Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0611989 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 19/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: APM Terminals Itajaí S/A. Advogados: Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Terceiras Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Deferimento de prazo adicional para apresentação da perícia. Deferimento de substituição de testemunha. I. RELATÓRIO: 1. Em 22.04.2019, a APM Terminals protocolou petição, solicitando o deferimento de prazo adicional para produção e apresentação do relatório da perícia técnica (SEI nº 0606702).

Segundo a Representada, o prazo deferido pela SG de trinta dias não foi suficiente para a seleção da empresa ou profissional que realizará a perícia, levantamento dos dados, análise e elaboração do relatório técnico. 2. Alegou também que a nota técnica anterior de análise do pedido da perícia não examinou sua solicitação para que fosse realizada a audiência prevista no art. 357, §3º, do CPC para a definição dos pontos controversos e organização da produção das provas. 3. Afirmou que em 18.04.2019 recebeu proposta de trabalho da empresa Portplan, que possui expertise na área e que não elaborou, até o momento, parecer sobre a taxa THC2 para apresentação ao Cade. 4. Ao final, a Representada solicitou que seja: (i) deferida a apresentação de parecer da empresa Portplan, que deverá responder aos quesitos a ela encaminhados; (ii) concedido prazo adicional de 60 (sessenta) dias para a apresentação do parecer da perícia; (iii) deferida a realização de reunião técnica com a SG para a apresentação dos resultados da perícia e outras questões da defesa; (iv) deferido o pedido para fixação dos pontos controversos do caso; e (v) deferida a substituição de uma das testemunhas arroladas e agendada data posterior para sua oitiva. 5. O despacho SG nº 533/2019 intimou a Representada para apresentar os documentos comprobatórios de suas alegações quanto à necessidade de substituição do Sr.

Marcelo de Almeida Heusi como testemunha e também para justificar o pedido feito na véspera da oitiva já agendada (SEI nº 0607252). 6. Em resposta, a Representada apresentou declaração firmada pela testemunha que não pôde comparecer à oitiva, na qual afirma que sua impossibilidade ocorreu devido a graves problemas de saúde em sua família (SEI nº 0609023). Segundo a Representada, mesmo comunicada do adiamento da oitiva, a testemunha não indicou que não poderia comparecer. Afirmou que, caso a testemunha tivesse indicado essa condição, teria logo apontado outra pessoa em substituição. 7. Prosseguiu a Representada afirmando que, ao longo das últimas semanas, tentou contato com a testemunha a fim de emitir as passagens necessárias. Contudo, não obteve êxito nesses contatos. Afirmou que estava confiante de que a testemunha retornaria seus contatos, uma vez que até aquele momento não havia apontado nenhuma impossibilidade. 8. Por fim, afirmou que a substituição da testemunha não provocará atrasos no andamento do processo, tendo em vista o prazo adicional solicitado para a produção e apresentação da perícia técnica. A Representada indicou o Sr. Mark Juzwiak como testemunha no lugar do Sr. Marcelo de Almeida Heusi. 9. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE 10.

Quanto ao pedido para deferimento da indicação da empresa Portplan para realização da perícia técnica, recomenda-se seu deferimento, haja vista não ser do conhecimento da SG nenhum fato que desabone a empresa para realizar a referida perícia. 11. Quanto ao pedido de extensão do prazo para produção e apresentação do relatório da perícia, considerando os argumentos apresentados e o direito ao contraditório e à ampla defesa da Representada, recomenda-se o deferimento do prazo adicional de 60 (sessenta) dias, contado a partir do primeiro dia após o término do prazo inicial. 12. No que se refere ao pedido para realização de reunião técnica com a SG para a apresentação dos resultados da perícia e outras questões da defesa, recomenda-se o deferimento do pleito, sendo de responsabilidade da Representada agendar a reunião. 13. Quanto ao pedido para indicação dos pontos controversos a serem elucidados por meio da realização da perícia, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo já responde essa questão, ao identificar os fortes indícios de infração à ordem econômica que respaldam o entendimento de que a cobrança das taxas investigadas é passível de configurar infração à ordem econômica. No mais, reproduz-se trecho da nota técnica nº 12/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE que se refere a essa questão (SEI nº 0593495):

“[...] a SG não considera que a prova pericial seja necessária para elucidar a questão tratada nos presentes autos em virtude dos elementos já constantes nos autos e das informações sobre o setor portuário disponíveis nos outros processos já analisados pelo Cade. 8. Quanto ao rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade, entende-se que este se aplica somente quando a prova pericial for considerada relevante para a instrução do feito pela SG como fica claro em seu inciso I: “§4º Determinada a realização de prova pericial, os peritos prestarão compromisso de bem e fielmente desempenhar o seu encargo, observando-se o seguinte: I - A Superintendência-Geral definirá os quesitos que considerar relevantes para a instrução processual; [...]” (g.n.) 9. A realização de perícia com o rito previsto no art. 195, §4º, do Regimento interno do Cade implica em maior tempo para a produção da prova e utilização de recursos públicos, o que só se justifica se tal prova é considerada necessária para a instrução processual pela autoridade”. 14. Quanto ao pedido para substituição de testemunha, recomenda-se o seu deferimento, tendo em vista as razões apresentadas pela Representada e visando garantir o contraditório e a ampla defesa. Sugere-se que a oitiva do Sr. Mark Juzwiak seja agendada para o dia 16.05.2019, às 10h, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed.

Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. 15. Importante ressaltar que, no intuito de garantir o contraditório e ampla defesa, já é a terceira data concedida pela SG para a realização da oitiva das testemunhas arroladas pela Representada. Entende-se que a SG está agindo de forma extremamente favorável aos pedidos da Representada, mas, no entanto, há de se observar que há custos envolvidos nas constantes remarcações, além de esta Superintendência ter o dever de instruir suas investigações com celeridade. Dessa forma, adverte-se a Representada que esta é a última remarcação a ser agendada por essa SG. Caso a testemunha não possa comparecer nessa nova data ou caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declaração escrita assinada pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. III. CONCLUSÃO 16. Quanto aos pedidos referentes à perícia técnica, recomenda-se o seu deferimento com a concessão de prazo adicional de 60 (sessenta) dias, contado a partir do primeiro dia após o término do prazo inicial, para apresentação do relatório da perícia.

A exceção é o pedido de indicação dos pontos controversos da lide por já estarem explicitados na nota técnica de instauração do presente processo administrativo e pelo fato de que a SG não considera que a perícia seja relevante para a instrução do feito, conforme motivos expostos acima. 17. No que se refere ao pedido para a substituição da testemunha, recomenda-se seu deferimento, com a oitiva do Sr. Mark Juzwiak sendo agendada para o dia 16.05.2019, às 10h, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Estas as conclusões.