nota Técnica nº 03/2019: “44.

Sob a ótica contábil, receita bruta é o total bruto vendido em um determinado período, que inclui impostos, devoluções e abatimentos - sendo também tratada por alguns estudiosos como receita operacional bruta. 45. Desse modo, é possível depreender que o faturamento bruto está mais alinhado à noção de receita bruta ou receita operacional bruta (embora receitas operacionais secundárias não sejam contempladas nesta categoria), constantes na DRE. 46. Ainda na vigência da lei antitruste anterior (8.884/1994), o CADE decidiu na Consulta nº 08700.002294/2011-90 que o termo faturamento bruto corresponde à receita bruta da empresa, assim considerada em “seu estado mais ilíquido possível””[35]. Nesse sentido, é claro que a consolidação das demonstrações financeiras não se confunde com faturamento líquido ou receita líquida (ou qualquer outra rubrica do DRE), como aventado pela SG. A consolidação das demonstrações financeiras não leva a uma análise mais restritiva do conceito de faturamento bruto ou volume de negócios, mas sim à análise do faturamento bruto do grupo econômico enquanto entidade una[36]. V. CONCLUSÃO Por tudo quanto exposto, voto pelo arquivamento do presente APAC, tendo em vista que o faturamento bruto do grupo econômico da Wheaton registrado em sua demonstração financeira consolidada foi de [Acesso Restrito], em 2017, no país, não atingindo o critério legal para notificação conforme estabelecido no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019.

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira Relatora [1] Vide, por exemplo, ofícios nº 1833/2018 (0472836), 2310/2018 (0482631), 3242/2018 (0498871) e 5811/2018 (0555378) expedidos pela SG à Wheaton. [2] Além disso, a Wheaton informou que a operação envolveria possivelmente uma integração vertical entre o mercado mencionado e sua atuação adicional como fabricante de máquinas industriais e de moldes para a produção de embalagens de vidro, atividade essa que não seria desenvolvida pela Verescence. Tal atividade seria realizada por meio da empresa Viton, pertencente ao Grupo Wheaton. [Acesso Restrito] Conf. petição em resposta ao Ofício nº 1833/2018/CADE, p. 7 (0472836). [3] Vale mencionar que, posteriormente, a Wheaton apresentou informações sobre o faturamento bruto consolidado do Grupo Wheaton, no montante de [Acesso Restrito], em 2017, no país. [4] Petição em resposta ao Ofício nº 1833/2018/CADE. [5] Nota Técnica n° 03/2019, p, 4. [6] Referida Nota Técnica foi acolhida pelo Superintendente-Geral do CADE por meio do Despacho SG nº 266/2019 (0583864). [7] Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) [valor alterado para R$ 750 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012]; e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) [valor alterado para R$ 75 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012]. [8] “36. [...] No presente caso, considera-se que as vendas intragrupo e valores decorrentes de tributos podem refletir diretamente nas atividades das empresas integrantes do grupo, sobretudo daquelas verticalmente relacionadas (ao menos para vendas intragrupo), na medida em que tais empresas poderiam se valer de menores preços de insumos e ter melhor condição de concorrer no segmento downstream, como consequência da eliminação da dupla margem (inerente a agentes verticalizados). Isso implica dizer que tais recursos podem afetar a oferta de produtos e serviços das referidas empresas, assim como valores decorrentes de substituição tributária podem ser empregados para reforçar a atividade fim das empresas” (Nota Técnica n° 03/2019, p. 3). [9] Op. Cit, p. 3, parágrafo 38. [10] Op. Cit, p.

4, parágrafo 44. [11] Op. Cit., p. 4, parágrafo 48. [12] A Wheaton se manifestou nos autos em seis ocasiões. Dentre elas, apresentou Parecer “Análise da Consolidação das Demonstrações Financeiras do Grupo Wheaton Brasil e de seu Faturamento Bruto”, elaborado pela Tendências Consultoria. Vide, por exemplo, respostas aos ofícios nº 1833/2018/SG (0482468 e 0482480), 2310/2018/SG (0497315 e 0497328), 3242/2018/SG (0508333 e 0508334) e 5811/2018/SG (0556422), além de manifestação em atenção à Nota Técnica nº 03/2019 (0589601). [13] Como, por exemplo, a Lei das S.A. (e.g., art. 249), normas da CVM (e.g., Instrução CVM nº 457/2007) e regras contábeis (e.g., Pronunciamento Técnico CPC (R3) 36, item 4º) determinariam a obrigatoriedade de apresentação de demonstrações financeiras consolidadas. [14] Como exemplos, a Wheaton argumentou que: “14. (...) Suponha dois grupos empresariais (Grupo A e Grupo B) do setor frigorífico que controlam todas as etapas da produção de frangos congelados: da matriz até a venda para supermercados. O Grupo A, no exemplo, divide as suas atividades de produção de ovos, criação de frangos, abate, armazenamento e distribuição em diferentes empresas, uma para cada atividade, sem realizar nenhuma venda para terceiros nas etapas intermediárias. O Grupo B, nessa hipótese, realiza todas essas atividades dentro de uma única empresa.

Se ambas auferem a mesma receita bruta com vendas para supermercados, não faz qualquer sentido considerar que o Grupo A tem um volume de negócios maior apenas pela escolha da sua estrutura organizacional, que inclui uma série de operações intercompany que não existem no Grupo B. 15. Em exemplo numérico simples, sugere-se a seguinte hipótese: uma empresa fabricante de canetas promocionais, que segrega suas atividades em empresas distintas, envia cada caneta para uma subsidiária, uma gravadora, por R$10,00; a subsidiária faz a gravação e remete a caneta de volta para a fabricante por R$1 2,00 e a fabricante vende para o consumidor final pelo preço de R$1 5,00. Por exigência tributária, cada uma dessas operações precisa ser acompanhada por uma fatura de venda correspondente. 16. O faturamento combinado das operações resulta em R$37,00. Mas a única operação real é de R$15,00. Caso a empresa houvesse decidido realizar todas as suas atividades em uma única entidade, o faturamento seria R$ 15,00 – simplesmente porque essa 'consolidação' teria ocorrido intra firma. Ou seja, a posição da SG leva à conclusão de que a consolidação intra firma não fere o critério legal, mas a consolidação intra grupo fere. Isso não faz nenhum sentido” (Conf. petição em atenção à Nota Técnica nº 03/2019, p. 6). [15] Nota Técnica n° 03/2019, p. 4, parágrafo 54. [16] Vide, por exemplo, petição em resposta ao Ofício nº 2310/2018/CADE (SEI 0497315 e 0497328), p. 5.

[17] Vide petições em resposta ao Ofício nº 2310/2018/CADE (págs. 5 e 6) e manifestação em atenção à Nota Técnica nº 3/2019, p. 8 e seguintes. [18] Petição em resposta ao Ofício nº 2310/2018/CADE. [19] Conforme petição protocolada pela Wheaton, em 30.11.2018 (0554367 e 0554369). [20] Valor alterado para R$ 750 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012. [21] Valor alterado para R$ 75 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012. [22] Anteriormente, durante a vigência da Lei nº 8.884/94, as participações de mercado das partes envolvidas na operação também eram utilizadas como critério de submissão de atos de concentração perante o CADE. Com o advento da Lei nº 12.529/2011, o critério de faturamento ou volume de negócios passou a ser o único considerado para fins de notificação dos atos de concentração previstos no art. 90 da Lei nº 12.529/2011. [23] Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas;

ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. [24] Ao introduzir, por exemplo, o controle prévio de controle de estruturas e estabelecer critérios objetivos para notificação de atos de concentração. Nesse sentido, vide, por exemplo: Organisation for Economic Co-operation and Development.("OECD") Competition Law and Policy in Brazil – A Peer Review. Draft Report by the Secretariat, 2019, p. 49; e International Competition Network. Recommended Practices for Merger Notification & Review Procedures. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/merger-np-recommended-practices/. Acesso em 20.03.2019. [25] Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente: I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos. [26] Decreto Lei 4.657/1942. Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. [27] Tais como Consulta nº 08700.002294/2011-90 e Atos de Concentração nº 08700.005011/2013-23 e 08700.002106/2018-08. [28] Como exemplo, faço menção à Consulta nº 08700.002294/2011-90 (Consulente:

Banco Sofisa S.A.), julgada pelo Plenário do CADE em 22 de janeiro de 2014, cujo objeto consistiu em esclarecer o entendimento do CADE quanto à expressão “faturamento bruto”, contida no §3, do artigo 54 da Lei n° 8.884/94, aplicável às instituições financeiras. Em tal ocasião, o Conselheiro-Relator, Ricardo Ruiz, acompanhado por unanimidade pelo Plenário do CADE, entendeu que: “20. Em síntese, no que tange ao objeto da Consulta propriamente dito, não há muito [sic] coisa a ser comentado, deve-se concordar na íntegra com as manifestações da SDE e da ProCADE: o “faturamento bruto” das instituições financeiras equivale à ‘receita bruta’ da empresa, considerado em seu estado mais ilíquido possível; assim, no caso concreto, deve corresponder “Receita de Intermediação Financeira”. Embora a decisão tenha sido no sentido de considerar “faturamento bruto das instituições financeiras em seu estado mais ilíquido possível”, o objeto da Consulta não adentrou na discussão de como o faturamento bruto seria apurado considerando o grupo econômico do Banco Sofisa. [29] Lei nº 8.884/94. Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...) §3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). [30] Nesse sentido, vide: ANDERS, Eduardo Caminati (org.) et al. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada: Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 199. [31] “Ao longo da vigência da Lei nº 8.884/94, o termo “participantes” causou muita discussão e foi interpretado de maneira distintas pelo Cade. Mas recentemente, passou a prevalecer o entendimento de que o critério de faturamento deveria se aplicar a qualquer dos “grupos econômicos” figurantes no negócio jurídico. Nesse sentido, o Cade editou a sua primeira súmula, que consolidou o entendimento de que o critério de faturamento bruto anual equivalente a R$ 400 milhões deve ser calculado levando-se em conta a receita do grupo ao qual pertença a figurante do negócio, em âmbito nacional”. Op. Cit., p. 200. [32] SEI 0559402, p. 6. Tabela de precedentes juntada pela Wheaton. [33] OECD. Working Party No. 3 on Co-operation and Enforcement.

Local nexus and jurisdictional thresholds in merger control. Background Paper by the Secretariat. Disponível em: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/WP3(2016)4&docLanguage=En. Acesso em 17.03.2019. [34] IUDÍCIBUS, Sérgio de. Análise de balanços. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 39. [35]Nota Técnica nº 03/2019, p. 4. [36] Vale esclarecer, por fim, que para as empresas que não forem consideradas na consolidação das demonstrações financeiras, mas que, para fins de atendimento ao art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, caracterizam-se como integrantes do grupo econômico, os seus faturamentos brutos deverão fazer parte do cálculo (i.e., somados) para fins de notificação ao CADE.