Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0628323 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 19/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: APM Terminals Itajaí S/A. Advogados: Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Terceiras Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Quarta remarcação de oitiva de testemunha em face de cumprimento de decisão judicial. Dilação de prazo para apresentação de perícia em face de cumprimento de decisão judicial. I. RELATÓRIO: 1.

Em 11.12.2018, a Superintendência-Geral - SG instaurou o presente Processo Administrativo por meio do Despacho SG n° 20/2018 (SEI n° 0557711, determinando que, no prazo regimental de 30 dias, a Representada, caso tivesse interesse na produção de prova testemunhal, indicasse na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade. 2. Em 28.12.2018, a Representada protocolou requerimento de prorrogação de prazo de 10 (dez) dias adicionais para apresentar a defesa e, consequentemente, as 3 (três) testemunhas a serem ouvidas. A dilação foi deferida por esta SG. 3. Em 05.02.2019, a Representada protocolou a sua defesa, na qual solicitou a tomada do depoimento pessoal do seu preposto e mais a oitiva de 03 (três) testemunhas, num total de 04 (quatro) pessoas a serem ouvidas, como se o depoimento do preposto da empresa não configurasse também uma prova testemunhal. Por meio do Despacho SG n° 288/2019 (SEI n° 0585250), publicado no DOU de 27.02.2019, a SG concedeu prazo de 05 (cinco) dias para que a Representada informasse, dos nomes propostos, quais deseja que sejam ouvidos em um total de até 03 (três) testemunhas, conforme previsto no Regimento Interno do Cade. As oitivas foram agendadas para a data de 28.03.2019 -- um mês após a publicação do despacho, portanto. 4. Em manifestação apresentada no dia 06.03.2019, a Representada dispensou o depoimento de seu representante legal, mantendo a oitiva das 3 (três) testemunhas:

Marcelo de Almeida Heusi, Felipe Fioravanti Kaufmann e Luciano Angel Rodriguez. Por meio do Despacho SG n° 386/2019 (SEI n° 0593512), a SG agendou os horários para as oitivas das testemunhas na data de 28.03.2019, conforme já indicado no despacho anterior. 5. Apenas três dias antes da data marcada, em 25.03.2019, a APM Terminals protocolou petição (SEI n° 0596195), na qual solicitou o adiamento das oitivas, uma vez que uma das testemunhas arroladas (o Sr. Marcelo de Almeida Heusi) não teria condições de comparecer na data agendada por problemas de saúde na família. Por esse motivo, solicitou o adiamento das oitivas das três testemunhas arroladas para uma data futura, a ser marcada com antecedência "razoável". Em 26.03.2019, a Representada protocolou nova petição, na qual solicita a confirmação da data de 18.04.2019 no período da tarde para a realização das oitivas, tendo sido essa data acertada pelo representante legal da APM Terminals com a CGAA3 por contato telefônico (SEI nº 0596786). 6. Por meio do Despacho SG n° 412/2019 (SEI n° 0597028), a SG deferiu a solicitação de remarcação das três oitivas para a data requerida, 20 dias após a data previamente agendada -- e 50 dias após a publicação do despacho que deferiu primeiramente a realização de oitivas de testemunhas como instrumento de defesa da Representada, portanto. 7.

Em 17.04.2019, às 18:39h (um dia antes da data marcada para a realização das oitivas), a Representada protocolou petição, solicitando a substituição de uma das testemunhas a serem ouvidas (o Sr. Marcelo de Almeida Heusi pelo Sr. Mark Juzwiak) e a estipulação de nova data para essa oitiva (SEI nº 0605391). Afirmou que o Sr. Marcelo havia confirmado a possibilidade de prestar depoimento como testemunha, mas que teria indicado por telefone que não poderia comparecer à audiência designada para o dia seguinte. A Representada relatou que solicitou ao Sr. Marcelo a confirmação de sua impossibilidade por e-mail, mas a testemunha não teria respondido aos seus contatos. Diante disso, a Representada solicitou a substituição da testemunha e a indicação de data futura para a realização da oitiva. 8. No dia 18.04.2019, data agendada, a SG mobilizou todos os recursos para a devida realização das oitiva das três testemunhas, mas, devido à desmarcação em cima da hora, acabou realizando apenas duas oitivas. Por meio do Depacho SG n° 533 (SEI n° 0606400), ficou a Representada intimada a apresentar documentos comprobatórios de suas alegações, no que se refere ao pedido para substituição de testemunha, à impossibilidade de o Sr. Marcelo comparecer e o motivo pelo qual isso só foi notificado ao Cade no dia anterior à realização da oitiva, após o horário comercial, no prazo de 05 (cinco) dias. 9.

Em resposta, a Representada apresentou declaração firmada pela testemunha que não pôde comparecer à oitiva, na qual afirma que sua impossibilidade ocorreu devido a problemas de saúde em sua família (SEI nº 0609023). Segundo a Representada, mesmo comunicada do adiamento da oitiva, a testemunha não indicou que não poderia comparecer. Afirmou que, caso a testemunha tivesse indicado essa condição, teria apontado outra pessoa em substituição. Prosseguiu afirmando que, ao longo das últimas semanas, tentou contato com a testemunha a fim de emitir as passagens necessárias. Contudo, não obteve êxito nesses contatos. Afirmou que estava confiante de que a testemunha retornaria seus contatos, uma vez que até aquele momento não havia apontado nenhuma impossibilidade. 10. Mais uma vez, a SG atendeu ao pleito da Representada, aceitando a substituição da testemunha e agendando uma terceira data de oitiva para ouvir o Sr. Mark Juzwiak no dia 16.05.2019 -- 78 (setenta e oito) dias após a publicação do despacho que deferiu primeiramente a realização de oitivas de testemunhas como instrumento de defesa da Representada, portanto --, por meio do Despacho n° 588 (SEI n° 0611991). 11. Nessa ocasião SG ressaltou o seguinte: "no intuito de garantir o contraditório e ampla defesa, já é a terceira data concedida pela SG para a realização da oitiva das testemunhas arroladas pela Representada.

Entende-se que a SG está agindo de forma extremamente favorável aos pedidos da Representada, mas, no entanto, há de se observar que há custos envolvidos nas constantes remarcações, além de esta Superintendência ter o dever de instruir suas investigações com celeridade. Dessa forma, adverte-se a Representada que esta é a última remarcação a ser agendada por essa SG. Caso a testemunha não possa comparecer nessa nova data ou caso seja de interesse da Representada, esta pode, facultativamente, trazer aos autos declaração escrita assinada pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental." 12. Ainda assim, embora os advogados da Representada tenham afirmado presencialmente que a nova testemunha poderia comparecer a qualquer momento para a realização da oitiva, dia 09.05.2019, foi protocolado pedido de novo reagendamento por alegada impossibilidade de a testemunha comparecer na terceira data agendada por esta SG. Por meio do Despacho SG n° 625/2019 (SEI n° 0615005), a SG indeferiu a remarcação da data da oitiva da testemunha, por considerar abusiva uma terceira remarcação. 13.

Tendo em vista não ter havido manifestação da Representada no sentido de que a testemunha não iria comparecer à oitiva, mesmo após o indeferimento de uma terceira remarcação, na data agendada, dia 16.05.2019, a SG mobilizou recursos humanos e técnicos para a realização da oitiva e, conforme comprova a Certidão CGAA3 (SEI n° 0615607), após a realização de três pregões, não foi averiguada a presença da testemunha e dos advogados da APM Terminals.Ainda assim, foi reforçado junto às Requerentes que, caso fosse de interesse, poderia trazer aos autos declaração escrita assinada pela pessoa arrolada como testemunha, até o fim da instrução processual, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. 14. Em relação ao pedido de dilação de prazo de 60 (sessenta) dias para apresentar relatório de perícia contratada pela Representada a contar da data em que fosse publicado o despacho que deferisse a dilação, observe-se que foi deferida a extensa dilação solicitada, no intuito de garantir à APM Terminals o exercício de seu direito de defesa. Entretanto, foi aplicada a praxe deste órgão, que é sempre no sentido de os prazos serem corridos, de forma que a dilação deveria iniciar no dia seguinte ao término do prazo inicial concedido -- como ocorre em todos os processos administrativos instruídos por esta SG. 15.

Em 17.06.2019, o Desembargador Federal Souza Prudente, do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, enviou para o Cade decisão determinando: (i) que o prazo para apresentação da perícia seja dilatado por 60 dias contados a partir da decisão judicial (ou, seja, a partir de 12.06.2019) e (ii) que seja remarcada nova data para oitiva da testemunha Mark Juzwiak, observando-se a antecedência mínima de 03 (três) dias úteis. 16. Este o relatório. II. ANÁLISE 17. A fim de cumprimento da decisão judicial, entende- se que a SG deve considerar tempestiva apresentação da perícia solicitada até a data de 11.08.2019. 18. Também com o intuito de cumprir a decisão judicial, entende-se pela remarcação da oitiva do Sr. Mark Juzwiak para o dia 26.06.2019, às 09h, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. 19. Impende observar que a nova oitiva está sendo agendada para 119 (cento e dezenove) dias após a publicação do despacho que deferiu primeiramente a realização de oitivas de testemunhas como instrumento de defesa da Representada. III. CONCLUSÃO 16. Quanto à apresentação da perícia solicitada, sugere-se considerar tempestivo seu protocolo até a data de 11.08.2019. Quanto à remarcação da oitiva do Sr.

Mark Juzwiak, sugere-se agendamento para o dia 26.06.2019, às 09h, a ser realizada na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, Cep: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.