Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento - Financeiras

SEI/CADE - 0607835 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005770/2015-58 Representante: Cade ex-officio Representado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul - Banrisul Advogados: Ricardo Leal de Moraes, Vitor Lia de Paula Ramos e outros. Relatora: Conselheira Paula Azevedo VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Processo Administrativo. Suposto abuso de posição dominante por meio de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, incisos I, II, IV, e §3º, incisos II, IV e VII, da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos IV, V e IX, da Lei nº 8.884/1994. Análise quanto ao fechamento de mercado. Ausência de poder de mercado. Inexistência de potencialidade lesiva. Impossibilidade de efeitos anticompetitivos pela conduta do Representado. Arquivamento. SUMÁRIO I. PRELIMINARES II. MÉRITO II.1. Definição do Mercado Relevante II.2. Poder de mercado II.3. Da exclusividade II.4. Imposição de exclusividade como requisito para ilícito concorrencial II.5. Efeitos anticompetitivos III. DISPOSITIVO I. PRELIMINARES Em sua defesa (SEI 0090513), o Banrisul apresentou duas questões analisadas como preliminares pela Superintendência-Geral (SG): (i) a incompetência do CADE para julgamento da matéria, relacionada ao mercado financeiro; e (ii) ausência de ilicitude nos contratos firmados até 2010.

Essas preliminares foram analisadas no âmbito da Nota Técnica nº 70/2015 (SEI 0103130). Adoto a fundamentação exposta pela SG como minhas razões de decidir, e permito-me apenas sintetizá-las no quadro abaixo: Tabela 1.Preliminares e prejudiciais de mérito analisadas pela SG Preliminares/ Prejudiciais de Mérito Fundamentos para rejeição Incompetência do CADE para julgamento da matéria, relacionada ao mercado financeiro Como bem colocou a SG, a competência para tratar de questões do Sistema Financeiro é complementar entre CADE e Bacen, sendo plenamente aplicável pelo CADE a legislação antitruste ao setor financeiro. Essa questão já foi reiteradamente discutida pelo CADE, tendo sido objeto inclusive de Ato Normativo Conjunto assinado pelas autarquias em 5 de dezembro de 2018[1], de forma que entendo desnecessário me alongar sobre ela novamente. Ausência de ilicitude nos contratos firmados até 2010 O fato de a Circular nº 3522/2011 do Bacen ter sido editada somente em 2011 não significa dizer que antes disso a prática não pudesse gerar efeitos anticompetitivos no mercado, ainda que não houvesse sido proibida expressamente pelo regulador. Normas de cunho regulatórios podem, em determinados casos, vir a proibir situações que são indesejáveis inclusive sob o ponto de vista concorrencial.

Contudo, nesses casos, a regulação vem apenas reforçar a aplicabilidade da legislação concorrencial, que independe de normativos infra legais para ter eficácia jurídica, como é o caso do objeto sob análise. A fundamentação legal utilizada pelo CADE para investigar e instaurar o presente Processo Administrativo advém de sua competência decorrente da Lei nº 12.529/2011 e das condutas ali tipificadas, não relacionadas com normativo expedido pelo Bacen que, não obstante, corrobora a legislação concorrencial. Fonte: elaboração própria, com base na Nota Técnica nº 70/2015 (SEI 0103130). Ademais, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) também atestou, em seu Parecer nº 6/2019 (SEI 0575944), a regularidade procedimental e a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, indefiro as preliminares suscitadas. II. MÉRITO Como exposto no Relatório, o presente caso cinge-se a apurar suposto abuso de posição dominante por meio de infração à ordem econômica consubstanciada por meio de contratos de exclusividade entre o Representado e órgãos públicos para oferta de crédito consignado. A conduta é passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º incisos III, IV e VII da Lei nº 12.259/2011 (correspondentes aos artigos 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e IX da Lei nº 8.884/1994).

Por se tratar de conduta unilateral verificada por seus efeitos, sua análise deve ser feita por meio da regra da razão, consoante o entendimento desse Conselho. Assim, é necessário empreender as seguintes etapas de análise: (i) delinear a prática sob análise e como ela pode ser lesiva à concorrência; (ii) definir o mercado relevante no qual a conduta teria sido praticada; (iii) aferir o poder de mercado e a eventual posição dominante do agente investigado no mercado relevante definido; (iv) verificar a materialidade da conduta de exclusividade; e (v) verificar a ocorrência de fechamento substancial do mercado e a inexistência de eficiências ou de uma justificativa econômica razoável. Os contratos de exclusividade representam uma restrição vertical à concorrência, podendo tornar-se uma preocupação quando fazem parte da estratégia de um agente dominante em algum elo da cadeia, upstream ou downstream, para fechar o acesso de seus concorrentes a fontes de insumos ou a canais de venda. Por pressuposto, sendo uma conduta consubstanciada como exercício abusivo de posição dominante, é necessário que o agente detenha posição dominante no mercado relevante. A teoria econômica aponta que as estratégias de fechamento de mercado e exclusão de rivais por meio de exclusividade podem ser implementadas com sucesso quando o agente dominante se aproveita das externalidades negativas derivadas de economias de escala. Nesse ponto, Fumagalli, Motta e Calgano explicam:

“Nos cenários até então discutidos, o fator crítico que leva à conclusão de que contratos de exclusividade podem ser usados para excluir rivais mais eficientes é a presença de economias de escala. Economias de escala fazem o sucesso da entrada depender de um número de clientes livres e geram a externalidade negativa de que a decisão de um cliente de comprar do agente dominante afeta os demais agentes ao tornar a entrada menos lucrativa”[2]. O que ocorre, portanto, é que o agente dominante busca restringir a possibilidade de entrada ao impedir que os rivais consigam contratar com clientes ou fornecedores em um número suficiente para permitir a amortização dos custos fixos e a viabilidade da operação. Nesse sentido: Contratos de exclusividade têm mais chance de gerar preocupações anticompetitivas quando há muitos clientes cuja demanda individual é insuficiente para patrocinar a entrada (ou, mais genericamente, para permitir que um rival alcance escala eficiente) e quando não possuem a habilidade de coordenar as decisões de compra”[3]. Isto é, por meio da exclusividade, o agente dominante tranca um número relevante de clientes/fornecedores e, assim, impede que os rivais consigam atingir a escala mínima viável para que a sua operação econômica seja lucrativa.

Desse modo, para que o agente dominante consiga alcançar o efeito anticompetitivo de excluir rivais por meio de exclusividade, é necessário que uma parcela substancial do mercado esteja fechada, no sentido de que não restam clientes ou fornecedores suficientemente relevantes para que os rivais possam entrar no mercado e se manter na atividade econômica. Portanto, a teoria do dano aplicada para constatar a ilicitude concorrencial da conduta presta-se a identificar se as relações de exclusividade em questão resultaram em um fechamento substancial que tenha causado ou que tenha a potencialidade de causar dano à concorrência. Tem-se como fechamento substancial o bloqueio para rivais da parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável, de modo a impedir que os rivais consigam entrar ou se manter no mercado. Como já pronunciei em casos anteriores neste Plenário, compreendo que o teste para verificar a ocorrência e a potencialidade lesiva do fechamento perpassa por três premissas: 1) existência de poder de mercado; 2) conduta que impeça os rivais de terem a oportunidade de concorrer; e 3) inexistência de justificativa legítima da restrição adotada[4]. Portanto, a mera existência de cláusulas de exclusividade não é suficiente para configurar infração à ordem econômica, que será consubstanciada tão somente na medida em que forem verificados efeitos, concretos ou potenciais, lesivos à concorrência.

Do contrário, se não for verificado o fechamento substancial por agente com posição dominante, a prática não apresentará potencial lesivo à concorrência. Assim, a análise concorrencial a ser empreendida neste voto volta-se a apreciar a definição do mercado relevante, a aferição do poder de mercado e a existência de fechamento substancial do mercado que venha a gerar prejuízos à ordem concorrencial. II.1. Definição do Mercado Relevante Como bem destacou a SG, no mercado de crédito consignado há, em geral, três partes envolvidas na negociação: o empregador, a instituição financeira e o consumidor/trabalhador. Nessa relação, o empregador realiza contratos com instituições financeiras, que poderão ofertar o serviço de crédito consignado. O trabalhador, então, celebra um contrato de empréstimo com uma dessas instituições já contratadas/conveniadas por seu empregador. Tal contratação é informada ao empregador, responsável por realizar os descontos das parcelas diretamente da folha de pagamento daquele funcionário, que receberá seu salário já com o desconto. A dinâmica pode ser ilustrada pela figura abaixo: Figura 1. Dinâmica de contratação de crédito consignado Fonte: elaboração própria. Na visão da SG e da ProCADE, o mercado de crédito consignado se diferencia das demais modalidades de crédito, pois em geral oferece taxas inferiores e condições mais benéficas ao consumidor em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira.

Assim, a SG e a ProCADE entendem não haver substituibilidade entre o crédito consignado e as demais modalidades de crédito pessoal (tais como cheque especial, por exemplo), razão pela qual definiram o mercado relevante, na dimensão do produto, como o mercado de crédito consignado. Na dimensão geográfica, o mercado foi definido como nacional, em linha com os precedentes do CADE[5], pois é possível a contratação do crédito em qualquer agência desde que o banco tenha convênio com aquele órgão público (demanda), e porque os bancos ofertam esse serviço por todo o país (oferta). De outro lado, o Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF) traçou uma definição distinta para o mercado relevante em análise. De acordo com a exposição feita no Parecer (SEI 0597685 e 0598501), seria necessário (i) diferenciar o crédito consignado ofertado nos setores público e privado, que não seriam substituíveis entre si; e (ii) delimitar ainda mais o mercado geográfico. Na visão do MPF, o mercado deveria ser definido, sob a ótica do produto, como o mercado de serviço de crédito consignado para servidores públicos e, sob a ótica geográfica, como o subconjunto de consumidores em nicho municipal. Acerca desse ponto, entendo pertinente tecer algumas considerações. Quanto à definição do mercado relevante sob a dimensão do produto, compreendo que o mercado deve ser considerado como o de crédito consignado.

Isso porque, tanto no setor privado quanto no setor público, o que diferencia a modalidade de crédito consignado das demais modalidades de crédito são as taxas inferiores e as condições mais benéficas ao consumidor, em razão do menor risco de inadimplência assumido pela instituição financeira. Em ambos os setores, as condições de contratação são diferenciadas em razão das mesmas características. Essa definição guarda coerência com as análises anteriores do CADE, em que se avaliou que o mercado de crédito consignado constitui um mercado relevante único e à parte das demais modalidades de crédito pessoal. Além disso, como se verificará mais adiante, a maior parcela do crédito consignado à época era fruto de contratações por servidores públicos, aposentados e pensionistas, não sendo necessária a segmentação do mercado relevante para análise. Quanto à dimensão geográfica, entendo especialmente relevante nos voltarmos aos precedentes deste Conselho. Quando da análise do Ato de Concentração entre o Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), aprovado sem restrições em 2012, a SG avaliou se a definição de mercados relevantes envolvendo oferta de crédito deveria ser considerada como municipal ou nacional. Naquela oportunidade, a SG verificou que havia divergências acerca dessa definição tanto na literatura quanto nos precedentes do CADE[6].

Os precedentes que definiram o mercado como municipal consideravam o pequeno poder de barganha e a grande assimetria informacional existente entre pessoas físicas e as grandes instituições financeiras. Ademais, a necessidade de monitoramento próximo das operações – desde a coleta de informações anteriores à concessão do crédito até o acompanhamento das operações – também contribuía para essa definição geográfica mais restrita. Por outro lado, a SG apontou a existência de quatro argumentos principais contra a definição municipal do mercado relevante, que aqui passo a relatar. O primeiro deles consistia nos avanços tecnológicos que permitiram o uso do e-banking, fazendo com que a proximidade entre o banco e seu cliente, como fator competitivo, perdesse relevância. O segundo ponto relevante apontado foi a edição da Resolução nº 3.518/2008 do Bacen, que definiu a padronização dos serviços bancários e facilitou a comparação dos serviços entre as diferentes instituições financeiras pelo consumidor. O terceiro ponto considerado foi a criação do Sistema de Informação de Crédito (SCR), uma ferramenta gerenciada pelo Bacen e alimentada pelos bancos, que facilitou aos bancos o acesso a informações de credores e futuros correntistas, permitindo uma melhor avaliação dos riscos pelos bancos e, consequentemente, diminuindo a importância dos gerentes e do monitoramento locais.

O quarto e último ponto argumentado pela SG foi a transformação política de tarifação e de concessão de crédito, que passou a ser definida nacionalmente. Essa definição, somada à atuação dos correspondentes bancários (casas lotéricas, farmácias, supermercados, etc.), permitiu que as regras de concessão de crédito – agora definidas nacionalmente –, ganhassem maior capilaridade, reduzindo ainda mais a importância de políticas regionais dos bancos. Em atenção a esses pontos, a SG definiu o mercado de crédito consignado como nacional. Em adição, cumpre lembrar que, quando do julgamento do Requerimento de TCC apresentado pelo Banco do Brasil (08700.004988/2012-42), o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo pontuou em seu voto que o mercado objeto da investigação fora delimitado pela SG como o mercado nacional de crédito consignado. Também por essa razão, entendo que a definição deve ser mantida para os Processos Administrativos que derivaram do referido TCC, de modo a guardar maior coerência com os recentes precedentes do CADE e com a definição adotada quando da instauração do Processo Administrativo que originou o presente Processo. Por fim, é importante destacar que, em 14 de janeiro de 2011, o Bacen vedou a exclusividade na concessão de créditos, inclusive consignados, por meio da Circular nº 3.522/2011[7]. Dessa forma, a suposta prática analisada foi expressamente proibida pelo Bacen há mais de 8 anos.

Compreendo, portanto, que as ponderações suscitadas e acatadas à época pela SG e pelo Tribunal são consistentes e ainda servem para delimitar o contorno nacional do presente mercado, em linha com os pareceres da SG e da ProCADE. Adoto, portanto, a definição de mercado relevante como sendo o mercado nacional de crédito consignado. Na sequência, portanto, por se tratar de uma conduta potencialmente anticompetitiva a partir da verificação de seus efeitos, passo a analisar a existência de poder de mercado. II.2. Poder de mercado Partindo da exposição do então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, quando da imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1121 a 1165), o MPF considerou que o poder de mercado de uma instituição financeira decorreria da própria exclusividade, pois, na sua presença, o consumidor final não teria opção para desviar sua demanda. Dessa forma, na visão do MPF, o instrumento contratual com previsão de exclusividade acabaria por monopolizar o acesso dos demais bancos àquela folha de pagamento e àqueles consumidores, o que, por si, configuraria a existência de poder de mercado. Com a devida vênia, discordo desse entendimento por três motivos. Primeiramente, o entendimento exposto significa uma inversão da análise concorrencial que, se subvertida, pode acarretar resultados inadequados.

Tendo sido identificada uma conduta potencialmente lesiva, ao se seguir a regra da razão, é preciso definir o mercado relevante, a fim de se delimitar o espaço de possível influência daquela conduta, i.e., delimitar os concorrentes e os consumidores potencialmente afetados. Definido o mercado relevante, a aferição do poder de mercado tem o objetivo de identificar se, em vista do porte, da dimensão e da influência do agente, a conduta pode efetivamente levar a efeitos anticompetitivos naquele mercado determinado. Desse modo, é consequência lógica que os efeitos decorrem da conduta praticada dentro do mercado relevante definido no qual o agente possua poder de mercado. Seria uma inversão metodológica definir o mercado e, consequentemente, a participação de mercado do agente, a partir do espaço em que a conduta gera efeitos. A existência de um acordo de exclusividade não define o mercado relevante, tampouco é a prova da posição dominante. Portanto, para que se possa identificar os efeitos anticompetitivos de uma relação de exclusividade, é necessário, primeiramente, traçar a existência de poder de mercado para que o ilícito de abuso de poder econômico possa ser consumado – e não o contrário. A existência do poder econômico é pressuposto; não podendo ser a exclusividade a origem desse poder econômico. Em segundo lugar, a análise empreendida pelo MPF considerou que cada contrato entre banco e órgão/ente da Administração Pública deve ser tido como um mercado relevante distinto.

Contudo, essa percepção ignora o cenário anterior à realização da contratação, no qual claramente se verifica um ambiente competitivo, em que os bancos ofertam o serviço de crédito consignado e competem entre si a nível nacional. Em última instância, essa percepção finda por ignorar uma verdadeira definição de mercado relevante, desconsiderando, portanto, quais agentes atuam e efetivamente concorrem nesse mercado até que a contratação com a Administração Pública seja concretizada. Em terceiro lugar, o entendimento expresso pelo MPF, se levado às últimas consequências, implicaria na ilicitude por objeto de qualquer cláusula de exclusividade, uma vez que, para o parquet, o próprio objeto da conduta é restritivo da concorrência e implementa uma situação de monopólio com relação às partes diretamente impactadas por aquele instrumento contratual, independentemente de seus efeitos e das demais condições e dimensões do mercado. O objetivo da análise concorrencial quanto à conduta de abuso de poder econômico por meio da imposição de exclusividade consiste em avaliar se, existindo poder de mercado, houve fechamento da entrada no mercado ou a exclusão de rivais, em decorrência do abuso de poder econômico. Esse fechamento e a existência de efeitos devem ser medidos no mercado como um todo, ou seja, no espaço que estaria disponível para que os concorrentes fizessem ofertas, ausentes os acordos de exclusividade.

Assim, a existência de poder de mercado é condição primeira e essencial para a continuidade da análise, razão pela qual passo a verificá-la antes mesmo de analisar a materialidade da conduta. Na análise do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39), a SG apontou algumas informações relevantes sobre o mercado de crédito consignado no período da conduta apurada nos presentes autos. De acordo com o verificado pela SG, o mercado de crédito consignado apresentava relevante crescimento, tendo se destacado inclusive dentre as modalidades de crédito pessoal. O gráfico abaixo demonstra esse crescimento, tendo sido utilizado também pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1156). Figura 2. Gráfico Evolução do Saldo Real de Crédito para Pessoas Físicas Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 131. Dados obtidos do Bacen e corrigidos pelo IGP-M. Outra importante informação apresentada pela SG foi que, de acordo com dados do Bacen, a demanda por crédito consignado apresentou aumentos generalizados nas cinco regiões do país, tendo sido um pouco maiores nas regiões Sul e Nordeste.

Esses dados são relevantes para mostrar que o aumento no número de contratações pode estar relacionado ao crescimento do mercado como um todo, e não ao abuso de poder de mercado por um ou outro player. O gráfico abaixo, produzido pela SG à época demonstra que os diferentes agentes do mercado mantiveram taxas de crescimento semelhantes entre si e com relação ao mercado como um todo: Figura 3. Gráfico Evolução Percentual da Carteira dos Seis Maiores Bancos Fonte: Parecer Técnico 213/2012 da SG, no âmbito do Ato de Concentração entre Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. (08700.006962/2012-39). SEI 0114597, fls. 138. Dados obtidos das Requerentes, com base em dados do Bacen. Os dados acima demonstram, portanto, que o mercado nacional de crédito consignado estava em fase de crescimento, e que cada instituição financeira parecia se apropriar de parcela proporcional dessa expansão, não tendo sido registrado um pico significativo de aumento de participação de mercado por nenhum player. Ademais, o Bacen estimou que as operações de crédito consignado se concentravam majoritariamente no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS, que, juntos, somavam 85,6% do mercado em janeiro de 2011.

Esses dados são especialmente relevantes para demonstrar que, ainda que a definição de mercado relevante adotada compreenda o crédito consignado relacionado ao setor privado, tal parcela correspondia no máximo a cerca de 14,4% das contratações de crédito consignado à época. Esses dados são ilustrados pelo gráfico abaixo, também apresentado pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo quando de seu voto para a imposição de Medida Preventiva ao Banco do Brasil (SEI 0142591, fls. 1153): Figura 4. Gráfico Distribuição do Saldo do Crédito Consignado entre setores público e privado Dessa forma, estamos falando: (i) de um mercado em crescimento aproveitado por todos os seus maiores players em graus semelhantes; (ii) de mercado que apresentou crescimento significativo na região Sul do país, na qual as relações contratuais do Representado estão localizadas; e (iii) de mercado majoritariamente composto por contratações no segmento de servidores públicos (ativos e inativos) e aposentados e pensionistas do INSS. Considerando esse contexto e passando à análise específica do caso do Banrisul, sua participação no mercado de crédito consignado nacional foi estimada nos presentes autos como inferior a 3% no período entre 2008 a 2014. Para corroborar esse dado, destaco que, na ocasião da análise do já referido Ato de Concentração, a participação do Banrisul foi estimada, pelas Requerentes, com base em dados do Bacen, como variando entre 3,55% e 3,95%, entre os anos de 2008 e 2011.

Os dados, portanto, são bastante próximos entre si e estão consideravelmente abaixo do patamar mínimo de 20% indicado como parâmetro para aferição de posição dominante no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Com o objetivo de verificar se o Banrisul poderia possuir participação de mercado relevante em algum mercado correlato, bem como testar o argumento para outras possíveis definições de mercado, a SG verificou o market share do Banrisul (i) no mercado bancário nacional, que correspondeu a 1,11% em 2018; e (ii) no mercado estadual baseado na carteira de crédito ativa[8], que foi estimada em 6,5%. Assim, em qualquer desses cenários – ainda que considerado o cenário regional mais restritivo –, não seria possível afirmar que o Banrisul detivesse poder de mercado presumido. A SG ainda chegou a avaliar a possibilidade de existência de uma dominância coletiva (joint dominance), ou seja, uma atuação conjunta dos principais bancos do país que, juntos, representariam grande parte do mercado nacional. No entanto, considerando a jurisprudência limitada do CADE a respeito de casos de dominância coletiva, entendo que essa não deva ser uma análise depreendida de forma subsidiária em um caso de abuso de posição dominante. Portanto, concluo pela inexistência de posição dominante por parte do Banrisul.

Em se tratando de conduta analisada a partir de seus efeitos, a inexistência de posição dominante do Representado no mercado relevante já denota a impossibilidade da potencialidade lesiva da conduta supostamente praticada pelo banco, sendo desnecessário prosseguir com a análise. Isto é, ainda que o Representado tivesse relação contratual de exclusividade com todos os seus clientes na época investigada, não se poderia falar em infração concorrencial, já que o Representado não deteria posição dominante ou capacidade de fechar uma parcela substancial do mercado. Entretanto, apenas para fins de completude da fundamentação, seguirei com a análise dos demais tópicos, a fim de verificar a materialidade da conduta e a possibilidade de produção de efeitos nocivos à concorrência. II.3. Da exclusividade Acerca da existência de exclusividade, o Representado informou à SG que, com relação aos contratos firmados até 2010, 328 continham cláusulas de exclusividade. Desses, 316 foram firmados em 2007, 7 em 2008, 3 em 2009 e 2 em 2010 (SEI 0090513). O Banco informou ainda que nenhum contrato firmado antes de 2010 com previsões de exclusividade estaria vigente. De fato, como se verifica pelos documentos reunidos aos autos e informado pelo próprio Representado, o Banrisul possuía contratos com previsões de exclusividade com parcela relevante dos 496 municípios existentes no estado do Rio Grande do Sul à época (SEI 0388492). II.4.

Imposição de exclusividade como requisito para ilícito concorrencial Em resposta ao Ofício nº 5119/2017 (SEI 0382420), o Banrisul informou que todos os contratos com previsões de exclusividade foram celebrados com base em Convênio de Cooperação Técnica e Financeira celebrado em 2007 com a Federação das Associações de Municípios do Estado do Rio Grande do Sul (FAMURS), entidade composta por 27 associações regionais, que reúne 497 municípios do Estado do Rio Grande do Sul. Segundo o Banrisul, no período da conduta, as prefeituras municipais identificaram uma fonte de receita por meio da venda da exclusividade dos canais de consignação, folha de pagamento e prestação de outros serviços às instituições financeiras. Por esse motivo, passaram a vender esses serviços por licitações ou convênios com bancos. Ainda de acordo com o banco (SEI 0388492), o Convênio com a FAMURS se deu apenas como uma forma de se estabelecer uma possibilidade aos municípios menores que a integravam de contratar com o Banrisul pelo valor pré-determinado que o banco se dispunha a pagar. Nesse cenário, os municípios eram livres para decidir se entendiam o valor adequado e gostariam ou não de contratar com o Banrisul. A FAMURS apresentou manifestação aos autos (SEI 0388505), na qual afirmou que atuava como articuladora entre os municípios do Rio Grande do Sul e terceiros. Em razão de seus pequenos portes, os municípios se utilizavam da FAMURS como meio para negociar condições mais vantajosas em conjunto.

No caso da relação com o Banrisul, a Federação informou que a formalização do instrumento jurídico era direta entre o banco e cada município, sem qualquer exigência de que as cláusulas fossem comuns a todos eles e sem a intervenção direta da FAMURS. Esclareceu, ainda, que, caso uma Prefeitura decidisse não aderir ao Convênio, ela poderia procurar todos os outros bancos oficiais. Pelo que se verifica da cópia do Convênio juntada aos autos pela FAMURS (SEI 0388505), de fato a minuta-modelo previa a exclusividade do Banrisul para a oferta de empréstimos consignados, nos seguintes termos: II - estabelecer o Banrisul como agente financeiro conveniado exclusivo dos respectivos municípios para disponibilização de crédito mediante consignação em folha de pagamento aos servidores municipais e empregados ou servidores de autarquias e/ou empresas públicas; III - estabelecer o Banrisul como agente financeiro conveniado dos municípios que já firmaram compromisso de recebimento e gerenciamento operacional e financeiro dos depósitos das folhas de pagamentos dos seus servidores para disponibilização de crédito mediante consignação em folha de pagamento, com exclusividade ou preferência, vedada a participação de terceiro agente financeiro. (Grifou-se). A minuta previa, ainda, a obrigação da FAMURS em executar um plano de ação para buscar expandir a contratação para o maior número de municípios do Rio Grande do Sul: CLÁUSULA SEGUNDA - DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES Caberá à FAMURS:

I - executar um plano de ação com todos os Municípios do Rio Grande do Sul visando concretizar os compromissos assumidos na cláusula primeira do presente termo, mediante a firmatura individual de convênio entre o Banrisul e o Município, especialmente em relação à folha de pagamentos, as consignações, centralização da arrecadação e contas a pagar, estabelecidos na cláusula primeira acima. (Grifou-se). Para compreender melhor o documento, é necessário olhar os demais elementos reunidos aos autos. A Prefeitura Municipal de São Leopoldo, em sua manifestação em resposta ao Ofício 312/2018 (SEI 0439814), apresentou a Ata nº 256/2017, de Assembleia Geral Ordinária realizada no dia 13 de novembro de 2017 no auditório da FAMURS. Nessa Assembleia, em que estavam presentes o Presidente da FAMURS, a Governadora do Estado, o Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado, diversos Prefeitos de Municípios do Rio Grande do Sul e o Presidente e a Diretoria do Banrisul, foi votada a proposta de Convênio de Cooperação Técnica e Financeira a ser celebrado entre a FAMURS e o Banrisul. Pelo que se verifica do teor da Ata, na ocasião, diversas autoridades se manifestaram sobre a importância da manutenção das folhas de pagamento dos servidores em banco com público e com presença forte no estado.

Pelas manifestações, é possível verificar ainda a preocupação dos municípios menores em razão do desinteresse das entidades privadas de atuar nessas localidades, que contavam com reduzido número de servidores, e a consequente satisfação em poder realizar o contrato com o Banrisul, que estaria se dispondo a atender a totalidade do estado. Para além desse aspecto, há de se destacar ainda dois trechos relativos à exclusividade do banco para oferta de crédito consignado e à liberdade de contratação com a instituição financeira: “Em seqüência, o Presidente da Famurs, Flávio Lammel, oportunizou espaço para manifestações dos prefeitos presentes, no momento em que o Sr. Generi Máximo Lipert - Prefeito de Terra de Areia, questionou o presidente do Banrisul sobre a necessidade da consignação exclusiva para o banco, tendo sido respondido afirmativamente” (grifos nossos) “Em seqüência o Presidente Flávio destacou que estava sendo apreciado nesta assembléia a autorização para a assinatura de um convênio entre a Famurs e o Banrisul. Que os municípios poderão contratar ou não com o Banrisul, por tratar-se de ato de gestão administrativa de competência do Prefeito Municipal, dentro da esfera de autonomia do ente federativo Município, mas que a federação estava participando deste esforço visando o atendimento da totalidade dos municípios gaúchos”. (Grifou-se) Pela Ata, verifica-se que o Banrisul reafirmou a necessidade da exclusividade quanto à oferta de crédito consignado.

Entretanto, o Presidente da FAMURS ressaltou já naquela ocasião que os municípios estavam livres para contratar ou não com o Banrisul, conforme acima destacado. Dessa forma, pelo que é possível verificar da Ata em questão, o Convênio parece mesmo ter sido firmado para possibilitar aos municípios menores a celebração de contratos de gerenciamento de suas folhas de pagamento e, ao menos pelo discutido: (i) os municípios estariam livres para contratar ou não com o banco; e (ii) a exclusividade parece ter sido prevista em razão da contrapartida financeira oferecida pelo Banrisul para obter o gerenciamento das folhas. Vale frisar, como se verificará adiante, que a própria Prefeitura de São Leopoldo – que apresentou a Ata em questão – é um dos exemplos de município que, na prática, possuíam contratos com outros bancos além do Banrisul. De acordo com a Ata, o Convênio foi votado e aprovado pela grande maioria dos prefeitos presentes, tendo sido computadas somente seis abstenções/reprovações. Com a finalidade de entender o processo de formação desses contratos e confirmar a narrativa apresentada pelo Banrisul e pela FAMURS, a SG oficiou uma amostra de 30 Prefeituras, listadas na Nota Técnica nº 50/2018 (SEI 0541788). Analisando o teor das respostas apresentadas, verifica-se o seguinte cenário: 1) em 8 casos não havia previsão contratual expressa de exclusividade[9];

2) em 7 casos, apesar de contratualmente prevista, a exclusividade não era exigida pelo banco e não ocorria na prática, de acordo com as próprias prefeituras[10]; 3) em 11 dos casos em que a exclusividade existia, ela foi prevista por contrato negociado com base na minuta estabelecida pelo Convênio firmado com a FAMURS[11]; 4) em 1 caso de exclusividade, apesar de a Prefeitura não ter afirmado que o contrato foi baseado no Convênio, sua redação é bastante semelhante à da minuta[12]; 5) em 1 caso havia exclusividade não decorrente do Convênio[13]; e 6) 2 prefeituras não responderam aos ofícios[14]. Acerca dos casos em que a exclusividade sequer era prevista contratualmente, entendo desnecessário alongar-me, já que a prática investigada sequer existia. Assim, limito-me a transcrever trecho da resposta apresentada pela Prefeitura de São Vicente do Sul (SEI 0443471), que garante que outros bancos realizaram operações de crédito consignado com seus servidores no período[15]: "Ressaltando, durante todo o período contratual —considerando a data inicial do citado contrato até a atualidade – vários servidores se valeram de outras instituições de crédito para contratar empréstimos, inclusive, na modalidade consignada". (Grifou-se). Para ilustrar os casos em que a exclusividade era contratualmente prevista, mas não exigida, destaco os exemplos das Prefeituras de Guaporé, Caxias do Sul e Capão do Leão:

"Conforme pesquisa feita em nosso RH, mesmo com o contrato de exclusividade, as outras instituições faziam consignado para os servidores". Prefeitura de Guaporé (SEI 0438704). "A folha de pagamento do Município identificou, em seus registos, descontos realizados através de créditos consignados em folha de pagamento, nos bancos Banrisul e Caixa Econômica Federal, referente aos exercícios de 2005 a 2012. Conforme demonstrado no item anterior, o Município não possui exclusividade com instituição financeira, em relação à concessão de empréstimo na modalidade consignada". Prefeitura de Caxias do Sul (SEI 0440976). "Segundo, se apurou no Departamento de Recursos Humanos, havia empréstimos consignados com outra instituição bancária no período citado". Prefeitura de Capão do Leão (SEI 0441232). (Grifou-se) Assim, em mais da metade dos casos, não restou verificada a exclusividade na prática. Passando aos contratos com exclusividade, conforme previamente mencionado, verifica-se que eles foram negociados tendo como base o Convênio firmado com a FAMURS, com exceção de um deles. Quanto aos 12 que seguiram esse padrão, entendo que cabem duas observações.

A primeira delas é que a análise das respostas verificou que de fato havia cidades nas quais somente o Banrisul estava presente[16] e, portanto, as alegações do Banrisul e da FAMURS, no sentido de que tal Convênio objetivava garantir que os menores municípios pudessem também negociar a venda de suas folhas de pagamento e de sistemas de concessão de crédito, parecem se confirmar[17]. A segunda é que ao menos parte das Prefeituras oficiadas reconheceu que a oferta de consignados apenas por um agente no mercado poderia ser vantajosa sob a perspectiva da Administração Pública[18]: "As vantagens para a Prefeitura é a facilidade de centralização num único canal de desconto da folha de pagamento, facilitando nosso controle contábil e financeiro". Prefeitura de Pelotas (SEI 0440523). "Atualmente a única vantagem, caso se adotasse uma única instituição financeira, seria a diminuição de tempo e pessoal envolvido com o processamento dos dados". Prefeitura de Novo Xingú (SEI 0441155). "Sim, os Servidores, tiveram vantagens, pois os juros do consignado eram mais baixos em relação as demais instituições financeiras, e, quanto ao ente público, como foi informado anteriormente, houve por parte do Banrisul a compra da Folha de Pagamento do Município". Prefeitura de Santa Margarida do Sul (SEI 442369). "Pelo que sabemos, as cláusulas de exclusividade foram incluídas com o objetivo de que os Municípios recebessem o pagamento citado na resposta à pergunta 'e’.

Além do pagamento recebido, a vantagem é a padronização dos procedimentos". Prefeitura de Anta Gorda (SEI 436473). (Grifou-se). Deve-se destacar que o crédito consignado implica determinadas obrigações e responsabilidades para o empregador – aqui, a Administração Pública – por meio de suas diversas entidades. Essas obrigações podem ser, por exemplo, prestar, ao empregado e à instituição financeira consignatária, as informações necessárias para a contratação da operação de débito, bem como tornar disponíveis aos empregados as informações referentes aos custos operacionais do crédito consignado e efetuar os descontos autorizados pelo empregado e repassar o valor à instituição consignatária. Assim, limitar o escopo de instituições seria uma maneira de reduzir os custos de transação incorridos na atividade de consignação em folha de pagamento e de explorar a gestão da folha de pagamento com o objetivo de auferir recursos públicos. Sendo assim, verifica-se que, na grande maioria dos casos, quando existente, a exclusividade de fato decorreu do Convênio realizado entre Banrisul e FAMURS, bem como que havia justificativas objetivas e eficiências decorrentes da exclusividade para ambas as partes. Resta analisar o único caso em que a exclusividade não decorreu do Convênio com a FAMURS. No caso da Prefeitura de Canoas, a contratação do Banrisul ocorreu após edital de Dispensa de Licitação.

Conforme documentos apresentados aos autos e de acordo com as informações da Prefeitura, o procedimento observou as recomendações do TCE/RS e foram consultados também os bancos Caixa Econômica e Banco do Brasil para a apresentação de propostas (SEI 0434598). Dessa forma, o contrato com o Banrisul somente foi estabelecido após comparativo com esses dois outros bancos, de modo a ter existido competição ao menos entre os três. A partir da análise dos ofícios, fica comprovado, portanto, que, em mais da metade dos casos, não havia exclusividade – seja porque não era contratualmente prevista ou porque não era exigida de fato. Na maior parte dos casos em que a exclusividade existia, a previsão decorreu de Convênio negociado entre o Banrisul e a FAMURS, apresentando eficiências e justificativas objetivas para ambos os lados. De todo modo, ressalto que o fato da exclusividade decorrer de uma negociação livre entre as partes ou de uma imposição é irrelevante no presente caso. O ilícito concorrencial reside no fechamento de parcela substancial do mercado por agente com posição dominante por meio de cláusulas de exclusividade que têm o efeito de impedir o acesso de rivais ao mercado. No presente caso, o Representado sequer tem posição dominante. II.5.

Efeitos anticompetitivos Como indicado no início do voto, a teoria de dano adotada para os casos de exclusividade deve constatar o fechamento substancial do mercado que retire a escala mínima viável da operação para os rivais, sem justificativa econômica legítima para a restrição, a fim de que a conduta possa ser tida como concorrencialmente ilícita. O teste a ser aplicado deve verificar 1) a existência de poder de mercado; 2) uma conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer; e 3) a inexistência de justificativa legítima da restrição adotada. Tendo em vista que não se constatou a existência de poder de mercado, o exame quanto aos efeitos da conduta no mercado seria desnecessário, mas procederei com a análise, a fim de finalizar a fundamentação e confirmar a inocorrência de fechamento substancial no mercado. Retomando os dados de participação de mercado, tem-se que o Banrisul, no período investigado, detinha parcela inferior a 3% do mercado nacional de prestação de serviço de crédito consignado. Esse dado, por si só, denota que, ainda que todos os clientes do banco estivessem trancados em uma relação de exclusividade, não se haveria de falar em fechamento substancial de mercado. Dessa maneira, observo que: a) Pela análise realizada, o Banrisul não detinha poder de mercado ou posição dominante no mercado nacional de crédito consignado, de modo que sequer poderia incorrer em ilícito concorrencial por efeitos;

b) As c láusulas de exclusividade existentes não acarretaram em fechamento substancial do mercado, inexistindo efeitos lesivos, concretos ou potenciais, à concorrência; Assim, concluo que os elementos constantes dos autos permitem formar convicção quanto à inexistência de infração à ordem econômica por meio da prática de exclusividade analisada. III. DISPOSITIVO Ante o acima exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em face do Banrisul, pois entendo que as provas reunidas aos autos demonstram a inocorrência de infração à ordem econômica. Em atenção às melhores práticas e em observância do art. 3º, inciso III, do Ato Normativo Conjunto nº 1, firmado em 5 de dezembro de 2018 pelo Banco Central do Brasil e o Plenário do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, solicito a comunicação ao Banco Central do Brasil sobre a presente decisão. É o voto. Brasília, 24 de abril de 2019. PAULA AZEVEDO Conselheira-Relatora [1] Disponível em https://www.bcb.gov.br/conteudo/home-ptbr/TextosApresentacoes/Ato%20normativo%20conjunto%205_12_2018%20limpa.pdf. Acesso em 16 de abril de 2019. [2] “In the scenarios discussed so far, the critical factor leading to the conclusion that exclusive contract can be used to exclude more efficient rivals is the presence of scale economies.

Scale economies make the success of entry depend on the number of free buyers and generate the negative externality that one buyer’s decision to purchase from the incumbent exerts on the others by making entry less profitable”. Tradução livre. FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 257. [3] ““Exclusive contracts are more likely to raise anti-competitive concerns when there are many buyers whose individual demand is insufficient to sponsor entry (or, more generally, to allow the rival to achieve efficient scale) and who are unable to coordinate their purchasing decisions.” Tradução livre. FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 315. [4] PA 08012.007423/2006-27, julg. 16 out. 2019; Voto-Condutor, Conselheira Paula Azevedo. [5] Ato de Concentração nº 08700.006962/2012-39. Requerentes: Banco Itaú Unibanco S.A. e BMG S.A. [6] Na ocasião, foram listados os seguintes Atos de Concentração: AC 08012.010081/2007-11, AC 08012.011303/2008-96, AC 08012.011736/2008-41, AC 08012.004534/2011-49. [7] Art.

1º Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento. [8] Valores totais emprestados por cada instituição, considerando apenas os seis maiores bancos daquela região, sendo o 6º colocado o próprio Banrisul. [9] Municípios de São Vicente do Sul, Bento Gonçalves, São José das Missões, Nova Petrópolis, Marau, Capela de Santana, Cruz Alta e Harmonia. [10] Municípios de Colinas, Guaporé, São Leopoldo, Caxias do Sul, Capão do Leão, Faxinalzinho e Pelotas. [11] Municípios de Montenegro, Sete de Setembro, Vila Flores, Westfália, Novo Xingú, Palmares do Sul, Caraizinho, Horizontina, Santa Margarida do Sul, Alto Alegre e Anta Gorda. [12] Município de Bagé. [13] Município de Canoas. [14] Municípios de Pinheirinho do Vale e Cacequi. [15] Acerca da ausência de exclusividade, destaco também a resposta da Prefeitura de Cruz Alta, que apresentou diversos comprovantes de que eram realizados descontos em folha em razão de consignados para o Santander (SEI 0459417). [16] Como se verifica nas respostas das Prefeituras de Westfália (SEI 0440707), Faxinalzinho (SEI 0443887) e Harmonia (SEI 0438709/0440605).

[17] Nesse sentido, a resposta da Prefeitura de Pelotas (SEI 0440523) e a manifestação do Prefeito de São Leopoldo na Ata destacada anteriormente (SEI 0439814). [18] Esse reconhecimento também é feito pela Prefeitura de Sete de Setembro (SEI 0439658), que reconhece que não haveria custo adicional em negociar com outros bancos, porém com a exclusividade o município obteve lucro.