Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002481/2019-21

SEI/CADE - 0631845 - Voto Ato de Concentração nº 08700.002481/2019-21 Requerentes: Angra Infra Multiestratégia Fundo de Investimento em Participações, BPMB Digama Participações S.A e Estre Ambiental S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio C. S Bueno, Luiz Fernando S.L Coimbra e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO pública EMENTA:Ato de Concentração. Lei nº 8.884/1994. Requerentes: Angra Infra Multiestratégia Fundo de Investimento em Participações e Estre Ambiental S.A. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Setor econômico envolvido: tratamento e disposição de resíduos não perigosos. Determinada apresentação da operação por meio de APAC. Notificação obrigatória, nos termos do Art. 54, §3º da Lei nº 8.884/1994. Não há sobreposição horizontal ou integração vertical. Aprovação sem restrições. I.RELATÓRIO I.1.Das Requerentes A Angra Infra Multiestratégia Fundo de Investimento em Participações (“Angra Infra Fip”), anteriormente denominada AG Angra Infraestrutura Fundo de Investimento em Participações, é um fundo de investimento em participações, constituído sob a forma de condomínio fechado, nos termos da Instrução CVM nº 391/2003. À época da operação, a empresa detinha investimentos em empresas atuantes nos seguintes segmentos: (i) produção de etanol; (ii) armazenagem e escoamento agrícola; (iii) sísmica terrestre e meio ambiente;

(iv) soluções ambientais para resíduos terminais, por meio da Resicontrol Soluções Ambientais S.A (“Resicontrol”), empresa subsidiária da Estre Ambiental S.A (empresa-objeto da Operação em apreço); e (v) operações portuárias e logística de comércio exterior. A Estre Ambiental S.A (“Estre”) é uma empresa de caráter operacional que atua, principalmente, no tratamento, gerenciamento e disposição final de resíduos. I.2.Da Operação A operação, implementada em 30/09/2011 (ainda sob a égide da Lei nº 8.884/1994), consiste na subscrição, pelo AG Angra Infraestrutura (antiga denominação de Angra Infra FIP), de [acesso restrito às Requerentes] ações ordinárias da Estre, mediante a transmissão da participação indireta (correspondente a 50%) que detinha no capital social da Resicontrol (que passou a ser subsidiária integral da Estre)[1], tornando-se a Angra Infra FIP detentora de 8,11% do capital social da Estre[2].[3] Figura 1. Estrutura acionária da Estre antes e após a Operação Antes da Operação Após a Operação Pessoas Físicas 72,8% Pessoas Físicas 62,61% Hulshopf Participações Ltda. 16% BPMB 20,9% Neerans S.A 11,2% Hulshopf Participações Ltda. 8,38% Angra Infra FIP 8,11% Total 100% Total 100% A operação foi notificada no dia 13 de maio de 2019 (SEI nº 0613835). I.3.Do Procedimento de Apuração de Ato de Concentração - APACA operação foi notificada no dia 13 de maio de 2019 (SEI nº 0613835).

A notificação da presente operação é resultante de determinação da Superintendência Geral - SG no âmbito de APAC (Processo nº 08700.000821/2014-74) instaurado em 31/01/2014. Referido APAC, por sua vez, advém de decisão do Tribunal do CADE, exarada em 03/04/2013 e publicada em 09/04/2013, no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, nos termos do voto do Conselheiro Relator Marcos Paulo Veríssimo. O Ato de Concentração mencionado, notificado em 24/10/2011, referia-se às operações societárias relativas à Estre consumadas em 30/09/2011, que incluíram, segundo as Requerentes, duas operações conexas, interdependentes e simultâneas, acordadas via um mesmo acordo de acionistas, a saber: (1) a operação ora em análise entre a Angra Infra FIP e a Estre (já detalhada no item I.2), bem como (2) a conversão pela BPMB Digama Participações S.A (“BPMB”) de debêntures em [acesso restrito às Requerentes] ações ordinárias da Estre, passando a deter 20,9% do capital votante da Estre. Segue, abaixo, figura ilustrativa da operação: Figura 1: Operação Fonte: Elaboração própria.

Segundo as Requerentes, a BPMB, o Angra Infra FIP e a Estre realizaram somente uma notificação perante o CADE em razão de ter a referida operação sido realizada conjunta e simultaneamente, uma vez que todos os passos e etapas foram negociados em conjunto pelas partes e todos os documentos elaborados em razão da operação foram assinados conjuntamente, incluindo o Acordo de Acionistas e a Ata da Assembleia Geral Extraordinária. O Plenário, por unanimidade, seguiu entendimento do então Conselheiro Relator Marcos Paulo Veríssimo no sentido de que, apesar de a operação relatar investimentos em uma mesma empresa (Estre), o investimento era realizado por empresas distintas (BPMB e Angra Infra FIP), de modo que conheceu unicamente a etapa envolvendo a BPMB e a Estre (subscrição e conversão de debêntures)[5], aprovando-a. No tocante à etapa envolvendo a Angra Infra FIP e a Estre (ora em análise), concluiu que se tratava de operação autônoma e que não havia documentos e informações suficientes para analisar os contornos e os efetivos impactos concorrenciais da operação. A dúvida fundamental do Tribunal à época no tocante à transação entre Angra Infra FIP e a Estre dizia respeito à operação que, logicamente, a precedia, qual seja: a aquisição de participação de 50% do capital social da Resicontrol pela Angra Infra FIP, participação esta que, na operação de 2011, foi transferida de volta para a Estre.

Neste sentido, o Tribunal do CADE concluiu pela determinação de abertura de um APAC para “analisar a subsunção ao crivo antitruste das operações realizadas pelo AG Angra com a Resicontrol, bem como pelo AG Angra com a Estre”. Para melhor visualizar as transações entre Angra Infra FIP, Estre e Resicontrol que deram ensejo à abertura do APAC, segue abaixo figura ilustrativa. Figura 2: Operações que deram ensejo à abertura de APAC Fonte: Elaboração própria. Já em sede de APAC, a SG concluiu, por meio da Nota Técnica nº 1 – CGAA/5[6], de 05/05/2017, (i) que a Operação de aquisição de 50% da Resicontrol pelo Angra Infra FIP (por meio de seu veículo de investimento Guaiuba), em 05/10/2009, não era de notificação obrigatória pois não preenchia os critérios de faturamento ou participação de mercado previstos na Lei nº 8.884/1994; (ii) que a Operação entre Angra e Estre Ambiental de 30/09/2011 (ora em análise), consistente na subscrição, pela Angra, de ações de emissão da Estre (por meio de contribuição da participação que detinha na Resicontrol), era de notificação obrigatória, pois se subsumia ao disposto no art. 54 da Lei nº 8.884/1994. Transcrevem-se os encaminhamentos propostos pela Superintendência-Geral: “- arquivamento do procedimento de apuração em relação à Operação entre a Agra e a Resicontrol, ocorrida em 2009, por esta não atingir os critérios de notificação obrigatória à época;

e - notificação dos Grupo Angra e Estre Ambiental para apresentarem a operação realizada em 30/09/2011, com o pagamento da respectiva taxa processual e incidência de multa por intempestividade, nos termos do artigo 54, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.884/94.” Em face da Nota Técnica da SG que recomendou a notificação da operação entre o Angra Infra FIP e a Estre em 30/09/2011, a Requerente interpôs recurso administrativo, em 12/05/2017, sob o argumento de que tal operação foi notificada tempestivamente ao CADE sob o Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51. Tal recurso não foi conhecido (Despacho SG 658, de 20/07/2017), pelas seguintes razões: “(i) a ausência de fundamento normativo nas resoluções deste Conselho para interposição de tal recurso, em face da decisão recorrida; além de (ii) não ser esta uma decisão final no âmbito do CADE, haja vista pender ainda confirmação por parte do Tribunal, existindo oportunidade de questionamento do entendimento da SG pelas partes”. Em 31/07/2018, a SG expediu Ofício nº 3621/2018/CADE à Angra Infra FIP solicitando esclarecimentos para a não notificação da operação, ao que a mesma respondeu, em 16/08/2019, que entendia já ter a operação sido objeto de notificação no âmbito do AC nº 08012.011533/2011-51. Em 10/04/2019, a SG encaminhou os autos do processo para a ProCade para emissão de parecer.

Nos termos do Parecer Jurídico nº 19/2019 (SEI nº 0607316), em 24/04/2019, a ProCade exarou entendimento no sentido de que o APAC deveria ser enviado ao Tribunal para decisão final. I.4.Da notificação A despeito do entendimento da ProCADE de envio do APAC ao Tribunal, as Requerentes optaram por notificar a operação voluntariamente em 13/05/2019 (SEI nº 0613835). Em 10/06/2019, a SG exarou Parecer nº 166/2019/CGAA5/SGA1/SG (SEI nº 0622783), em que recomendou a aprovação da operação sem restrições. Em 11/06/2019, na 194ª Sessão Ordinária de Distribuição, o processo foi distribuído ao meu Gabinete (SEI nº 0625688). Em 21/06/2019, o Ato de Concentração foi incluído na pauta da 145ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0629287), realizada em 23/06/2019. Este é o relatório. II.MÉRITO II.1.1.Do conhecimento da operação Em linha com o entendimento da SG, a operação ora em apreço é de notificação obrigatória, pois o faturamento bruto anual da uma das partes preencheu o critério de faturamento delimitado no artigo 54, §3º da Lei nº 8.884/1994 (vigente à época da operação), superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) no último balanço.

A despeito de as Requerentes pleitearem o não conhecimento da presente operação sob o argumento de que não há qualquer razão para se considerar a etapa envolvendo a Angra Infra FIP e a Estre apartada, autônoma ou independente daquela envolvendo a conversão de debêntures pelo BPMB em ações ordinárias da Estre, acompanho o entendimento da SG de que não é cabível a revisão da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51 relativamente à necessidade de que a operação envolvendo a Angra Infra FIP e a Estre fosse apresentada separadamente. Nesse sentido, conheço da operação ora notificada. II.1.2.Da ausência de concentração horizontal ou integração vertical A operação em análise resultou no ingresso do Angra Infra FIP (então AG Angra) no capital social da Estre, passando a atuar no mercado de tratamento de resíduos sólidos (coleta, gerenciamento, transporte e destinação final) apenas por meio da Estre[7], não detendo participação em qualquer outra entidade atuante nesse mercado ou em mercado verticalmente relacionado. Dito isto, a operação não gera novas relações horizontais e/ou verticais entre a empresa-objeto (Estre) e outras entidades do Grupo Angra Infra. Pelo exposto, em linha com o entendimento da SG, não há óbice à sua aprovação.

II.1.3.Cláusula de Não-Concorrência A Operação prevê o cumprimento de obrigações de não-concorrência nos termos da Cláusula 12.1 do Acordo de Acionistas que foi assinado conjuntamente pela Estre, pela BPMB e pela Angra Infra FIP em 30/09/2011. O assunto foi, igualmente, objeto de apreciação por parte do Tribunal Administrativo do CADE no mencionado Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, ocasião em que o Plenário acolheu, também por unanimidade o posicionamento constante do Voto do Conselheiro-Relator, que se manifestou por limitar a dois anos o prazo de vigência de referida cláusula, nos seguintes termos: "53. De fato, tal como disposta, a cláusula 12.1 não estipula um prazo específico para que a obrigação ali contida surta efeitos, [acesso restrito às Requerentes], o que se mostra desproporcional a qualquer proteção legítima e proporcional do empreendimento comum ou do fundo de comércio envolvido na operação, e contrário à orientação deste Conselho sobre o tema. 54. Por isso, entendo que o item 12.1 do referido Contrato deve ser alterado para que a limitação temporal por ele imposta tenha prazo fixado no [sic] seguintes termos: [acesso restrito às Requerentes], em linha com o quanto exposto no Parecer da ProCADE" . Como dita cláusula já foi alterada no âmbito do ato de concentração retro mencionado, cabe tão somente o acompanhamento do cumprimento desta determinação.

II.1.4.Do não cabimento de aplicação de multa por intempestividade Como já mencionado anteriormente, a operação ora em apreço foi objeto de notificação no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, tendo já naquele momento sido apresentadas todas as informações exigidas para análise da operação. No entanto, dado o entendimento do Tribunal do CADE de que havia dúvidas a respeito das operações de aquisição e posterior transferência pela Angra Infra FIP da participação de 50% no capital social na subsidiária da Estre (Resicontrol), sugeriu-se a abertura de APAC para apurar as especificidades das operações envolvendo a Angra Infra FIP, a Resicontrol e a Estre. Durante a instrução do APAC, as Requerentes reiteraram o argumento de que (i) a operação entre Angra Infra FIP e a Resicontrol, consumada em outubro de 2009, não era de notificação obrigatória, (ii) a operação entre a Angra Infra FIP e a Estre não deveria ser considerada de forma autônoma, pois era uma das etapas do Ato de Concentração retromencionado. Os argumentos das Requerentes foram parcialmente acolhidos pela SG, que concluiu no sentido de que a operação entre Angra Infra FIP e a Resicontrol, ocorrida em 2009, de fato não atingia os critérios de faturamento previstos na Lei nº 8.884/1994, de modo que recomendou o arquivamento do APAC em relação a esta operação.

Por outro lado, a SG manteve o entendimento adotado pelo Tribunal do CADE quanto à necessidade de notificação separada da operação entre a Angra Infra FIP e a Estre consumada em 30/09/2011. Mesmo tendo conhecimento da decisão da SG, as Requerentes não notificaram imediatamente a operação sob a justificativa de que havia dúvida a respeito do trâmite processual aplicável no referido APAC. Como a operação em comento foi consumada ainda sob a égide da Lei nº 8.884/1994, mas o APAC foi instaurado já sob a vigência da Lei nº 12.529/2011, as Requerentes afirmam que havia dúvida razoável quanto à remessa ou não do processo para o Tribunal, onde haveria mais uma oportunidade para discutir se a operação ora em análise de fato deveria ser apresentada separadamente. Registre-se que a decisão da SG foi emitida em 2017, quando já vigorava a Resolução nº 13/2015 (aplicável para procedimentos administrativos de apuração referentes a atos notificados e consumidos sob a égide da Lei nº 12.529/2011), que determinava o envio do APAC ao Tribunal Administrativo do CADE para deliberação, após a decisão final da SG (art. 5º, §5º da Resolução nº 13/2015).

A corroborar que a dúvida das Requerentes era razoável, a própria SG encaminhou os autos do APAC à ProCADE (Despacho SG nº 469/2019), que emitiu o Parecer Jurídico nº 19/2019[8] no sentido de que as normas procedimentais aprovadas sob a égide da Lei nº 12.529/2011 eram aplicáveis à operação ocorrida sob a égide da Lei nº 8.884/1994, de modo que, nos termos da Resolução nº 13/2015, opinou que o APAC fosse enviado ao Tribunal do CADE para deliberação. A despeito de referido parecer da ProCADE, as Requerentes optaram por, desde logo e espontaneamente, apresentar a notificação ora em análise, reiterando o pedido de não conhecimento da operação, pelas razões já mencionadas no item II.1. Em conclusão, reconheço a existência de dúvida razoável envolvendo o trâmite processual do APAC que deu ensejo à presente notificação. Assim, mediante a dúvida razoável e ainda, levando em consideração que todas as informações e documentos submetidos na notificação ora em apreço já haviam sido levados ao conhecimento do CADE quando da submissão do Ato de Concentração nº 08012.011533/2011-51, entendo que não é cabível a aplicação de multa por intempestividade, dado que não houve omissão das Requerentes quanto à apresentação tempestiva ao CADE de todos os dados referentes à operação em comento, faltando apenas o pagamento da segunda GRU, o que também já foi feito quando da notificação da presente operação.

III.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Ante todo o exposto, conheço da presente operação e voto pela sua aprovação sem restrições. Além disso, voto pela não aplicação de multa por atraso na notificação pelas razões acima expostas. É o voto. Brasília, 26 de junho de 2019. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] A operação de aquisição de 50% do capital social da Resicontrol ocorreu em outubro de 2009 e não foi objeto de notificação ao CADE por não atingir os critérios de faturamento e participação de mercado previstos na Lei nº 8.884/1994, como se verá detalhadamente a seguir. [2] Registre-se que, segundo manifestação das Requerentes (SEI nº 0514245) não houve qualquer tipo de pagamento/aporte de capital (o único pagamento ocorreu em 2009 – com a entrada do Angra Infra FIP no capital social da Resicontrol). [3] Simultaneamente, por meio do mesmo instrumento contratual, a empresa BPMB Digama Participações S.A, pertencente ao grupo BTG Pactual, adquiriu debêntures e os converteu em ações, passando também a deter participação na Estre. [4] As debêntures conversíveis em ações ordinárias foram emitidas sob o Instrumento de “Escritura Particular da 1ª Emissão Privada de Debêntures Conversíveis em Ações Ordinárias da Estre Ambiental S.A”. [5] Embora as Requerentes só tenham notificado a conversão pela BPMP de debêntures em ações ordinárias da Estre, o Tribunal entendeu que se tratavam de duas operações distintas envolvendo a BPMB e a Estre, a saber:

(1) operação de subscrição, pela BPMB, de debêntures emitidas pela Estre, conhecida de ofício, em que se determinou a aplicação de multa por intempestividade, aprovando-a sem restrições; (2) operação de conversão de debêntures em ações ordinárias, aprovando-a condicionada à alteração da descrição da dimensão temporal da cláusula de não concorrência. [6] SEI nº 0303575. [7] Como já mencionado, anteriormente à operação, a Angra Infra FIP detinha 50% do capital social da Resicontrol (subsidiária da Estre), a qual foi transferida de volta pela Estre na operação ora em apreço em contrapartida à subscrição e integralização das ações ordinárias da Estre pela Angra Infra FIP. [8] SEI nº 0607316.