Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento - Financeiras

SEI/CADE - 0607991 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005766/2015-90 (Autos Restritos nº 08700.005768/2015-89) Representante: Cade ex-officio Representado: Banco Bradesco S.A. Advogados: Celso Cintra Mori, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Cristianne Saccab Zarzur, Marina Curi Penna e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO pública EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, II, IV, e §3º, incisos II, IV e VII, da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos IV, V e IX, da Lei nº 8.884/1994. Ausência de poder de mercado. Cláusulas previstas pela Administração Pública em editais de licitação. Pareceres unânimes pelo arquivamento. Art. 131 do RICADE. Julgamento em bloco. Arquivamento. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. PRELIMINARES III. MÉRITO III.1. Definição do Mercado Relevante III.2. Poder de mercado III.3. Existência de exclusividade III.4. Imposição de exclusividade como exercício de poder de mercado III.5. Efeitos anticompetitivos IV. DISPOSITIVO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado nos termos da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0055558), com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica, consubstanciada em contratos de exclusividade entre o Representado e órgãos públicos na oferta de crédito consignado.

A conduta é passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º incisos III, IV e VII da Lei nº 12.259/2011, correspondentes aos artigos 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e IX da Lei nº 8.884/1994. Em dezembro de 2012, a Superintendência-Geral do CADE (SG) recebeu recomendação encaminhada pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo[1] para investigar cláusulas de exclusividade em contrato de empréstimos consignados, feita no âmbito de seu voto no julgamento do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) nos autos do Requerimento nº 08700.004988/2012-42. O TCC que deu origem ao presente Processo foi firmado com o objetivo de cessação de prática investigada nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14. A conduta consistia na celebração de contratos de exclusividade entre o Banco do Brasil S/A (BB) e órgãos da Administração Pública, em seus diversos níveis, para consignação em pagamento de valores nos contracheques de servidores públicos.

Por meio dessa exclusividade, apenas o BB estaria apto a conceder aos servidores dos órgãos contratantes a modalidade de empréstimo denominado crédito consignado, o que configuraria cerceamento da concorrência em razão da impossibilidade de outras instituições financeiras disputarem esse mercado, já que as parcelas de empréstimos eventualmente concedidos por outros bancos não seriam debitadas nos contracheques dos servidores públicos dos órgãos com os quais o BB tivesse formalizado o contrato, o que caracteriza a essência do empréstimo consignado. O termo final celebrado entre o CADE e o BB continha cláusula em que as partes acordavam que “o presente TCC tem por objetivo a abstenção, pelo Compromissário, de exigir o cumprimento de cláusulas de exclusividade para a consignação em folha de pagamento, inserida em contratos celebrados com entes públicos(...)”. Assim, daquele momento em diante, os entes públicos que possuíam contrato de consignação em folha de pagamento com o BB passariam a ter a liberdade de contratar com outras instituições financeiras, aumentando o leque de opções disponíveis aos servidores públicos e, portanto, fomentando a concorrência entre esses bancos na oferta do crédito consignado.

Contudo, ao longo da instrução do Processo Administrativo supramencionado, bem como durante a negociação para celebração do referido TCC, o BB alegou que outros bancos estariam praticando a mesma conduta pela qual o BB foi investigado e que deu origem ao TCC firmado com o CADE, motivando a recomendação encaminhada pelo então Conselheiro Marcos Paulo à SG, de investigar condutas semelhantes eventualmente perpetradas por outros bancos. Com o objetivo de averiguar a pertinência da acusação feita pelo BB, a SG instaurou Procedimento Preparatório em dezembro de 2013, e enviou diversos ofícios às principais instituições financeiras do país[2], inclusive àquelas mencionadas pelo próprio BB nos autos do Processo Administrativo em que foi investigado, solicitando que informassem com quais entes federados possuíam acordo/convênio para oferta de crédito consignado e se havia exclusividade na prestação desse serviço. A SG solicitou, ainda, que a parte oficiada informasse se havia conhecimento de acordos de exclusividade entre outras instituições financeiras e entes da federação/órgãos públicos para a oferta de crédito consignado, e se haveria, por parte da instituição, interesse em expandir oferta de crédito e quais seriam as possíveis barreiras a essa expansão. O BB também foi instado a apresentar informações adicionais que pudessem comprovar as alegações feitas anteriormente[3].

Para aprofundar a análise, a SG instaurou o Inquérito Administrativo nº 08700.010837/2012-23, por meio da Nota Técnica nº 73/2014, em março de 2014. Em seguida, enviou ofícios também a diversas prefeituras municipais, governos estaduais e órgãos públicos com o objetivo de colher informações a respeito da existência de contratos de exclusividade firmados entre instituições financeiras e entes públicos[4]. A escolha dos destinatários teve como base a existência de indícios de contrato de exclusividade envolvendo os agentes oficiados e alguma instituição financeira. A fim de esclarecer dúvidas sobre possíveis cláusulas de exclusividade em contratos firmados antes de 2010, ou seja, referentes à mesma época da conduta pela qual o BB fora investigado no Processo Administrativo original, a SG enviou uma segunda rodada de ofícios às instituições financeiras oficiadas anteriormente, em 7 de maio de 2014[5].

A SG enviou, ainda, em 8 de dezembro de 2014, ofícios aos bancos Banrisul, Itaú, Santander e Bradesco com o intuito de sanar dúvidas em relação às informações prestadas anteriormente.[6] Em função do elevado número de documentos trazidos aos autos e da impossibilidade de analisar todas as informações no tempo determinado, o prazo do Inquérito Administrativo foi prorrogado em 2 de setembro de 2014[7], 29 de outubro de 2014[8], 24 de dezembro de 2014[9], 23 de fevereiro de 2015[10] e 20 de abril de 2015.[11] Ao longo da instrução do Inquérito Administrativo, foram encontradas evidências de cláusulas de exclusividade na oferta de crédito consignado em contratos firmados por seis bancos. Dessa forma, em 8 de junho de 2015, por meio da Nota Técnica nº 30/2015 (SEI 0055558), acolhida mediante Despacho SG nº 494/2015, publicado no Diário Oficial da União em 9 de junho de 2015, a SG instaurou seis Processos Administrativos com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica (SEI 0055605 e 0069826). Além do presente Processo, foram instaurados outros cinco: 08700.005770/2015-58 (Representado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul - Banrisul); 08700.005759/2015-98 (Representado: Caixa Econômica Federal); 08700.005781/2015-38 (Representado: Banco de Brasília); 08700.005761/2015-67 (Representado: Banco Santander); e 08700.005755/2015-18 (Representado: Banco Itaú). Após a publicação do Despacho, os Representados foram notificados do prazo para apresentação de suas defesas.

No caso do presente Processo, o Bradesco juntou sua defesa aos autos, tempestivamente, em 3 de agosto de 2015 (SEI 0091032 e 0091036, versão pública e de acesso restrito, respectivamente). Em 20 de agosto de 2015, a SG solicitou, por meio do Despacho SG nº 1005/2015 (SEI 0097873), manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE-Cade) acerca da preliminar de prescrição alegada pelo Representado em sua defesa. Segundo o Bradesco, a pretensão punitiva do SBDC estaria prescrita com relação aos contratos extintos até 17 de dezembro de 2007. A PFE-Cade, por meio do Parecer Jurídico nº 351/2015 (SEI 0098514), opinou pelo indeferimento da preliminar de prescrição alegada. De acordo com a Procuradoria, práticas de integrantes do sistema bancário brasileiro (bancos e instituições de crédito) “não devem ser encaradas como atos pontuais isolados praticados por seus funcionários (...) mas como padrões processuais estrategicamente desenhados, implementados e disponibilizados de maneira negocial e impessoal a todos os clientes”. Essas práticas devem, portanto, ser vistas como “uma prática comercial que demanda e acarreta uma postura negocial do banco perante os clientes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas” (grifo no original).

Dessa forma, de acordo com a PFE-Cade, se essa prática comercial ferir a legislação antitruste, a infração deve ser considerada como uma infração permanente, ou seja, “aquela que, não obstante consubstanciada numa prática isolada (uma previsão interna, um contrato realizado, por exemplo), pode gerar (ou gera) efeitos antijurídicos que se perpetuam no tempo”. Portanto, a prescrição da pretensão punitiva do direito sancionador não pode incidir sobre cada ato concreto, e sim sobre a prática comercial como um todo. Segundo a PFE-Cade, a contagem do prazo prescricional deveria se iniciar “no dia de cessação da prática comercial investigada, mas alargando o escopo das investigações para desde a primeira notícia de sua existência, por representar um padrão comportamental.” Assim sendo, a Procuradoria opinou pelo indeferimento da prescrição alegada.[12] O Representado, em sua defesa, suscitou ainda outras preliminares que, juntamente com a preliminar de prescrição, foram indeferidas por falta de amparo legal ou por tratarem de matéria de mérito, conforme Nota Técnica nº 73/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0106288), acolhida pelo Despacho SG nº 1100/2015 (SEI 0106290), publicado no Diário Oficial da União em 14 de setembro de 2015 (SEI 0107025). O Representado solicitou também a produção de prova testemunhal na figura dos senhores Olídio Aralde Júnior, Jefferson Ladislau Pereira e da Sra. Sandra Regina Guerra Almeida, que foram deferidos pela SG.

Em 12 de maio de 2016, a SG intimou as testemunhas a comparecerem ao CADE por meio do Despacho SG nº 556/2016 (SEI 0199158), publicado no Diário Oficial em 13 de maio de 2016 (SEI 0199512). Em 31 de maio de 2016, entretanto, o Representado protocolou petição (SEI 0205717) requerendo o cancelamento das oitivas, que haviam sido agendadas para o dia 13 de junho de 2016. O Despacho SG nº 1311/2018 (SEI 0535766), publicado em 15 de outubro de 2018 (SEI 0536640), encerrou a fase instrutória do Processo. O Representado foi notificado para apresentar suas alegações à SG, conforme o art. 73 da Lei nº 12.529/2011. O Bradesco protocolou, tempestivamente, suas alegações, em 22 de outubro de 2018 (Petição SEI 0539424, versão pública e SEI 0539425, versão de acesso restrito). Em suma, o banco repetiu as preliminares e argumentos já expostos anteriormente e solicitou o arquivamento do presente Processo, em função da inexistência de quaisquer atos praticados pelo Bradesco que poderiam, efetiva ou mesmo potencialmente, ser considerados como violação à ordem econômica. Em 12 de novembro de 2018, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho SG nº 12/2018 (SEI 0546644), que adotou como fundamentação a Nota Técnica nº 49/2018 (SEI 0541758 e 0541734) e encaminhou os autos ao Tribunal do CADE para julgamento, recomendando o arquivamento do Processo ante à inexistência de indícios de infração à ordem econômica.

Em 20 de novembro de 2018, o Processo foi distribuído à minha relatoria (SEI 0549726 e 0550450). Em 4 de dezembro de 2018, os autos foram remetidos à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE-Cade) para emissão de Parecer (SEI 0555500). Em 13 de dezembro de 2018, foi juntado aos autos o Parecer nº 32/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, por meio do qual a PFE-Cade também recomendou o arquivamento do Processo ante a insuficiência de provas (SEI 0558943 e 0558947). Em seguida, em 25 de dezembro de 2018, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF-Cade), para emissão de Parecer (SEI 0562905). Em 29 de março de 2019, o MPF-Cade juntou aos autos o Parecer nº 9/2019/SCD/MPF/CADE (SEI 0597149 e 0598284), por meio do qual também recomendou o arquivamento do Processo. Dessa forma, verifica-se que há unanimidade nas conclusões dos pareceres técnicos apresentados. Em 18 de abril de 2019, o presente Processo Administrativo foi incluído na pauta da 141ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0605304), realizada no dia 24 de abril de 2019. II.PRELIMINARES Em sua defesa, o Bradesco apresentou quatro preliminares, abaixo elencadas. Essas preliminares foram analisadas pela SG no âmbito da Nota Técnica nº 73/2015 (SEI 0106288). Adoto a fundamentação exposta pela SG como minhas razões de decidir, e permito-me apenas sintetizá-las no quadro abaixo: Tabela 1.

Preliminares e prejudiciais de mérito analisadas pela SG Preliminares/ Prejudiciais de Mérito Fundamentos para rejeição Ausência de provas No Inquérito Administrativo foram identificados ao menos 25 contratos com cláusulas de exclusividade, havendo indícios que justificassem a continuidade das investigações. Ademais, a robustez das provas colhidas por meio da instrução e a efetiva comprovação da conduta são questões que devem ser analisados no exame de mérito do caso. Inversão do ônus da prova Violação ao devido processo legal O Representado sustenta que houve violação aos direitos de contraditório e de ampla defesa, uma vez que: (i) as acusações formuladas são genéricas e amplas, carecendo de comprovação de poder de mercado do Representado e de efeitos negativos à concorrência; e (ii) o período de investigação não foi delimitado. Observo que as acusações foram formuladas de forma clara, e a individualização da conduta deve ser feita no momento do julgamento de mérito, sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa. Quanto ao período da investigação, entendo que a SG foi clara em estabelecer os períodos investigados. Prescrição da pretensão punitiva com relação a atos anteriores a 2008 Fundamentação previamente apresentada nesse voto, tendo sido a matéria analisada pela PFE-Cade em seu Parecer Jurídico nº 351/2015 (SEI 0098514). Fonte: elaboração própria, com base na Nota Técnica nº 73/2015 (SEI 0106288). Sendo assim, indefiro as preliminares suscitadas.

Em seu Parecer nº 32/2018 (SEI 0558943), a PFE-Cade atestou a regularidade procedimental do feito e a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Superadas as questões preliminares, passo à análise de mérito. III. MÉRITO Tendo sido os três Pareceres (SG, PFE-Cade e MPF-Cade) convergentes e unânimes ao recomendar o arquivamento do presente Processo Administrativo, permito-me realizar uma análise de mérito sucinta, nos termos do art. 131 do Regimento Interno do CADE. III.1.Definição do Mercado Relevante Como bem destacou a SG, no mercado de crédito consignado há, em geral, três partes envolvidas na negociação: o empregador, a instituição financeira e o consumidor/trabalhador. Nessa relação, o empregador realiza contratos com instituições financeiras, que poderão ofertar o serviço de crédito consignado. O trabalhador, então, celebra um contrato de empréstimo com uma dessas instituições já contratadas/conveniadas por seu empregador. Tal contratação é informada ao empregador, responsável por realizar os descontos das parcelas diretamente da folha de pagamento daquele funcionário, que receberá seu salário já com o desconto. A dinâmica pode ser ilustrada pela figura abaixo: Figura 1.Dinâmica de contratação de crédito consignado Fonte: elaboração própria.

Na visão da SG e da PFE-Cade, o mercado de crédito consignado se diferencia das demais modalidades de crédito, pois em geral oferece taxas inferiores e condições mais benéficas ao consumidor em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira. Assim, a SG e a PFE-Cade entendem não haver substitutibilidade entre o crédito consignado e as demais modalidades de crédito pessoal (tais como cheque especial, por exemplo), razão pela qual definiram o mercado relevante, na dimensão do produto, como o mercado de crédito consignado. Na dimensão geográfica, o mercado foi definido como nacional, em linha os precedentes do CADE[13], pois é possível a contratação do crédito em qualquer agência desde que o banco tenha convênio com aquele órgão público (demanda), e porque os bancos ofertam esse serviço por todo o país (oferta). Pelo Parecer do MPF-Cade (SEI 0597149 e 0598284), verifica-se que o mercado relevante foi definido de forma distinta pelo parquet. De acordo com o Parecer, seria necessário (i) diferenciar o crédito consignado ofertado nos setores público e privado, que não seriam substituíveis entre si; e (ii) delimitar o mercado geográfico para âmbito mais restrito. Na visão do MPF-Cade, o mercado deveria ser definido, sob a ótica do produto, como o mercado de serviço de crédito consignado para servidores públicos e, sob a ótica geográfica, como subconjunto de consumidores em nicho municipal. Acerca desse ponto, entendo pertinentes algumas considerações.

Quanto à definição do mercado relevante sob a dimensão do produto, entendo que o mercado deve ser considerado como o de crédito consignado. Isso porque, tanto no setor privado quando no setor público, o que diferencia a modalidade de crédito consignado das demais modalidades de crédito são taxas inferiores e condições mais benéficas ao consumidor, em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira. Em ambos os setores, as condições de contratação são diferenciadas em razão das mesmas características. Essa definição guarda coerência com as análises anteriores do CADE, em que se avaliou que o mercado de crédito consignado constitui um mercado relevante único e à parte das demais modalidades de crédito pessoal. Além disso, como se verificará mais adiante, a maior parcela do crédito consignado à época era fruto de contratações por servidores públicos, aposentados e pensionistas, não sendo necessária sua segmentação. Quanto à dimensão geográfica, entendo especialmente relevante nos voltarmos aos precedentes deste Conselho. Quando da análise do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), aprovado sem restrições em 2012, a SG avaliou se a definição de mercados relevantes envolvendo oferta de crédito deveria ser considerada como municipal ou nacional. Naquela oportunidade, a SG verificou que havia divergências acerca dessa definição tanto na literatura, quanto nos precedentes do CADE[14].

Os precedentes que definiram o mercado como municipal consideravam o pequeno poder de barganha e a grande assimetria informacional existente entre pessoas físicas e as grandes instituições financeiras. Ademais, a necessidade de monitoramento próximo das operações – desde a coleta de informações anteriores à concessão do crédito até o acompanhamento das operações – também contribuía para essa definição geográfica mais restrita. Por outro lado, a SG apontou a existência de bons argumentos contra a definição municipal do mercado relevante. O primeiro deles consistia nos avanços tecnológicos que permitiram o uso do e-banking, fazendo com que a proximidade entre o banco e seu cliente perdesse relevância. Um segundo acontecimento foi a edição da Resolução nº 3.518/2008 do Bacen, que definiu a padronização dos serviços bancários e facilitou a comparação dos serviços entre as diferentes instituições financeiras pelo consumidor. Um terceiro ponto a ser considerado foi a criação do Sistema de Informação de Crédito (SCR), uma ferramenta gerenciada pelo Bacen e alimentada pelos bancos que facilitou aos bancos o acesso a informações de credores e futuros correntistas, permitindo uma melhor avaliação dos riscos pelos bancos e, consequentemente, diminuindo a importância dos gerentes e do monitoramento locais. Por fim, um quarto e último ponto central teria sido a transformação política de tarifação e de concessão de crédito, que passou a ser definida nacionalmente.

Essa definição, somada à atuação dos correspondentes bancários (casas lotéricas, farmácias, supermercados, etc.), permitiu que as regras de concessão de crédito – agora definidas nacionalmente –, ganhassem maior capilaridade, reduzindo ainda mais a importância de políticas regionais dos bancos. Tendo em vista esses argumentos e acontecimentos, a SG definiu o mercado de crédito consignado como nacional. Entendo relevantes e pertinentes essas ponderações e, a meu ver, o mercado relevante no presente caso deve ser definido como o mercado nacional de crédito consignado, em linha com os pareceres da SG e da PFE-Cade. Aproveito para lembrar que, quando do julgamento do Requerimento de TCC apresentado pelo Banco do Brasil (08700.004988/2012-42), o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo pontuou em seu voto que o mercado objeto da investigação fora delimitado pela SG como o mercado nacional de crédito consignado. Dessa forma, entendo que essa definição é a mais bem fundamentada, a que guarda maior coerência com os recentes precedentes do CADE, e coincide com a definição adotada quando da instauração do Processo Administrativo que originou o presente Processo. Definido o mercado relevante, entendo importante destacar que, em 14 de janeiro 2011, o Bacen vedou a exclusividade na concessão de créditos, inclusive consignados, por meio da Circular nº 3.522/2011[15]. Dessa forma, a suposta prática analisada foi expressamente proibida pelo Bacen há mais de 8 anos.

Feitas essas considerações, passo à análise da materialidade da conduta. Os acordos de exclusividade representam uma restrição vertical à concorrência, podendo tornar-se uma preocupação quando fazem parte da estratégia de um agente dominante em algum elo da cadeia, upstream ou downstream, com o objetivo de fechar o acesso de seus concorrentes a fontes de insumos ou a canais de venda. Por se tratar de suposta conduta anticompetitiva unilateral, consoante o entendimento desse Conselho, sua análise deve ser feita por meio da regra da razão. Assim, é necessário avaliar primeiramente se o mercado apresenta condições necessárias para que eventuais abusos possam vir a ocorrer, para então verificar eventuais danos à concorrência ou a existência de ganhos de escala e escopo, economias de custo e possíveis eficiências. Para que seja configurado o ilícito, é necessário que a autoridade seja capaz de demonstrar que, possuindo poder de mercado, o agente econômico desempenhou conduta anticompetitiva abusando desse poder e, consequentemente, provocou efeitos negativos ao mercado, os quais devem ser demonstrados. Nesse sentido, entendo necessário dividir a análise nas seguintes etapas: (i) verificação da existência de poder de mercado do Bradesco; (ii) verificação da existência da exclusividade; (iii) verificação da existência da exclusividade como uma imposição a partir do exercício de poder de mercado;

e (iv) verificação da existência de efeitos anticompetitivos decorrentes da prática (fechamento de mercado e prejuízos à concorrência). Passo a discorrer sobre esses pontos nessa ordem, respeitando o procedimento da análise pelos efeitos da conduta. III.2.Poder de mercado Por terem definido o mercado relevante de formas distintas, a SG e a PFE-Cade fizeram análises de poder de mercado diferentes da análise do MPF-Cade. O MPF-Cade, partindo da exposição do então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando da imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1121 a 1165), considerou que o poder de mercado de uma instituição financeira decorreria da própria exclusividade, pois, na sua presença, o consumidor final não teria opção para desviar sua demanda. Dessa forma, na visão do MPF-Cade, o instrumento contratual com previsão de exclusividade acabaria por monopolizar o acesso dos demais bancos àquela folha de pagamento e àqueles consumidores, restando configurado o poder de mercado. Com a devida vênia ao MPF-Cade, discordo desse posicionamento, por três motivos que considero essenciais. O primeiro deles é que essa análise considera cada contrato entre o banco e um órgão/ente da Administração Pública como um mercado relevante distinto. Dessa forma, a análise ignora que os bancos ofertam esse serviço e competem entre si a nível nacional, sendo essa a definição do mercado relevante previamente estabelecida.

Assim, entendo que a análise desconsidera passo essencial anteriormente fixado, qual seja a definição do próprio mercado. Destaque-se que essa definição não considera sequer o mercado como municipal – hipótese em que, em um mesmo município, poderíamos ter servidores de diferentes órgãos e esferas da Administração Pública –, restringindo-a especificamente ao escopo de cada contrato. Em segundo lugar, essa análise apresenta uma contradição em seu argumento essencial. De acordo com ela, o Representado teria poder de mercado em decorrência da exclusividade, que o coloca em posição de monopolista. Ora, para que de uma relação de exclusividade possa decorrer efeitos anticompetitivos ao mercado, é necessária a existência de abuso de poder econômico, e não o contrário. A existência de poder econômico é, portanto, pressuposto para que haja abuso na imposição de cláusulas de exclusividade; não podendo ser a exclusividade em si a origem do poder econômico. Em terceiro lugar, esse entendimento, levando às últimas consequências, significaria dizer que qualquer cláusula de exclusividade é ilegal, pois seu objeto por si só restringe a concorrência e implementa uma situação de monopólio com relação às partes diretamente impactadas por aquele instrumento contratual, independente de seus efeitos e das demais condições e dimensões do mercado.

Feitas essas considerações, destaco que entendo que o objetivo da análise concorrencial é avaliar se, em decorrência do abuso de poder econômico, houve fechamento de mercado ou outros efeitos anticompetitivos. Esse fechamento e a existência de efeitos devem ser medidos no mercado como um todo, ou seja, no mercado total em que os competidores poderiam fazer ofertas, e deixam de poder. A existência de poder de mercado é, portanto, condição primeira e essencial para as demais etapas da análise, razão pela qual passo a verificá-la antes mesmo de atestar a existência ou não de relações de exclusividade. Na análise do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), a SG apontou algumas informações relevantes sobre o mercado de crédito consignado no período da conduta apurada nos presentes autos. De acordo com o verificado pela SG, o mercado de crédito consignado apresentava relevante crescimento, tendo se destacado inclusive dentre as modalidades de crédito pessoal. O gráfico abaixo demonstra esse crescimento, tendo sido utilizado também pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1156). Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 131. Dados obtidos do Bacen e corrigidos pelo IGP-M.

Outra importante informação apresentada pela SG foi que, de acordo com dados do Bacen, a demanda por crédito consignado apresentou aumentos generalizados nas cinco regiões do país, tendo sido um pouco maiores nas regiões Sul e Nordeste. Esses dados são relevantes para mostrar que o aumento no número de contratações pode estar relacionado ao crescimento do mercado como um todo, e não ao abuso de poder de mercado por um ou outro player. O gráfico abaixo, produzido pela SG à época demonstra que os diferentes agentes do mercado mantiveram taxas de crescimento semelhantes entre si e com relação ao mercado como um todo: Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 138. Dados obtidos das Requerentes, com base em dados do Bacen. Os dados acima demonstram, portanto, que o mercado nacional de crédito consignado estava em fase de crescimento, e que cada instituição financeira parecia se apropriar de parcela proporcional dessa expansão, não tendo sido registrado um pico significativo de aumento de participação de mercado por nenhum player. Ademais, o Bacen estimou que as operações de crédito consignado se concentravam majoritariamente no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS, que, juntos, somavam 85,6% do mercado em janeiro de 2011.

Esses dados são especialmente relevantes para demonstrar que, ainda que a definição de mercado relevante adotada compreenda o crédito consignado relacionado ao setor privado, tal parcela correspondia no máximo a cerca de 14,4% das contratações de crédito consignado à época. Esses dados são ilustrados pelo gráfico abaixo, também apresentado pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1153): Dessa forma, estamos falando: (i) de um mercado em crescimento aproveitado por todos os seus maiores players em graus semelhantes; e (ii) de mercado majoritariamente composto por contratações no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS. Considerando esse contexto e passando à análise específica do caso do Bradesco, sua participação no mercado de crédito consignado nacional foi estimada nos presentes autos como tendo variado de 2,4% em 2008 a 4,3% em 2014. Para corroborar esse dado, destaco que na ocasião da análise do já referido Ato de Concentração, a participação do Bradesco foi estimada pelas Requerentes, com base em dados do Bacen, como variando entre 7,31% e 7,33% entre os anos de 2008 e 2011, tendo sofrido queda durante esse período. Mesmo que considerados os dados estimados no Ato de Concentração, os valores se encontram bastante abaixo dos 20% utilizados como parâmetro pelo §2º no art.

36 da Lei nº 12.529/2011 para a existência de posição dominante. Com o objetivo de verificar se o Bradesco poderia possuir participação de mercado relevante em algum mercado correlato, bem como testar o argumento para outras possíveis definições de mercado, a SG verificou o market share do Bradesco no mercado bancário nacional, que ainda assim ficaria em torno de 14%. A SG avaliou também a existência de uma possível dominância coletiva (joint dominance), ou seja, uma atuação conjunta dos principais bancos do país que, juntos, representam grande parte do mercado nacional. Nesse caso, essa atuação conjunta dos bancos impondo esse tipo de cláusula significaria, na prática, uma divisão de mercado. Entretanto, como verificou a SG, os casos analisados parecem indicar que tais cláusulas não eram a regra das contratações, sendo essa uma prática aparentemente esporádica. Ademais, não parece haver entre os casos uma razão comum para a exclusividade, que por vezes era prevista em editais de licitação, ou em decretos e em alguns casos sequer restou comprovada. Não foi verificada também a existência de contatos entre os bancos para realizar tal divisão, razões pelas quais essa hipótese foi descartada. Essa primeira análise aponta, portanto, para a ausência de poder de mercado do Bradesco para desempenhar a suposta conduta. Por se tratar de conduta analisada pela regra da razão, esse fator evidencia desde logo que ela não poderia produzir efeitos anticompetitivos.

Ainda assim, para fins de completude da fundamentação e para analisar os pontos trazidos por cada parecer em sua íntegra, seguirei com a análise dos demais tópicos. III.3.Existência de exclusividade Em sua análise, a SG verificou a existência de cláusulas de exclusividade em [ACESSO RESTRITO] dos [ACESSO RESTRITO] contratos apresentados pelo Bradesco. De acordo com o Representado, tal prática era comum até janeiro de 2011, quando deixou de existir em razão da Circular do Bacen acima referida. Assim, constatou-se a existência de exclusividade, ainda que em parcela relativamente pequena dos contratos. III.4.Imposição de exclusividade como exercício de poder de mercado No presente caso, restou verificada a existência de cláusulas de exclusividade em cerca de 13% dos contratos firmados pelo Bradesco. De acordo com o Representado, todos os contratos teriam sido firmados como resultado de processos licitatórios em que os próprios editais elaborados pela Administração Pública previam a exclusividade. De fato, pelo que se verificou do material probatório reunido aos autos, os contratos com previsões de exclusividade foram decorrência de processos licitatórios, tendo o Representado comprovado que essa previsão já era feita pela Administração Pública quando do lançamento do edital. Esse fato parece decorrer, pelo que a própria Superintendência verificou ao longo da instrução, de uma preferência do Poder Público em contratar apenas com uma instituição financeira.

Isso porque, conforme o modelo acima apresentado, a oferta de crédito consignado implica determinadas obrigações e responsabilidades do empregador – aqui, a Administração Pública – por meio de suas diversas entidades. Essas obrigações podem ser, por exemplo, prestar ao empregado e à instituição financeira consignatária, as informações necessárias para a contratação da operação de débito; bem como tornar disponíveis aos empregados as informações referentes aos custos operacionais do crédito consignado e efetuar os descontos autorizados pelo empregado e repassar o valor à instituição consignatária. Assim, limitar o escopo de instituições seria uma maneira de reduzir os custos de transação incorridos na atividade de consignação em folha de pagamento e de explorar a gestão da folha de pagamento com o objetivo de auferir recursos públicos. Nesse sentido, a SG verificou que prefeituras como a de Xangrilá/RS (SEI 0412605) e Cantanduva/SP (SEI 0417482) [16], reconheceram ser mais eficiente e vantajosa para a Administração a existência da exclusividade. Dessa forma, os documentos reunidos aos autos indicam que nos casos em que a exclusividade existia, ela decorreu de ato impositivo por parte da Administração Pública e não de imposição unilateral pelo Representado abusando de suposto poder econômico, que sequer restou verificado no caso concreto.

III.5.Efeitos anticompetitivos Pelos pontos acima expostos, entendo que já restou suficientemente caracterizada a ausência de provas de uma conduta anticompetitiva. Ainda assim, entendo importante traçar breves observações sobre a existência de efeitos anticompetitivos da suposta conduta e, então, concluir o voto. Como verificou-se, de fato alguns contratos firmados pelo Bradesco possuíam cláusulas de exclusividade, ainda representem menos de 13% do total. A partir da existência de tais cláusulas, é possível que os consumidores/trabalhadores tenham sido de fato lesados, pois tiveram restringidas suas oportunidades de acesso a um número maior de instituições financeiras e condições de contratação possivelmente mais benéficas. Entretanto, no presente caso, não há dúvidas de que tal cláusula foi imposta pela Administração Pública, que possuía incentivos para fazê-lo, tais como obtenção de maiores arrecadações e menores custos de processamento com as folhas de pagamento de seus funcionários. Pelos contratos, é possível verificar que, além de prever a exclusividade, diversos órgãos públicos realizaram os pregões na modalidade de maior oferta, ou seja, optando claramente por critérios mais favoráveis à Administração Pública.

Em linha com a SG, entendo que a escolha por esse modelo licitatório cria um incentivo perverso, pois ao incentivar a elevação do prêmio pago pela instituição financeira ao ente público, cria-se, na mesma proporção, uma elevação do payback do investimento feito, ou seja, o banco terá incentivos a elevar as taxas de juros cobradas do consumidor para reaver o seu investimento[17]. Em realidade, o que se observa, portanto, é a possibilidade de existência de prejuízos competitivos ao mercado e ao consumidor/trabalhador, por uma ação da Administração Pública que, prezando pela adoção de um modelo licitatório que atendesse aos interesses da Administração, acabou por implementar previsão contratual com potenciais impactos lesivos aos consumidores/trabalhadores. Feitas essas considerações, observo que: Pela análise realizada, o Bradesco não detinha poder de mercado ou posição dominante no mercado nacional de crédito consignado; As cláusulas de exclusividade existiam apenas em número pequeno de contratos ([ACESSO RESTRITO]); As cláusulas foram previstas pela própria Administração Pública quando da elaboração dos editais de licitação, não tendo sido impostas em decorrência de abuso de poder de econômico pelo Bradesco; Não houve efeitos anticompetitivos decorrentes de uma prática desempenhada pelo Bradesco. Assim, entendo que não há elementos suficientes para comprovar a existência de uma conduta anticompetitiva pelo Representado.

É possível que os consumidores tenham sido prejudicados, mas não entendo possível afirmar que estamos diante de uma prática de abuso de poder econômico pelo Banco Bradesco. IV.DISPOSITIVO Ante o acima exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em face do Banco Bradesco S.A., pois entendo que as provas reunidas aos autos são insuficientes para comprovar a existência de infração à ordem econômica. Em atenção às melhores práticas e em observância do art. 3º, inciso III, do Ato Normativo Conjunto nº 1, firmado em 5 de dezembro de 2018 pelo Banco Central do Brasil e o Plenário do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, solicito a comunicação ao Banco Central do Brasil sobre a presente decisão. É o voto. Brasília, 24 de abril de 2019. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Memorando nº 05/MPV/2012. [2] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal (ofício nº 16/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 17/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 18/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 19/2014); Bradesco (ofício nº 20/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 21/2014); Banco Santander (ofício nº 22/2014); Banto Itaú (ofício nº 23/2014); HSBC (ofício nº 24/2014); Banco de Brasília – BRB (ofício nº 25/2014). [3] Ofício nº 168/2014. [4] Foram enviados os seguintes ofícios: Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul/SP (ofício nº 1124/2014);

Prefeitura Municipal de Paulínia/SP (ofício nº 1123/2014); Prefeitura Municipal de Venâncio Aires/RS (ofício nº 1126/2014); Governo do Estado do Pará (ofício nº 1133/2014); Prefeitura Municipal de Belo Jardim/PE (ofício nº 1131/2014); Governo do Estado do Ceará (ofício nº 1134/2014); Prefeitura Municipal de Tocantinópolis/TO (ofício nº 1122/2014); Prefeitura Municipal de Garanhuns/PE (ofício nº 1130/2014); Prefeitura de Porto Alegre/RS (ofício nº 1125/2014); Governo do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1128/2014); Prefeitura de Campo Maior/PI (ofício nº 1129/2014), Prefeitura de Jucati/PE (ofício nº 1132/2014) e Prefeitura de Belém do Pará (of. 1135/2014). [5] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal (ofício nº 1865/2014); Banco Bradesco (ofício nº 1866/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1867/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 1868/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 1869/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 1870/2014); Banco Santander (ofício nº 1871/2014); HSBC (ofício nº 1872/2014); Banco Itaú (ofício nº 5496/2014). [6] Ofícios enviados: Bradesco (ofício nº 5447/20114); Itaú (ofício nº 5496/2014); Santander (ofício nº 5497/2014); Banrisul (ofício nº 5498/2014). [7] Por meio do Despacho nº 1074/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº261/2014/SG. [8] Por meio do Despacho nº 1369/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 349/2014/SG.

[9] Por meio do Despacho nº 1663/2014 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 435/2014/SG. [10] Por meio do Despacho nº 183/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [11] Por meio do Despacho nº 436/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [12] De acordo com a SG, nenhum dos contratos com exclusividade na oferta de crédito consignado, encontrados pela SG e presentes nos autos, foi firmado antes de 17 de dezembro de 2007. Dessa forma, ainda que se considerasse a alegação de prescrição do Representado, nenhum dos contratos objeto de análise do presente ato seriam afetados pela prescrição. [13] Ato de Concentração nº 08700.006962/2012-39. Requerentes: Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. [14] Na ocasião, foram listados os seguintes Atos de Concentração: AC 08012.010081/2007-11, AC 08012.011303/2008-96, AC 08012.011736/2008-41, AC 08012.004534/2011-49. [15] Art. 1º Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento. [16] No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005759/2015-98, em que é Representada a Caixa Econômica Federal.

[17] Caso a licitação fosse realizada pelo critério de menores taxas de juros ou melhores condições de pagamento, por exemplo, o modelo licitatório poderia trazer vantagens ao consumidor.