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:: SEI / CADE - 0106288 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 73/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005766/2015-90 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representado: Banco Bradesco S.A Advogados: Celso Cintra Mori, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Cristianne Saccab Zarzur, Marina Curi Penna e outros. EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor de Banco Bradesco S.A. sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art.21, incisos IV, V e IX da Lei 8.884/94. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08.06.2015, por meio da Nota Técnica nº 30 (Documento SEI nº 0069979), acolhida mediante Despacho nº 494, de 04.05.2015, publicado no Diário Oficial da União em 08.06.15, com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica, conduta essa passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, IV e VII da Lei 12.529/2011 Após a publicação do Despacho, o Representado foi notificado do prazo para a apresentação de sua defesa, a qual foi juntada, tempestivamente, aos autos em 04 de agosto de 2015 (Documento SEI nº 0091032). O Bradesco suscitou preliminarmente a ausência de provas para comprovação da conduta anticompetitivas, a inversão do ônus da prova em decorrência disso e a violação do princípio do devido processo legal. Do mesmo modo, foi alegada, em preliminar, a prescrição da pretensão punitiva com relação aos atos anteriores a 2008. O Representado requereu, ainda, a juntada da cópia dos contratos firmados com as entidades da Administração Pública destacadas na Nota Técnica. Em relação à produção de provas, o Representado postulou genericamente a produção de todas as provas admitidas em direito. Por fim, o Representado indicou três testemunhas a serem ouvidas no CADE. É o relatório. II.

ANÁLISE II.1 Das preliminares suscitadas II.1.1 A ausência de provas O Representado suscita preliminarmente a ausência de provas para instauração de processo administrativo que comprovem os efeitos deletérios à concorrência gerados pelo Bradesco, uma vez que a conduta imposta não se trata de ilícito per se, necessitando, portanto, de comprovação dos impactos gerados pela atividade. Contudo, conforme exposto na Nota Técnica nº 30, durante o Inquérito Administrativo, foram identificados 35 contratos com cláusula de exclusividade em relação à oferta de crédito consignado. Na própria defesa do Representado, ele alega que, na realidade, o número correto de contratos com cláusula de exclusividade passa para 39. Desse modo, não se pode inferir sobre ausência de provas para o prosseguimento do Processo Administrativo, uma vez que constam nos autos provas suficientes. Ademais, a robustez das provas colhidas por meio da instrução e a efetiva comprovação da conduta são questões que devem ser analisados no exame de mérito do caso. II.1.2 A inversão do ônus da prova Conforme já explanado no ponto acima, constam nos autos elementos suficientes para a instauração do presente Processo Administrativo, tendo sido possível comprovar a utilização de cláusulas de exclusividade para crédito consignado, não se tratando de mera suposição genérica feita pelo Banco do Brasil.

Qualquer outro questionamento preliminar relativo à avaliação dessas e de outras provas que venham a ser produzidas nos autos, ou à existência de posição dominante ou poder de mercado com potenciais efeitos deletérios à concorrência se mistura com a própria análise de mérito do processo, tornando imprópria sua análise na presente nota. Por conseguinte, o ponto será revisitado e apreciado em momento devido posterior. II.1.3 Violação ao princípio do devido processo legal O Representado sustenta que houve violação aos direitos de contraditório e de ampla defesa, uma vez que: (i) as acusações formuladas são genéricas e amplas, carecendo de comprovação de poder de mercado do Representado e de efeitos negativos à concorrência; e (ii) o período de investigação não foi delimitado. Da mesma maneira que os demais argumentos levantados, o primeiro ponto resta rebatido pela comprovação da existência de provas documentais sobre a suposta prática anticoncorrencial analisada, e qualquer investigação sobre poder de mercado ou sobre efeitos deletérios à concorrência não se dissocia da própria análise de mérito do caso. Ademais, a Nota Técnica de instauração do processo informa de maneira clara quais são as condutas das quais o Representado é acusado. O argumento de que o período de investigação não foi delimitado pela SG será abordado no item II.1.d abaixo.

II.1.4 Prescrição da pretensão punitiva com relação aos atos anteriores a 2008 Segundo o Representado, “a pretensão punitiva do SBDC está prescrita no presente caso com relação aos contratos extintos até 17.12.2007”, uma vez que a denúncia aberta pela SG ocorreu em 17.12.2012. Em relação à alegação de prescrição alegada pelo Representado, a SG consultou a PFE-CADE (Despacho SG 1005 – Documento SEI nº 0097873) que se manifestou nos autos por meio do Parecer Jurídico nº 351 (Documento SEI nº 0098514). A PFE-CADE alegou que práticas de integrantes do sistema bancário brasileiro (bancos e instituições de crédito) “não devem ser encaradas como atos pontuais isolados praticados por seus funcionários (...) mas como padrões processuais estrategicamente desenhados, implementados e disponibilizados de maneira negocial e impessoal a todos os clientes”. Essas práticas devem, portanto, ser encaradas como “uma prática comercial que demanda e acarreta uma postura negocial do banco perante os clientes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas” (grifo no original). Dessa forma, se essa prática comercial ferir a legislação antitruste, a infração deve ser considerada como uma infração permanente, ou seja, “aquela que não obstante consubstanciada numa prática isolada (uma previsão interna, um contrato realizado, por exemplo) pode gerar (ou gera) efeitos antijurídicos que se perpetuam no tempo”.

Além disso, nenhum dos trinta e cinco contratos com exclusividade na oferta de crédito consignado, encontrados pela SG e presentes nos autos, foi firmado antes de 17.12.2007. Dessa forma, ainda que se considerasse a alegação de prescrição do Representado, nenhum dos contratos objeto de análise do presente ato seriam afetados pela prescrição. Por conseguinte, restam superadas as questões preliminares suscitadas na defesa do Representado. As demais questões levantadas na defesa do Bradesco foram apontadas, pelo próprio Representado, como questões de mérito e serão abordadas oportunamente. II.2 Da produção de provas A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse do Representado sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529, c/c com o artigo 155 do Regimento Interno do CADE[1]. Segundo o art. 70, o Representado deve especificar as provas que devem ser produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido à Representada que poderá requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho nº 494/2015 que originou o presente processo.

De acordo com a defesa apresentada, o Representado juntou cópia dos contratos firmados com as entidades da Administração Pública destacadas na Nota Técnica e postulou genericamente a produção de todas as provas admitidas em direito. O Representado indicou, ainda, a qualificação completa de três testemunhas a serem ouvidas no CADE, quais sejam: (i) Olídio Aralde Júnior; (ii) Jefferson Ladislau Pereira e (iii) Sandra Regina Guerra Almeida. Cabe ressaltar que, caso seja do interesse do Representado, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental, e deverá ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias da publicação da decisão do Sr. Superintendente-Geral, sob pena de indeferimento da produção da prova. Importante ressaltar, ainda, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Posteriormente será dada, ao Representado do presente Processo Administrativo, ciência das datas e dos horários que serão designados oportunamente por esta Superintendência-Geral para a realização das oitivas das pessoas indicadas, para que compareçam às audiências. No que se refere à produção de outras provas admitidas em direito, indefere-se o pedido formulado pelo Representado já que se trata de pedido genérico, em desacordo com o despacho de instauração e com o art. 70 da Lei n º 12.529/2011. Em relação à juntada de provas documentais do Representado, ressalta-se que, nos termos do §5º do art. 155 Regimento Interno do CADE[2], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessárias ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei 12.529/11, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, os poderes de instrução previstos na Lei III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: (i) o indeferimento das preliminares suscitadas por falta de amparo legal, ou por se tratar de matéria de mérito, que serão apreciadas em momento oportuno;

(ii) o deferimento do pedido de produção de prova testemunhal, na figura dos senhores Olídio Aralde Júnior, Jefferson Ladislau Pereira e da Sra. Sandra Regina Guera Almeida, e que sejam oficiadas as testemunhas qualificadas para serem ouvidas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011; (iii) o indeferimento do pedido de produção de quaisquer provas admitidas em direito, já que tal pedido foi feito de maneira genérica, em desacordo com o Despacho de instauração do Processo Administrativo que determina, expressamente, que o Representado deve especificar as provas que pretender produzir já em sua defesa, conforme art. 70 da Lei n º 12.529/2011. (iv) quanto à produção de prova documental: em atenção ao que alude o §5º do artigo 155 do Regimento Interno do CADE e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de qualquer documento, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Estas são as conclusões. [1] Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [2] Art. 155, §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.