Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0607407 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005418/2017-84 Representante: Suata Serviços Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. e Atlântico Terminais S.A. Representado: Tecon Suape S.A. Advogados: Thiago T. de Mello Miller, Luis Felipe C. de Amorim, Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida Conselheiro-Relator: Paulo Burnier da Silveira VOTO A versão completa do presente voto, incluindo a fundamentação da análise concorrencial encontra-se disponível nos documentos SEI n. 0607415 (versão pública, com 37páginas) e SEI n. 0607406 (versão de acesso restrito ao CADE e à Representada, com 40 páginas) 1. Relatório 1.1. Representação Em 31.08.2017, a Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A (“Suata”) e a Atlântico Terminais S.A. (“Atlântico”) apresentaram Representação ao CADE em desfavor do Tecon Suape S.A (“Tecon Suape”). As Representantes – Suata e Atlântico – integram o grupo econômico Local Frio e atuam no mercado de armazenagem alfandegada localizado na área de influência do Porto de Suape no município de Ipojuca/PE.

A Representada – Tecon Suape – integra o grupo filipino ICTSI – International Container Service Inc., sendo Operador Portuário exclusivo no Porto de Suape/PE e atuando tanto (i) no mercado de operação portuária, movimentando cargas que têm como destino a entrega ao Recinto Alfandegado de Armazenagem, quanto (ii) no mercado de armazenagem alfandegada, concorrendo com os demais Recintos Alfandegados na área de influência do Porto de Suape/PE. Na Representação (SEI nº 0381365), as Representantes afirmam, em síntese, que, desde setembro de 2005, a Representada cobra uma taxa adicional denominada “tarifa segurança”, a título de recuperação dos custos investidos em manutenção e adaptação de equipamentos e serviços para atendimento as exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (ISPS Code). O Código ISPS corresponde a um conjunto de medidas de segurança que tem por objetivo intensificar a proteção marítima contra atos de terrorismo e outras ameaças em portos, terminais e vias navegáveis. O Código ISPS foi instituído por ocasião da Conferência Diplomática da Organização Marítima Internacional (IMO/ONU), e surgiu como reação aos atentados terroristas de 11.09.2001. As Representantes alegam que seria abusiva a cobrança de uma “taxa segurança” para cobrir os custos relacionados à implantação do Código ISPS.

As Representantes sustentam que caberia à Representada arcar com os custos de adaptação do serviço que prestam às normas de segurança de acordo com as exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (ISPS Code). Afirmam que a segurança é uma condição essencial à prestação do serviço de movimentação de cargas realizada pelo Tecon e que, por isso, não seria justificável sua cobrança em separado, como se fosse um “novo” serviço. As Representantes argumentam que, por meio dessas cobranças, o Operador Portuário, utilizando-se de sua posição monopolista sobre estrutura essencial, estaria impondo condições de competição desigual em relação à Representante, gerando um efeito de price squeeze no mercado de armazenagem alfandegária. As Representantes alegam que o CADE já teria se posicionado sobre a ilicitude da cobrança da taxa ISPS no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39. De acordo com as Representantes, nesse processo, a Superintendência Geral exarou a Nota Técnica nº 313/SG reputando que a cobrança da taxa de segurança configuraria infração à ordem econômica. Conforme será discutido no presente voto, no caso referenciado, houve celebração de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), sem que tenha havido manifestação do Tribunal do CADE acerca da licitude da conduta.

As Representantes argumentam ainda que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) também já teria concluído pela impossibilidade de cobrança de tarifa de segurança de terminais de retroárea. Por fim, as Representantes solicitaram medida administrativa preventiva de suspensão da cobrança da “tarifa segurança” ou “ISPS”, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). 1.2. Processo Administrativo Em 21.05.2018, por meio do Despacho SG nº 11/2018 (SEI nº 0556711), a Superintendência Geral determinou a instauração do processo administrativo para apurar conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, acolhendo as razões expostas na Nota Técnica nº 14/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0478598). A Nota Técnica de instauração (SEI nº 0478598) considerou que havia fortes indícios de que a cobrança da taxa referente ao código ISPS teria a potencialidade de falsear a livre concorrência no mercado, ao possibilitar o aumento artificial da receita do Representado e a diminuição do excedente auferido pelos Recintos Alfandegados, o que poderia configurar aumento dos custos dos rivais, com possíveis efeitos anticompetitivos. No entanto, quanto ao pedido de medida preventiva, a SG considerou que não havia necessidade de intervenção in limine devido à ausência de periculum in mora, já que a cobrança da tarifa de segurança pelo TECON ocorreria desde setembro de 2005. De acordo com a SG:

“após treze anos que a suposta conduta vem acontecendo não se vislumbram indícios de risco imediato de dano irreparável às Representantes ou ao mercado que não possam aguardar a finalização do presente processo” (SEI nº 0478598). Em 12.11.2018, encerrou-se a fase instrutória do feito e intimou-se o Representado para apresentar usa alegações finais no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Tempestivamente, o Tecon apresentou suas alegações, tendo reiterado os argumentos apresentados ao longo da instrução processual, pedindo o arquivamento do feito, pela inexistência de infração à ordem econômica. Em 07.12.2018, nos termos do Despacho nº 16/2018 (SEI nº 0557053), a Superintendência Geral decidiu pelo encaminhamento dos presentes autos Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pela condenação do Representado, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica. De acordo com a SG, a exigência de pagamento da taxa referente ao Código ISPS pelo Recinto Alfandegado implicaria uma transferência de parcela dos custos do Representado para os seus concorrentes no mercado a jusante de armazenagem alfandegada de carga e, com essa transferência, os Recintos Alfandegados Independentes seriam forçados a repassar esses custos aos seus clientes ou a internalizá-los.

Assim, no médio e longo prazo, a conduta resultaria em um aumento do poder de mercado do Tecon também no mercado de armazenagem alfandegada. A SG também sustentou que o fato de não haver discriminação na cobrança da taxa de segurança não afastaria a ilicitude da conduta. Isso porque a estrutura de mercado verticalizada facilitaria uma “discriminação indireta”, já que a cobrança do ressarcimento dos custos decorrentes da implantação do Código ISPS insere-se, quando feito aos Recintos Alfandegados, em um mercado não submetido à concorrência. Em 18.12.2018, o processo foi distribuído à minha relatoria, nos termos da Certidão SEI nº 0560449. 1.3. Parecer da ProCADE Em 05.02.2019, a Procuradoria Federal junto ao CADE (ProCADE) expediu o Parecer n° 7/2019/CGEP/PFE-CADE/PFG/AGU (SEI nº 0576012), nos termos do qual opinou pela prática de infração à ordem econômica consubstanciada na cobrança da taxa de segurança relativa à implantação do Código ISPS dos Recintos Alfandegados, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c o § 3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, e assim sugere a condenação da representada pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. 1.4. Parecer do MPF Em 09.04.2019, o Ministério Público Federal junto ao CADE apresentou parecer nos autos opinando também pela condenação da Representada Tecon Suape S.A., por infração à ordem econômica, nos termos dos art. 20, caput, incisos I, II e IV, c/c art.

21, caput, incisos IV, V, IX e XXI da Lei nº 8.884/94 correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e IV e c/c o § 3º, incisos III e IV, da Lei n.º 12.529/2011. É o Relatório. 2. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, por insuficiência de provas de abuso de posição dominante por parte da Representada. Ademais, voto pelo envio de cópia da presente decisão para: (i) a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), de modo a considerar os aspectos concorrenciais relativos à livre estipulação de taxas por parte dos Operadores Portuários em face dos Recintos Alfandegados; e (ii) a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) para as providências que entender cabíveis no intuito de reforçar os esforços comuns de advocacia da concorrência no setor portuário no Brasil. É o voto. Brasília, 24 de abril de 2019 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator