Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0608393 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 18/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000351/2019-53 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros. Representado: Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Advogados: Luiz Alberto Bettiol, Gustavo Assis de Oliveira e outros. Terceiros interessados: ABRATEC - Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público e ATP - Associação Brasileira dos Terminais Privados Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. Cobrança de THC2. Outras práticas anticompetitivas decorrentes. Indeferimento das preliminares. Deferimento parcial do pedido de produção de provas. I. RELATÓRIO: Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28.02.2019 por meio do Despacho SG nº 7/2019[1], que acolheu as razões expostas na Nota Técnica nº 9/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE[2], com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante por parte da Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. (“Embraport”) no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011.

A Representada foi devidamente notificada do prazo para apresentação de sua defesa[3]. Em 18.04.2019, a Embraport apresentou tempestivamente sua defesa[4], tendo arguido as seguintes preliminares: (i) ausência de descrição mínima de condutas concretas configuradoras de ilícito concorrencial praticado pela Embraport; (ii) existência de regulação setorial disciplinando a cobrança e a não configuração de ilícito concorrencial pela cobrança em si, além da incompetência do CADE para afastar a regulação setorial específica que autoriza a cobrança pelo serviço; (iii) existência de decisão judicial legitimando a cobrança da Embraport em face da Marimex; (iv) inexistência de posição dominante abusiva da Embraport. Ao final de sua defesa, a Representada solicitou a produção de prova documental. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: II.1. Da preliminar de ausência de descrição mínima de condutas concretas configuradoras de ilícito concorrencial praticado pela Embraport Em relação às alegações preliminares suscitadas pela Representada, primeiramente impende ressaltar que a nota de instauração do presente processo administrativo contém uma seção sobre a conduta ora investigada (item III.6 – Análise da Conduta Específica), onde é desenvolvida, ao longo de três subseções, uma descrição pormenorizada da conduta imputada à Embraport.

Observe-se que, nos parágrafos 192 e 193 da referida Nota Técnica, são discriminados os fundamentos legais a que a Representada teria incidido por meio de sua conduta. Dessa forma, a alegação arguida pela Representada de que a nota de instauração não teria apresentado uma descrição mínima de condutas concretas configuradoras de ilícito concorrencial praticado pela Embraport mostra-se claramente descabida. A leitura completa da nota de instauração não deixa dúvida sobre o objeto da presente investigação, quanto aos seus fundamentos fáticos e enquadramento legal. Dessa forma, tal preliminar deve ser afastada. II.2. Da preliminar de existência de regulação setorial disciplinando a cobrança e a não configuração de ilícito concorrencial pela cobrança em si, além da incompetência do CADE para afastar a regulação setorial específica que autoriza a cobrança pelo serviço Com relação à existência de regulação setorial disciplinando a cobrança e a não configuração de ilícito concorrencial pela cobrança em si, além da alegação de que o CADE não tem competência para afastar a regulação setorial específica que autoriza a cobrança pelo serviço, essa argumentação também se mostra desarrazoada. A Representada alega que o CADE não se debruçou sobre os impactos da mudança do marco regulatório setorial e tampouco se atentou para o fato de que a EMBRAPORT é um Terminal 100% privado que possui tratamento regulatório diferenciado e atua sob regime de liberdade de preços e serviços.

Conforme foi exaustivamente explicado na nota de instauração do presente processo, tenha regime jurídico público ou privado, o Operador Portuário detém o monopólio da carga que interessa ao recinto alfandegado a partir do momento em que o Armador o escolhe para desembarque. Disso decorre a possibilidade de abusar dessa posição dominante em detrimento de concorrentes no downstream, o que independe do regime jurídico do agente verticalizado. A Representada declara que, no caso em questão, deveria ser aplicada a denominada imunidade antitruste de condutas praticadas em respeito à regulação setorial. Além disso, defende que o CADE é incompetente não só para declarar a ilegalidade ou negar aplicação à Resolução Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) n° 2.389/12 (no caso dos terminais de uso público) como também para afastar o regime legal e contratual estabelecido para os Terminais de Uso Privado. A suposta imunidade antitruste na cobrança da taxa THC2 e de outras tarifas portuárias trazidas pela Resolução nº 2.389/2012 foi enfrentada e rejeitada pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, no que foi acompanhado pela maioria do Plenário. Inicialmente, sustentou o Conselheiro-Relator que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela competência.

Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (“OCDE”), o Conselheiro-Relator observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva. Trazendo esse entendimento para o caso específico da taxa de THC2, observa-se que a Resolução n° 2.389/2012 não é impositiva quanto à sua cobrança. O Conselheiro-Relator também destacou que a Antaq não dispõe de instrumentos apropriados e nem de expertise em matéria concorrencial, de forma que a pretensa isenção antitruste do setor portuário representaria custos potenciais de perda de bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre encontram justificativa nos objetivos regulatórios.

Por fim, observou que o argumento quanto à possibilidade de existir decisões antagônicas – entre Cade e Antaq – também não merece prosperar, pois este risco é inerente à dúplice atribuição de competências que se observa em setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulação e a defesa da concorrência, nos quais incidem as normas e o controle do regulador setorial e da autoridade de defesa da concorrência. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[5]. No caso examinado, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança da taxa de THC2. O art.

5º da resolução, ao estabelecer que os serviços não incluídos na Box Rate podem ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a resolução permite afastar a incidência da cobrança, caso a Representada entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da legislação de defesa da concorrência. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (“TCU”), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da Resolução n° 2.389/2012 da Antaq. A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC nº 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. Ao analisar a legalidade da autorização da cobrança da taxa THC2 pela Antaq por meio da Resolução nº 2.389/2012, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU concluiu pela ilegalidade da própria resolução, trazendo assim entendimento contrário também à autorização para cobrança de outras taxas portuárias que possam prejudicar a livre concorrência no setor, aí incluindo a taxa de segurança discutida no presente processo. Dentre as conclusões do relatório supramencionado, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: 4.

Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[6] Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a Antaq iniciou sua revisão, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03.12.2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da resolução à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange aos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 continua em andamento na Antaq.

Do exposto, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar possível conduta anticompetitiva decorrente dos preços cobrados pelos operadores portuários, de forma que a preliminar suscitada deve ser afastada. II.3. Da preliminar de existência de decisão judicial legitimando a cobrança da Embraport em face da Marimex No Direito Brasileiro vigora o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de extinção ou suspensão do presente processo administrativo, fundado em suposta prevalência do processo criminal ou civil, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Enquanto o Cade analisa a matéria somente sob a ótica concorrencial, tomando uma decisão administrativa, a decisão na esfera judiciária tem caráter judicial.

Mesmo havendo decisões diferentes entre as esferas, elas não são necessariamente conflitantes, já que cada uma atua em sua esfera de competência. Pelo exposto, entende-se pela improcedência da preliminar suscitada pela Representada. II.4. Da preliminar de inexistência de posição dominante abusiva da Embraport Em relação a esse último tópico de alegações preliminares suscitadas pela Representada, a nota de instauração do presente processo administrativo contém uma seção sobre o poder de mercado da Representada (item III.6.2 – Do poder de mercado da Representada), onde resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. Observe-se que, no parágrafo 170 da referida Nota Técnica, argumenta-se que o tema, inclusive, já foi objeto de análise por parte do Cade, em julgados anteriores, por exemplo, conforme o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de Mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres”. Assim, não merecem prosperar as preliminares suscitadas pela Representada. III. ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS: Preliminarmente, destaca-se que é assegurado à Representada o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que a notificação de instauração de Processo Administrativo já continha, de forma clara, a solicitação para que a Representada indicasse e especificasse eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendesse produzir em sua defesa. Nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade)[7], cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Portanto é dever desta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a preservar o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelas Representadas. Ressalta-se que o exercício dessa competência deve ser guiado pelo respeito ao princípio da eficiência que rege o processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. A Embraport requereu que a SG realize instrução expedindo ofícios a empresas determinadas pela Representada dentre armadores e importadores contendo perguntas por ela elaboradas e requerendo que apresentem documentos que a Representada julga necessários para que seja esclarecida a prática das operações portuárias.

Primeiramente, é cediço observar que a produção de provas para a defesa da Representada habitualmente é de responsabilidade do acusado. O pedido que ora se formula em sede de alegado exercício de direito de defesa confere à SG a responsabilidade por sua produção. Conforme pontuou a própria Representada, à SG cabe determinar a produção de provas que julgue pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na lei antitruste. No art. 40 da referida Lei, esclarece-se que compete à SG requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, no interesse da instrução. Observa-se que o teor das perguntas formuladas para serem enviadas a importadores e armadores são, em sua grande maioria, relativas ao funcionamento dos mercados envolvidos na conduta ora analisada e em práticas internacionais. Isso posto, no intuito de observar o direito à ampla defesa e ao contraditório da Representada e por considerar que algumas perguntas por ela postuladas são do interesse da instrução do presente processo administrativo, a SG entende pela deferição parcial do pedido formulado, esclarecendo que as respostas aos ofícios não serão consideradas como provas, mas sim como instrução do feito.

Assim, dentre as perguntas formuladas pela Representada, a SG irá determinar quais entende serem pertinentes para a instrução do presente caso — podendo, inclusive, alterar sua redação, excluir e acrescentar perguntas —, bem como requererá aos oficiados apenas os documentos que entenda serem relevantes à análise do presente feito, mantendo-se o acesso restrito a dados e documentos que entenda serem sensíveis. Ademais, a SG vai eleger quais armadores e importadores receberão os ofícios com base em critérios a serem avaliados, não havendo compromisso de coincidir necessariamente com as empresas apontadas pela Embraport, a fim de garantir a imparcialidade da instrução comum ao procedimento de envio de ofícios. Por fim, esclarece-se que a SG realizará a instrução nesses termos no prazo que julgar adequado e que for possível. No que se refere ao pedido de prova documental, observa-se que o §5º do art. 155 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento das preliminares suscitadas pela Representada por falta de amparo legal. Recomenda-se o deferimento parcial do pedido de expedição de ofícios pela SG como forma de produção de provas solicitada pela Representada, com as ressalvas supramencionadas.

Por fim, cabe salientar que é assegurado à Representada o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. ________________________________________________________________________________________________ [1] SEI nº 0587464. [2] SEI nº 0586186. [3] Notificação 62/2019 (SEI nº 0589009). Ciente do prazo de defesa por meio de assinatura eletrônica em 20/03/2019. [4] SEI nº 0606112. [5] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, que considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC 2 na área de influência do Porto de Salvador/BA. O voto foi proferido em sessão realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [6] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC nº 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531. [7] Regimento Interno do Cade, disponível em: < http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/regimento-interno/REGIMENTOINTERNODOCONSELHOADMINISTRATIVODEDEFESAECONMICAVersopsemenda2.pdf>. Consulta em 22/04/2019.