Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0815979 - Nota Técnica Nota Técnica nº 22/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos. Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representada: APM Terminals Itajaí S/A. Advogados: Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros. Terceiras Interessadas: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (Abratec), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP). Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento do pedido de medida preventiva. Indeferimento dos requisitos legais autorizadores. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Introdução Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.12.2018 por meio do Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), a partir de representação apresentada em 04.11.2016 por Localfrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos em desfavor da Representada e também da Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes (SEI nº 0262075). A nota técnica de instauração do presente processo administrativo (SEI nº 0558357) decidiu pelo desmembramento do feito em função do regime jurídico diverso das empresas envolvidas na representação (a Portonave é autorizada pela União para exploração de terminal de uso privado enquanto a APM Terminals é arrendatária de porto público), de forma que a investigação em desfavor da Portonave segue em autos próprios. O processo administrativo foi instaurado para investigar possível ocorrência de infração à ordem econômica no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (conhecida como taxa THC2) e também pela cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. A Localfrio é uma empresa de logística habilitada para operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA), atuando na zona secundária do porto organizado de Itajaí/SC, explorando a atividade de armazenamento e movimentação de cargas (soltas e conteinerizadas), destinadas à importação e exportação.

A APM Terminals opera como terminal portuário no Complexo Portuário de Itajaí/SC, prestando serviços de movimentação de cargas conteinerizadas carregadas e descarregadas, realizando operações sujeitas à legislação aduaneira para o desembarque de contêineres (movimentação vertical), capatazia (movimentação horizontal) e armazenagem. A presente nota técnica tem como objetivo analisar o cabimento legal da medida preventiva solicitada pela Representante em sua denúncia, de forma que a análise aqui empreendida se limitará a examinar a presença dos requisitos legais autorizadores da medida preventiva. I.2 Da representação da Localfrio A Representante afirma que o marco regulatório do setor portuário passou por bruscas transformações a partir da promulgação da Lei nº 12.815 de 2013, sem que, no entanto, determinadas práticas anticompetitivas tenham cessado com o advento desse ato normativo. Nesse contexto, a conduta denunciada estaria se repetindo de forma corriqueira no segmento em apreço, qual seja: a exigência de taxas para liberação das cargas destinadas aos recintos alfandegados que se encontram dentro da zona de influência da APM Terminals. Adicionalmente, a Representada estaria cobrando também pela armazenagem, em desrespeito às normas exaradas pela Secretaria da Receita Federal.

A Localfrio entende que a conduta ora descrita pode ser mais complexa do que o inicialmente aventado, haja vista que há suspeitas de que as taxas indevidas não seriam cobradas da empresa Multilog, que também exerce papel de recinto alfandegado – o que caracterizaria uma tentativa de dificultar a entrada de novos concorrentes, como ela própria, no mercado de armazenamento de cargas alfandegadas. Segundo a Localfrio, a Representada formularia exigências com nomenclaturas diferentes para o mesmo fundamento: a “taxa de segregação”, nome dado às taxas cobradas para liberação das cargas destinadas aos demais recintos alfandegados, em prejuízo da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. A Representante alega também que a APM Terminals estaria efetuando a cobrança de armazenagem por um período de tempo indevido, em desconformidade com o disposto na Instrução Normativa SRF nº 248 de 2002, que prevê o seguinte: “Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2° Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados”.

Entende a Localfrio que a cobrança de armazenagem da carga de pátio não poderia ocorrer antes de esgotado o prazo limite de 48 (quarenta e oito) horas, visto que, antes de decorrido tal prazo, a carga estará em trânsito com destino ao recinto alfandegado. No entanto, a APM Terminals teria instituído a cobrança indiscriminada de um valor relacionado ao armazenamento de contêineres, por um período inicial de 05 (cinco) dias. Aos valores relativos ao armazenamento seriam acrescidas taxas de segregação dos contêineres, sem autorização expressa ou acordo de vontades nesse sentido. A Localfrio aduz que as cobranças denunciadas não são justificáveis, dado que: (i) os serviços de retirada da carga do navio, operação de guindaste e movimentação dentro do porto para a área de trânsito estão contemplados pelo pacote de serviços (box rate) que é exigido do armador pelo operador portuário; e (ii) há que prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 (quarenta e oito) horas para as cargas em trânsito aduaneiro. No entendimento da Representante, a cobrança de valores para segregação e respectiva liberação de contêineres em trânsito dificulta a atividade econômica dos terminais retroportuários, que são obrigados a absorver nos seus custos os valores que seriam indevidamente exigidos pela APM Terminals. Em não havendo tal pagamento, afirma que as cargas seriam retidas pela Representada.

A cobrança pela APM Terminals das taxas denunciadas seria feita sem a devida contraprestação de um efetivo serviço, pois a movimentação e a disponibilização da carga em trânsito já estariam contempladas pelo pacote de serviços contratados pelo Armador. Desse modo, a exigência desses valores faz com que os custos sejam suportados duas vezes pelo importador que opta por armazenar sua carga em Recintos Alfandegados independentes, além de acarretar um ônus significativo para as atividades dessas empresas. Segundo a Localfrio, a conduta da APM Terminals repete práticas já condenadas em casos precedentes analisados pelo Cade em outros portos organizados[1]. Para a Representante, a jurisprudência do Cade tem reconhecido que a cobrança da taxa de segregação e de armazenamento não encontra uma causa subjacente, caracterizando um claro abuso de posição dominante. Ainda sobre essa questão, a Localfrio ressaltou que o Tribunal de Contas da União (TCU), em relatório da auditoria operacional nº TC 014.624/2014-1, manifestou-se expressamente sobre a ilegalidade da cobrança do THC2 sob a ótica da Resolução ANTAQ nº 2.389/2012. Desse modo, não se poderia admitir a cobrança ora debatida nem mesmo pelo aspecto da regulação setorial. Por fim, alegando urgência na apreciação do caso e o risco de prejuízo à livre concorrência e à economia nacional, a Representante solicitou: a adoção de medida preventiva para determinar à APM Terminals que se abstenha de:

(a) formular a cobrança de valores relativos à taxa de segregação e de armazenamento antes do prazo de 48 (quarenta e oito) horas e (b) emitir notas fiscais para formalização de duplicatas no período subsequente à propositura da presente representação e levar a protesto aquelas que foram expedidas; a instauração de procedimento administrativo para apuração de infração à ordem econômica cometida pela APM Terminals, devendo também ser considerada a atuação da empresa Multilog – que eventualmente poderia passar a integrar o polo passivo da investigação, segundo a Representante; e a aplicação de penalidades pelo Cade em razão das infrações à ordem econômica praticadas pela APM Terminals, conforme previsto nos artigos 37 e 38 da Lei n° 12.529/2011. I.3 Da Fase de Procedimento Preparatório Em 25.11.2016, foi enviado ofício à APM Terminals[2], solicitando sua manifestação a respeito da representação e do pedido de medida preventiva formulados pela Localfrio. A APM Terminals apresentou manifestação[3], informando que é arrendatária do terminal público de contêineres do porto de Itajaí desde 2001. Afirmou que a Representante já levou a questão denunciada ao poder judiciário, motivo pelo qual não haveria razão para movimentar o Cade a fim de obter a mesma pretensão. Haveria, assim, uma relação de prejudicialidade externa entre o presente feito e a ação judicial proposta pela Representante.

A APM Terminals afirmou que efetua a cobrança de um preço específico pelo serviço de segregação/planejamento de carga para retirada desde 2011, não tendo sido a cobrança em questão instituída para ocasionar nenhuma dificuldade à Localfrio que veio a operar somente posteriormente no local, em 2016. Afirmou ser incorreto dizer que o serviço em questão já seria remunerado pelo box rate porque esta tarifa, no seu entender, não incluiria o serviço de segregação/planejamento de carga para retirada. Por esse motivo, defende a necessidade de uma remuneração específica nos casos em que esse serviço é prestado, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do tomador do serviço. A Representada deu exemplo de algumas atividades adicionais que fariam jus à cobrança de taxa específica pelo serviço de segregação/planejamento: (i) recepção das listas para planejamento de desembarque das cargas que serão objeto de entrega via Declaração de Trânsito de Contêiner - DTC e respectivo controle documental; (ii) dimensionamento de pessoal específico e equipamentos para o embarque das cargas nos caminhões, bem como pessoal para as operações de gate a fim de que a entrega das cargas ocorra no tempo devido; (iii) disponibilização de agendamentos suficientes para que todas as cargas em trânsito aduaneiro possam ser retiradas no prazo normativo de 48 (quarenta e oito) horas;

e (iv) segregação dos contêineres destinados a cada recinto alfandegado retroportuário, bem como flexibilidade para que o recinto escolha, no instante da chegada do caminhão, os contêineres a serem retirados. Quanto à tarifa cobrada pela armazenagem, afirmou que não se pode confundir a armazenagem para fins de trânsito alfandegário (IN nº 248 da Receita Federal) com os serviços disponibilizados pelo terminal até que o contêiner seja retirado. Por esse motivo, não haveria impedimento à cobrança de armazenagem pela custódia provisória da carga no período em que se encontra sob a responsabilidade do terminal, dentro de 48 (quarenta e oito) horas. A APM Terminals afirmou também que os terminais retroportuários não teriam perdido mercado para os terminais portuários em razão da cobrança das taxas discutidas, o que seria uma evidência da inexistência de conduta anticoncorrencial. Essa conclusão seria reforçada pelo fato de que o valor cobrado por ela para o serviço de segregação/planejamento de carga para retirada estaria na média do montante cobrado para a realização desse serviço pelos terminais de contêineres da região. Quanto à medida preventiva pleiteada pela Representante, a APM Terminals alegou não estarem presentes os requisitos para sua concessão, seja pelo tempo já decorrido com a cobrança das taxas questionadas, seja porque a questão já foi levada ao poder judiciário, seja pela própria inexistência de prática anticoncorrencial.

Alegou também risco de dano irreversível para os negócios da Representada caso fosse obrigada a se abster de cobrar as tarifas objeto da presente denúncia pelo comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento. Por fim, requereu o arquivamento do feito e o indeferimento do pedido de medida preventiva. Em 16.12.2018, a Localfrio apresentou nova manifestação na qual reiterou seus argumentos acerca do alegado caráter anticoncorrencial da cobrança das tarifas denunciadas (SEI nº 0281697). Em 07.02.2017, foi indeferido o pedido de medida preventiva por meio do Despacho SG nº 169/2017 (SEI nº 0299766). A nota técnica que embasou a decisão (SEI nº 0295426) considerou que, embora existam precedentes do Cade de condenação de prática semelhante à ora analisada, havia à época processo pendente de julgamento[4] pelo Tribunal. Por esse motivo, considerou ser mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento para dar andamento à análise sobre o pedido de adoção de uma decisão preventiva. Em 02.03.2017, a Representante apresentou petição em que requereu a imediata conversão do presente procedimento em inquérito administrativo ou em processo administrativo, argumentando que a própria manifestação da SG de indeferimento da medida preventiva deixou claro que a prática investigada é de sua competência (SEI nº 0308176).

I.4 Do Ingresso de Terceiras Interessadas Em 06.11.2018, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (“Abratec”), a Associação Brasileira dos Terminais Privados (“ATP”) e a Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP”) ingressaram com requerimento para sua admissão como terceiras interessadas no presente feito, com base no Regimento Interno do Cade, na Lei n° 12.529/2011, na Lei n° 9.784/1999, ou, subsidiariamente, como amici curiae, na forma da Lei n°13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) (SEI nº 0544571). Em síntese, as três Associações informaram representar um total de 19 (dezenove) empresas detentoras de outorgas, para fins de exploração comercial de terminais de contêineres. Segundo as Associações, essas empresas correspondem à quase totalidade do segmento, estando excetuadas poucas empresas do referido setor que não lhes são vinculadas. Desse modo, a decisão do presente caso pode afetar diretamente os interesses de operadores portuários que são estranhos à lide travada entre a Localfrio e a APM Terminals, com potenciais impactos em suas esferas de interesses patrimoniais. As Associações externaram o desejo de contribuir para a adequada compreensão dos fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, trazendo ao Cade argumentos e informações que alegaram serem pertinentes para o correto enfrentamento do tema.

Além do ingresso como terceiras interessadas, as Associações também requereram a concessão de prazo adicional para a apresentação de manifestação técnica e juntada de elementos comprobatórios acerca do objeto geral do processo. O despacho SG nº 1483/2018, publicado no DOU em 14.11.2018, deferiu o ingresso da Abratec, da ATP e da ABTP como terceiras interessadas, aptas a intervir no feito podendo se manifestar sobre as notas técnicas e documentos juntados aos autos (SEI nº 0547600). Na mesma data, a Representante protocolou impugnação contra o deferimento do ingresso de terceiros interessados, alegando que deveria ter sido intimada para se manifestar. Citou o art. 120 do Código de Processo Civil, defendendo que ele determina que, somente se não houver impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido de intervenção poderia ser deferido. Solicitou, assim, que fosse declarada a nulidade da decisão proferida pela SG a respeito do ingresso das terceiras interessadas no presente feito e que fosse concedido prazo de 15 (quinze) dias para que a Localfrio se manifestasse quanto à sua concordância com tal admissão (SEI nº 0548151). A impugnação da Representante foi analisada e indeferida na nota de instauração do presente processo administrativo sob o entendimento de que o art.

120 do CPC, invocado pela Representante para amparar seu pedido de nulidade do ingresso das terceiras interessadas, encontra sua aplicação limitada às hipóteses de pedido de ingresso na qualidade de assistente simples ou litisconsorcial, o que não é o presente caso (SEI nº 0558357). I.5 Da Manifestação das Terceiras Interessadas Em 30.11.2018, as Associações terceiras interessadas apresentaram manifestação conjunta, contendo três pontos principais: (i) defesa da impossibilidade jurídica de condenação da cobrança pelo serviço de segregação e entrega após a vigência da Resolução nº 2389/2012 da Antaq; (ii) inexistência de jurisprudência consolidada no Cade pela condenação da cobrança do THC2; e (iii) explanação sobre a dinâmica operacional do serviço de segregação e entrega de contêineres (SEI nº 0554293). Quanto ao primeiro ponto, as Associações defenderam que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq veio justamente esclarecer o falso entendimento de que a segregação e entrega seria um serviço previamente remunerado pelo armador. No momento em que a agência reguladora do setor regulamentou tal questão, não caberia ao Cade usurpar da competência da Antaq e condenar os operadores portuários pela cobrança desse serviço.

Argumentaram que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq também estipulou um mecanismo regulatório para coibir as situações de abuso, de forma que o instrumento tem os contornos necessários para fomentar a competição entre os operadores, o que é um argumento adicional a demonstrar que estão presentes os pressupostos da isenção antitruste para a cobrança do THC2, segundo o State Action Doctrine. Assim, sustentaram que a cobrança pelo serviço de segregação e entrega é uma conduta negocial lícita. Como todas as condutas negociais, podem vir a padecer de formas abusivas, sendo passíveis de sanção pela jurisdição administrativa do Cade, desde que significassem: (i) redução injustificada de preços; (ii) aumento injustificado de custo dos rivais; e/ou (iii) cobrança discriminatória. Para tanto, deve ser realizada análise profunda e minuciosa da conduta no caso concreto. Sobre o segundo ponto, as Associações argumentaram que os entendimentos até então expressados são resultado de uma análise realizada em outro contexto, no qual eram distintos o nível de acesso e o conhecimento estrutural e, por isso, foram elaborados sem considerar aspectos operacionais e econômicos importantes das operações portuárias e sem considerar a realidade específica de cada terminal portuário. Afirmaram que a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[5] possui demasiadas presunções acerca dos mercados relevantes, sendo necessária, para a condenação, a presença de acervo probatório.

Afirmaram que o Cade tem pautado sua atuação no entendimento de que a presença de poder de mercado não significa uma ilegalidade, sendo que, para a condenação da prática, faz-se necessária a presença de acervo probatório e fundamentação racional de que a conduta em análise é abusiva, ou seja, sem racional econômico. Contudo, o voto condutor da condenação da cobrança do THC2 no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 não analisou a conduta em si, mas apenas examinou os pressupostos para o ilícito antitruste (presença de poder de mercado e existência de condições para impor práticas comerciais). Quanto ao terceiro ponto, explicaram que a operação portuária se inicia com a chegada do navio ao berço do terminal portuário. Posteriormente, são iniciados os procedimentos de retirada da carga do porão do navio e posicionamento na pilha do terminal. A segregação e entrega é etapa de cumprimento de um regime de entrega prioritária ao retroportuário, que prejudicaria a performance do navio e geraria custos adicionais, não remunerados pela Box rate. Reiteraram que o serviço de entrega de cargas na importação não faria parte dos serviços remunerados pela Box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso.

Afirmaram que a cobrança do serviço de segregação e entrega em separado permite ao terminal portuário compartilhar com o importador os ganhos de eficiência quando este opta por armazenar a carga no próprio terminal molhado que a movimentou, possibilitando a realização conjunta das operações de movimentação e armazenagem, o que gera economias de escopo. Defenderam a necessidade de análise dos termos contratuais firmados entre o operador portuário e o armador, de forma a verificar se o serviço de segregação e entrega de contêineres está incluído nos serviços básicos remunerados pela box rate. Caso não esteja, sua cobrança em separado é legítima porque visa remunerar serviços efetivos. Além disso, com a edição da Resolução nº 2389/2012 da Antaq, a abrangência da box rate foi definida a priori, podendo ser alterada no contrato de arrendamento ou no contrato entre armador/terminal, no que este último não conflitar com o contrato de arrendamento. A manifestação das Associações terceiras interessadas lista as seguintes eficiências advindas da cobrança do THC2: (i) remunera serviços efetivamente prestados; (ii) permite o compartilhamento com o importador dos ganhos de eficiência na associação da movimentação/armazenagem; e (iii) permite adaptação dos serviços portuários conforme a espécie de contrato liner terms entre exportador/importador e armador. Sustentaram que é errôneo o entendimento de que inexistiria relação jurídica entre terminais molhados e terminais retroportuários.

Explicaram que o terminal retroportuário determina ao terminal molhado como este deverá movimentar a carga de propriedade do importador. Isso ocorre devido ao contrato existente entre o importador e o terminal retroportuário. O importador, ao contratar o recinto alfandegado, estabelece uma relação jurídica de mandato, que é acessória à relação jurídica principal de depósito, uma vez que a carga será armazenada no recinto alfandegado, e de prestação de serviços, já que há outros serviços prestados pelo recinto alfandegado ao importador. Caso tal relação jurídica acessória não existisse, o terminal retroportuário jamais teria legitimidade jurídica para solicitar a carga ao terminal portuário. Ao final, defenderam que, para que a análise da conduta seja lastreada em fatos, faz-se necessária a expedição de ofícios aos agentes do mercado relevante investigado, a fim de subsidiar com dados possível condenação por prática de preços abusivos. Solicitaram que sejam expedidos ofícios para que haja efetiva comprovação de aumento dos lucros do Representado no mercado de armazenagem alfandegada e redução do poder de mercado dos recintos alfandegados face a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres.

I.6 Da Instauração do Processo Administrativo O presente processo administrativo foi instaurado em 10.12.2018 por meio do Despacho SG nº 20/2018 (SEI nº 0558358), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2, e pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. A APM Terminals foi notificada da instauração do presente processo administrativo por meio da Notificação nº 255/2018 (SEI nº 0558852), com o aviso de recebimento dos correios tendo sido juntado aos autos em 27.12.2018 (SEI nº 0563477). A SG deferiu a solicitação de prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentação da defesa feita pela Representada (SEI nº 0565803). I.7 Da Defesa Em 05.02.2019, a Representada apresentou sua defesa tempestivamente (SEI nº 0577371), tendo apresentado, em seguida, petição de retificação de erro material ocorrido na peça da defesa original (SEI nº 0577877). Em sede de preliminares, arguiu a ilegitimidade do Cade para julgar como ilegal ou revisar norma da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) e para definir conceitos técnicos setoriais.

Tal preliminar foi analisada e indeferida na Nota Técnica nº 8/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0585243). No mérito, a Representada alegou que: (i) não está em posição dominante em relação às áreas alfandegadas; (ii) nenhum abuso poderia ter ocorrido, uma vez que todas as cobranças em questão são legítimas e justificadas pelos serviços prestados; e (iii) nenhum dano concorrencial poderia ter ocorrido, uma vez que as condições em Itajaí mostram uma atividade econômica próspera e competitiva, incompatível com qualquer prática anticompetitiva hipotética. Tais alegações são fundamentadas no parecer técnico, juntado aos autos, elaborado pela consultoria Terrafirma. Alegou que a Representante pretende simplesmente aumentar suas margens de lucro em detrimento da Representada por intermédio da intervenção do Cade. A Representada arguiu a ilegitimidade do Cade para julgar como ilegal ou revisar norma da Antaq e para definir conceitos técnicos setoriais. A APM Terminals alegou que a matéria envolvendo cobranças por parte dos arrendatários de terminais portuários está submetida à competência/atribuição regulamentar da Antaq. Observou também que a atuação técnica da Antaq é independente e não se submete aos entendimentos do Cade ou de outros órgãos.

Segundo a Representada, apesar da independência e da exclusividade da Antaq em relação à regulamentação específica do setor portuário, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo pretendeu alterar conceitos e sobrepor-se ao entendimento e à regulamentação da Antaq. Nas palavras da Representada: “Na prática, ‘declara’ a ilegalidade da Resolução Antaq nº 2.389/2012”. Prossegue a Representada alegando que não cabe ao Cade rever os atos emanados pela Antaq, especialmente aqueles de natureza técnica específica do setor portuário. Conclui a Representada que a intervenção do Cade nas cobranças efetuadas pelos operadores portuários é ilegítima e traz insegurança jurídica para os agentes econômicos atuantes no setor. A Representada afirmou que a matéria relacionada aos valores cobrados a título de segregação é regulamentada pela Resolução nº 2.389/2012 da Antaq. Essa resolução, em seu art. 9º, caput, estabeleceu expressamente que o serviço de entrega de cargas na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Assim, não assiste razão à Representante quando alega que o serviço em questão já seria remunerado pela box rate. Ao contrário do alegado, trata-se de um serviço específico, que deve comportar uma remuneração específica nos casos em que é prestado, sob pena de enriquecimento sem causa do tomador do serviço.

Tanto é assim que a Antaq, em processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012, editou nova proposta do texto normativo mantendo a autorização para a cobrança em questão. Existem diversas atividades associadas à segregação e entrega de contêineres de importação aos terminais depositários. De modo geral, as atividades envolvem tanto operações físicas (colocação e retirada de pilhas, posicionamento de caminhões, pesagens, conferência de lacres etc.) quanto burocráticas e administrativas (conferências de documentos, planejamento da operação de segregação, agendamentos etc.). Em muitos terminais, há até mesmo a destinação de áreas específicas do terminal para servirem de bolsões de estacionamento exclusivos para caminhões a serviço dos terminais retroportuários. Diferentemente do que ocorre quando o depositário do contêiner é o próprio terminal portuário em que atraca o navio, quando o importador requisita o trânsito aduaneiro para nacionalizar a sua carga perante o recinto alfandegado de sua preferência, o terminal portuário realiza uma série de atividades adicionais para que haja a segregação e entrega dos contêineres. A realização adequada das atividades que compõem o serviço de segregação exige alocação de recursos (pessoal treinado, equipamentos, área alfandegada específica, entre outros), alto desempenho na gestão do pátio do terminal (cujo espaço livre é escasso) e riscos concretos de prejuízo às operações de cais.

A Representada observou que todos os terminais portuários da região praticam a cobrança questionada, o que confirmaria a necessidade de remuneração. Nesse sentido, apontou que o valor por ela cobrado para a realização do serviço de segregação está na média ou mesmo abaixo dos preços cobrados para a realização do mesmo serviço por parte dos terminais de contêineres da região. Segundo a Representada, o serviço de segregação constitui um conjunto de atividades desempenhadas pelo terminal portuário a pedido dos terminais retroportuários. Os armadores não têm nenhum interesse na realização dessas atividades, que para eles seriam indiferentes. Assim, o serviço de segregação deve ser cobrado de quem solicitou a sua prestação, não fazendo sentido incluí-lo no box rate. A Representada afirmou que a jurisprudência do judiciário tem se manifestado favoravelmente à cobrança pelos serviços de segregação e entrega de cargas. Informou que tais decisões têm sido tomadas em sede de apelação, em juízo de cognição exauriente, não se tratando, portanto, de decisões provisórias. A Representada listou algumas das decisões judiciais favoráveis à cobrança da taxa investigada em sua defesa.

Quanto à cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas, a Representada sustentou que é necessário fazer uma distinção entre o serviço regular de armazenagem de cargas e o serviço de custódia provisória, que também se submete ao regime de depósito. O serviço regular de armazenagem se aplica às denominadas cargas armazenadas, isto é, aquelas depositadas fora da área do pátio. Já o serviço de custódia incide justamente sobre as cargas pátio que ficam sob a guarda e responsabilidade do terminal enquanto aguardam a sua remoção para o recinto secundário. Alegou que o disposto na Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal é um comando de fins meramente aduaneiros, de forma que não há qualquer impedimento à cobrança de um preço pela custódia da carga no período que ela se encontra sob responsabilidade do terminal, mesmo dentro das 48 (quarenta e oito) horas fixadas pela referida instrução normativa. Afirmou que a custódia provisória das cargas que permanecem na área pátio possui custos, como as despesas com a manutenção da área, vigilância, guarda das cargas, disponibilização de pessoal treinado para agir no caso de qualquer incidente, bem como o próprio pagamento ao poder público de um valor pela simples disponibilização da área, a título de arrendamento. Dessa forma, é inaplicável a afirmação da Representante de que o serviço não prestado não pode ser cobrado do usuário.

Isso porque o terminal portuário é o fiel depositário da carga até a sua saída/retirada, ficando a Representada obrigada a manter toda uma estrutura de vigilância, manutenção e seguros para garantir a integridade do material custodiado. Destacou que o serviço de custódia é realizado e cobrado por todos os terminais portuários de contêineres da região, sendo que o valor cobrado pela Representada para a realização do serviço de custódia é compatível com o valor cobrado pelos outros terminais de contêineres da região. Alegou que a forma de cobrança utilizada (um valor inicial por um período de até cinco dias de armazenagem/custódia provisória) existe em razão da disponibilização do serviço até que haja o desembaraço da carga. Sustentou que tal sistemática segue os mesmos princípios adotados na prestação de serviços de outros setores, tendo citado jurisprudência favorável à cobrança de preços-base em outros setores da economia. Também afirmou que o MPF já se manifestou favoravelmente à cobrança da custódia provisória em mais de uma oportunidade, tendo listado algumas decisões. Segundo a Representada, os serviços de segregação para retirada e de custódia provisória proporcionam um valor econômico significativo para os próprios terminais retroportuários e para os importadores, que superam os preços cobrados pela Representada em contrapartida pela sua prestação.

A Representada citou decisão da Antaq que concluiu que os preços por ela cobrados pelos serviços de segregação/planejamento estão em consonância com os valores praticados pelo mercado. A Representada ressaltou que possui liberdade para a fixação dos seus preços, o que lhe é garantido pela regulação setorial e pelo próprio contrato de arrendamento. Segundo a Representada, é incorreto afirmar que o importador não tem condições de escolher em qual porto sua mercadoria será desembarcada. A Representada sustentou que o acolhimento da pretensão da Representante geraria uma distorção concorrencial grave, já que a APM Terminals estaria proibida de efetuar a cobrança por serviços que os seus concorrentes diretos cobram. Segundo a Representada, os próprios terminais retroportuários praticam uma série de cobranças de seus usuários semelhantes às cobranças ora questionadas, como a cobrança pelos serviços de armazenagem de contêiner de importação, separação, carregamento de veículo (DTA), handling, posicionamento de contêiner, presença da carga, cadastro de documento, serviços solicitados pela inspeção fiscal, dentre outras. A APM Terminals sustentou que a Antaq entende que sua Resolução nº 2389/2012 é válida e deve ser respeitada, não cabendo ao Cade dizer o contrário. Para a Representada, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo se omitiu quanto às decisões judiciais recentes e à posição do MPF quanto à legalidade das cobranças em discussão.

Também não considerou os dados apresentados pela Representada (participação de mercado, presença massiva e crescente de retroportuários na região de Itajaí/SC etc.). A Representada alegou que uma análise apenas do ponto de vista concorrencial pode levar a distorções graves e danosas não apenas a certos agentes do setor, mas ao setor portuário e aos seus usuários. De acordo com o estudo técnico da consultoria Terrafirma apresentado pela Representada, “a discussão acerca da cobrança pelos serviços prestados aos TRAs deve ser feita sob uma ótica sistêmica do terminal e de todas as suas atividades e serviços, que diz respeito à sustentabilidade dos terminais de contêineres do setor portuário brasileiro, dentro de uma nova realidade imposta – e construída por decisões do Poder Público” (p. 7 do estudo). A Representada frisou que conquistou sua condição de terminal portuário ao participar e sagrar-se vencedora em licitação pública, de forma que não é cabível a conotação pejorativa a que se refere à Representante ao falar da suposta posição de dominância por ela detida. Ressaltou que a Representada não pode ser enquadrada numa posição de dominância porque enfrenta concorrência de outros terminais molhados que se situam próximos a ela.

Além disso, a presença dos terminais retroportuários só tem aumentado nos últimos anos, o que vai de encontro à alegação da Localfrio de que a cobrança das taxas investigadas seria uma barreira à entrada para novos competidores no mercado de armazenagem alfandegada de cargas na região de Itajaí/SC. Afirmou que na região há terminais retroportuários que iniciaram suas operações mais recentemente e também há terminais mais antigos que mantêm suas atividades há muitos anos sem qualquer problema concorrencial. Afirmou também que sua área arrendada é de aproximadamente 78,6 mil m², extensão bem menor do que as áreas mantidas pelos demais terminais retroportuários da região. Segundo a Representada, o volume de desembarques realizado em seu terminal não lhe permite armazenar a integralidade das cargas em suas dependências, de forma que não faz sentido a alegação da Representante de que as cobranças realizadas teriam como objetivo fazer com que as cargas permanecessem armazenadas no seu terminal. A Representada informou que, nos últimos cinco anos, em média cerca de 50% dos contêineres desembarcados em seu terminal foram direcionados aos terminais retroportuários, o que representa um percentual bastante significativo. A Representada alegou ser impertinente a comparação dos valores por ela praticados com os valores praticados em outras regiões do país, por envolver realidades completamente distintas.

A APM Terminals sustentou que os precedentes do Cade quanto à cobrança de THC2 seriam inaplicáveis ao presente caso, por diversos motivos. Por exemplo, os casos com decisões proferidas antes da regulamentação setorial pertinente (a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq) ou que não a consideraram na decisão seriam inaplicáveis. A Representada ressaltou que a decisão do TCU não considerou ilegal a Resolução nº 2.389/2012 e ressalvou que cabe exclusivamente à Antaq definir conceitos, atividades, serviços e regras em geral a serem observadas pelos agentes do setor. Portanto, não há decisão do TCU contrária às cobranças de preços pelos serviços adicionais não abrangidos pela THC. No anexo 1 da defesa, foi juntado o parecer da Terrafirma, que é uma consultoria especializada no setor de infraestrutura de transportes, com experiência de mais de uma década na área. Segundo o parecer, de um lado, “a cobrança pelos serviços portuários prestados à carga em regime DTC não impacta negativamente a competitividade dos TRAs no mercado de armazenagem alfandegada no que diz respeito aos preços cobrados dos importadores”. De outro lado, “o efeito concorrencial pode ser negativo, uma vez que a proibição da cobrança prejudicaria os terminais primários em benefício dos terminais secundários sem fundamento econômico”.

Ademais, o estudo da Terrafirma identificou dados concretos que demonstram a inexistência de barreiras à entrada para os terminais retroportuários decorrentes das cobranças realizadas pela Representada, não havendo notícia da saída de nenhum player do mercado de armazenagem alfandegada. Ao final de sua defesa, a Representada afirmou que espera o arquivamento do presente processo administrativo, sob pena de imposição de danos irreversíveis a ela e produção de efeitos negativos em toda a cadeia logística. I.8. Da Reiteração do Pedido de Medida Preventiva Em 08.07.2020 a Representante apresentou nova manifestação, reiterando seu pedido de medida preventiva. Em sua petição, após breve relatório do caso, sustenta estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris, “dada a ilegalidade da cobrança e abusividade dos valores cobrados das taxas supracitadas”, e do periculum in mora, “haja vista que o valor cobrado pela APM representa 36,8% do faturamento anual da Representante no Porto de Itajaí/SC, o que inviabiliza seu pagamento sem que resulte na saída da Localfrio do mercado de Armazenagem Alfandegada”. Defende que o preenchimento do requisito da fumaça do bom direito resulta tanto da ilegalidade da cobrança da taxa em si quanto na abusividade dos preços exigidos. Sobre o primeiro ponto, afirma que os prejuízos causados pela Representada decorrem do abuso de posição dominante por ela ocupada no Porto de Itajaí, em detrimento dos Recintos Alfandegados Independente.

Ressalta que o entendimento deste Conselho quanto à cobrança de THC2 “é expresso no sentido de que diante do poder de mercado do Operador Portuário - que, in casu, ocupa posição dominante - e do fato de que competem com os Recintos Alfandegados Independentes no mercado de armazenagem alfandegada, a cobrança de SSE pelo OP tem como efeito a distorção da concorrência no mercado downstream” Acredita a Representante ser exatamente o caso dos autos, pois “a vantagem competitiva detida pela Representada como Operador Portuário diz respeito domínio do acesso ao mar” e “a APM atua com exclusividade em parte de suas atividades, mas compete com a Representante no mercado de armazenamento de cargas alfandegadas”. Reafirma que os documentos já constantes nos autos demonstram a existência de uma cobrança que implica na transferência de custos aos Terminais Retroportuários, sem que haja, contudo, uma efetiva prestação de serviço dos Operadores Portuários na região de influência do Porto de Itajaí. No que se refere ao abuso dos preços, informa que a Representada tem cobrado da Representante o valor de [Acesso Restrito] a título de SSE ou THC2 e ainda [Acesso Restrito] a título de armazenagem por importação em regime DTC, os quais seriam até 600% superiores aos valores cobrados Operadores Portuários de outros portos, conforme tabela abaixo: Tabela 01 Valores cobrados por Operadores Portuários de outros portos a título de THC2 [Acesso Restrito] Fonte: Representante.

Para além das problemáticas acima, afirma que tais valores vêm sendo exigidos antes de findo o prazo de limite de 48 horas, no qual a carga ainda seria considerada como em trânsito com destino ao recinto alfandegado independente, o que estaria em desacordo com o art. 71, §3° da Instrução Normativa SRF nº 248 de 2002. A Representante, em sua manifestação SEI 0781070, reforça tal argumento com a apresentação de e-mails enviados pela Representada. Defende ser necessário reconhecer que não existe causa subjacente a justificar as exigências adicionais da Representada, seja porque “a movimentação e a disponibilização da carga estão contempladas pelo pacote de serviços (box rate) que é exigido do armador pelo Operador Portuário” ou ainda porque “deve prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de esgotados o limite de 48 horas para as cargas em trânsito aduaneiro”. Ademais, pontua que “os contratos públicos firmados pela empresa Representada não permitem a exigência da THC2, muito menos de valores referentes a supostos serviços adjacentes”.

Já no que se refere ao requisito do periculum in mora, sustenta que a manutenção da exigência de cobrança dos valores relativos ao THC2 e das taxas de armazenagem, levante e pesagem representa uma barreira ao seu desenvolvimento no Porto de ltajaí/SC, que “não possui alternativa no recebimento das mercadorias destinadas ao seu recinto alfandegado que não seja realizando o pagamento da exigência formulada pela APM”. Pontua que o valor de cobrança para a liberação de um único contêiner no Porto de Itajaí pode [Acesso Restrito] da Representante, de modo que “a continuidade de sua cobrança agrava a situação de prejudicialidade e que, caso não haja o deferimento da medida preventiva, poderá inviabilizar a continuidade das operações da Localfrio e de outros players no local”. Afirma, ainda, que a exigência não só representa um ônus à Representante, mas também aumenta significativamente o curso dos importadores que decidirem por sua contratação, bem como que o não pagamento das taxas exigidas “pode levar a protesto seus títulos representativos, de forma a comprometer a atividade do Centro Logístico e Industrial Aduaneiro operante no Porto de Itajai/SC”. I.9 Da Manifestação da Representada sobre o Pedido de Medida Preventiva Exercendo seu direito ao contraditório, a Representada apresentou a Petição SEI nº 0788574, na qual se manifesta contra o pedido de medida preventiva formulado pela Representante.

Inicialmente, afirma inexistirem quaisquer indícios de que “as cobranças ora questionadas seriam capazes de produzir danos previstos na Lei de Defesa da Concorrência” e que os argumentos quanto a suposto abuso no preço e sua cobrança como barreira ao desenvolvimento seriam retóricos e infundados. Assim, apresenta reportagem publicada em 07.05.2020 em websites especializados que noticiam que a Representante “registrou crescimento de demanda por armazenamento de cargas importadas em seus terminais alfandegados nos portos de Suape e Itajaí”. Destaca que as declarações do CEO da Localfrio constantes nas reportagens vão de encontro ao que consta em suas Petições submetidas ao Cade e que estas estariam em contradição com o suposto crescimento experimentado pela Representante em histórico recente. Com efeito, afirmam que o requerimento de medida preventiva ora realizado pela Representante consiste em uma repetição das alegações por ela formulada nos autos do Processo nº 0311872-35.2016.8.24.0033, julgado pelo TJSC. Segundo a Representada, naquela ocasião, “o Tribunal entendeu que não há sinais de violação do livre mercado ou de quaisquer outras irregularidades como abuso de posição dominante, confirmando-se a ausência de indícios ou fundado receio de dano à ordem econômica ou à Localfrio”.

Argumentam que há um ambiente “bastante competitivo de armazenagem em ltajaí”, verificado pela presença “de diversos terminais retroportuários na região”, o que demonstraria “a inexistência de dano de natureza concorrencial ou criação de barreiras à entrada de novos competidores” e de qualquer irregularidade nas cobranças. Destaca que, desde a instauração do presente PA, “três novos agentes adentraram na hinterlândia de Itajaí”, mesmo durante a cobrança e a prestação dos serviços questionados, o que, em conjunto com os pontos anteriormente apresentados, demonstrariam a inexistência de nexo entre a cobranças pelo SSE e os supostos danos experimentados pela Representante. Outrossim, argumenta que a reiteração do pedido de medida preventiva possui natureza privada, “que não diz respeito a qualquer possível indício de dano concorrencial ou à ordem econômica”. Isso porque, o pedido fundamenta-se no fato de os valores cobrados representarem parte significativa de seu faturamento anual, mas, nos termos da Lei nº 12.529/11, as medidas preventivas só poderiam ser deferidas pelo Cade quando causem ou possam causar danos ao mercado. Adicionalmente aos argumentos acima relativos à suposta inexistência de riscos a ordem econômica, a Representada buscou demonstrar, ainda, a ausência da probabilidade do direito pleiteado.

Quanto a este ponto, afirma primeiramente que o SSE é reconhecido pela ANTAQ “como serviço específico e efetivamente prestado aos terminais retroportuários ao menos desde a edição da Resolução 2.389/2012”, cujo conteúdo do serviço estaria ainda melhor detalhado na Resolução 34/2019 da mesma agência, que o difere do Box Rate. No que se refere ao teor da Instrução Normativa 248/2002 da Receita Federal, relativo ao período mínimo de 48h para início da cobrança, defende que “(i) a Receita Federal sequer tem competência legal para regulamentar cobranças de serviços portuários” e que “(ii) inexiste qualquer vedação legal da autoridade competente - a ANTAQ - para a cobrança dos serviços de custódia provisória”. Adicionalmente, aponta que as regras da Receita Federal apenas estabelecem, entre outras condições, o prazo máximo de 48 horas (quarenta e oito horas) úteis para entrega do contêiner a ser transferido por razões de natureza aduaneira, não abordando questões de regulação ou de cobranças portuárias. Protesta que a suspensão da “cobrança por tais serviços - que continuariam sendo prestados, visto que são serviços intrínsecos à operação portuária realizada pela APM Terminais - resultaria em efeito free rider em favor da Localfrio”.

Reitera que os estudos econômicos elaborados pela consultoria Terrafirma apresentado em sua defesa (SEI 0577371) concluem que "a cobrança de serviços portuários prestados à carga no regime DTC não impacta negativamente a competitividade dos TRAs no serviço de armazenagem alfandegada no que diz respeito aos preços cobrados dos importadores". Sustenta que a simples diferença entre os preços cobrados por diferentes terminais não pode ser entendida como abuso, “visto que eventual análise de preços deve considerar as peculiaridades locais e a estrutura dos terminais comparados, entre outros fatores”. Ao final, argumenta que qualquer decisão anterior do CADE relativamente ao SSE não pode ser aplicada automaticamente ao presente caso, na medida em que (i) “diferentes estruturas de terminais portuários não podem ser simplesmente equiparadas”; e (ii) para concluir pela existência de um "abuso de preço" ou "violações ao livre mercado", o CADE “deve analisar ações concretas de cada participante (ou seja, mesmo que outro terminal tenha cometido tais violações, isso não significa que a APM Terminais também o fez)”. I.9 Das Demais Manifestações das Partes sobre o Pedido de Medida Preventiva Diante da manifestação da APM, a Localfrio mais uma vez manifestou-se sobre o pedido de medida preventiva (SEI nº 0795873), no qual buscou reforçar a existência dos requisitos necessários para sua concessão e refutar os argumentos da Representada. Em suma, afirma que:

“embora exista autorização regulatória para a cobrança da taxa, os operadores portuários - como assim é a Representada - não são obrigados a cobrarem do agente de mercado verticalmente integrado, com o qual compete no mercado de armazenagem alfandegada. Portanto, é possível depreender que a Resolução n. 34/2019 permite afastar a incidência da cobrança caso ambas as partes julguem adequado, especialmente na hipótese de a prática gerar riscos à concorrência ou a outro bem sob égide da legislação pátria” Ademais, argumenta que, pelo fato de ser uma norma infralegal, a Resolução não afasta da jurisdição da autoridade da concorrência a possibilidade de analisar e punir abusos de poder econômico, razão pela qual “se a prática é prevista pelo ponto de vista regulatório”, mas é “lesiva pelo ponto de vista da concorrência, esta deve ser reprimida pelo Estado nas esferas competentes”. No que se refere ao argumento de que a cobrança não estaria causando prejuízo ao mercado, por ter a Representante e outros terminais alfandegados experimentado crescimentos em período recente, a Localfrio aponta que tal fato de seu em razão da pandemia do COVID-19, que levou a uma maior procura por serviços de armazenamento em recintos alfandegados, em razão da estratégia de importadores de equilibrar o fluxo de caixa, adiando a nacionalização das mercadorias e, por consequência, o pagamento de impostos e outras taxas. Ao final, reiterou os pedidos pela concessão da medida preventiva.

Não obstante, mais uma vez a Representada, por meio da Petição SEI nº 0798754, buscou exercer seu direito ao contraditório e manifestou-se sobre os pontos abordados pela Representante acima mencionados. Aponta que a manifestação da Localfrio se baseia em premissas equivocadas de composição e limite de preço, bem como em Parecer técnico preliminar da SRG da ANTAQ, o qual, segundo a Diretoria Colegiada de tal agência, “não caracteriza posição definitiva da ANTAQ sobre o tema”. Ademais, reforça o argumento já apresentado quanto a já realizada rejeição pelo judiciário dos argumentos apresentados pela Representante no que se refere ao pedido de urgência. Segundo a APM: “Além do julgamento colegiado da 5ª Câmara Comercial do TJSC (autos n° 0311872- 35.2016.8.24.0033), que rejeitou as alegações de ilegalidade do SSE, o Vice-presidente do TJSC (no referido processo) e o Relator do caso no STJ (no processo TP n° 2.706-SC) indeferiram pedidos de medida de urgência para suspender a cobrança em questão.

Reconheceram a inexistência de probabilidade de direito ou de urgência e denegaram os pleitos da Localfrio.” Por fim, afirma que a Representante não se manifestou sobre a questão das decisões judiciais pretéritas sobre o tema, e defende que as reportagens “não refletem o simples efeito de uma situação de crise com características excepcionais”, pois “o crescimento da Localfrio é constante e acontece há anos” e, mesmo se fosse uma situação temporária, isso bastaria para “afastar a urgência necessária à ordem preventiva pleiteada”. I.10 Da Manifestação da SRG/Antaq A SRG/Antaq, por meio do Ofício nº 54/2020/SRG-ANTAQ (SEI nº 0743217)[6], encaminha o Parecer Técnico 38/2020/GRP/SR (de 25/03/2020). Foi ressaltado que se trata de avaliação preliminar realizada pela área técnica. A partir daí, foi oportunizado o contraditório à denunciada antes que o caso seja submetido à Diretoria Colegiada. Esses documentos foram juntados aos autos 08700.005805/2019-82, de acesso restrito ao Cade e à APM (SEI nº 0743217). Ressalta-se que ainda não há posicionamento definitivo da Antaq sobre o caso concreto[7]. Ainda assim, passa-se a relatar os principais apontamentos contidos na manifestação preliminar do corpo técnico da Antaq. Inicialmente, o parecer técnico preliminar da SRG/Antaq confirma que a cobrança apartada pelo SSE foi autorizada pela Resolução Normativa nº 34/2019 que, em seu art.

6º, § 1º, dispõe que tal cobrança é em geral justificável e razoável, quando afastada a incidência de práticas anticompetitivas e a falta de modicidade. Esclarece que [acesso restrito ao Cade e à APM] [acesso restrito ao Cade e à APM] [acesso restrito ao Cade e à APM] Sobre a avaliação dos preços da APM sob a ótica do consumidor (modicidade), a SRG/Antaq informa que: [acesso restrito ao Cade e à APM] Comparando-se os preços de DTA e DTC da APM no mercado relevante principal em análise, a SRG/Antaq menciona que: [acesso restrito ao Cade e à APM] [acesso restrito ao Cade e à APM] A SRG/Antaq concluiu seu parecer, afirmando que: [acesso restrito ao Cade e à APM]. A SG enviou novo ofício à Antaq, indagando: sobre: (i) se o entendimento da Antaq sobre a legalidade da cobrança do SSE e sobre os serviços contidos na box rate é definitivo ou se o assunto ainda é objeto de discussão interna; e (ii) se houve alguma alteração no teor da Nota Técnica nº 38/2020/GRP/SRG depois da apresentação do contraditório da Representada, bem como se houve lavratura de auto de infração ou outro procedimento sancionatório em decorrência das constatações da gerência de regulação portuária. Em resposta, a Antaq informou que os fatos inerentes à resposta aos respectivos quesitos estão em análise e e que a posição da Antaq sobre o tema será comunicada ao Cade tão logo o processo seja concluído no âmbito da Agência (SEI nº 0792603). Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II.

DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO II.1 Introdução Antes de analisar os aspectos específicos do presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[8]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art.

15 da Lei nº 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifo nosso). Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99[9]: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (grifo nosso). A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial.

Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[10], em que o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[11] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (grifo nosso). Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível ocorrência de conduta anticompetitiva. II.2 Resolução nº 34/2019 da Antaq A Resolução nº 34/2019 da Antaq, que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, foi publicada no DOU em 21.09.2019.

Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. A Resolução nº 2389/2012 já reconhecia a existência de custos adicionais para a segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes, o que motivou o entendimento da SG pela não configuração de infração à ordem econômica no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[12] no período posterior à referida resolução. No entanto, o Tribunal não acompanhou esse entendimento, considerando a continuidade da existência de um vácuo regulatório e enfatizando os efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança indevida pelo THC2. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq explicita de forma mais clara a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que se verifica na definição dada à cesta de serviços (box rate): “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). A Resolução nº 34/2019 também estipulou a forma de cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres e a possível atuação da Antaq em caso de conflito: “Art.

5º – Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º – A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. [...] Art. 6º – A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. [...] Art.

9º - [...] Parágrafo único – No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Contudo, considerando que os preços para os serviços não contemplados na box rate permanecem livremente pactuados entre o Operador Portuário – detentor de posição dominante – e o Recinto Alfandegado (ou outro agente econômico), há espaço para a prática de condutas anticompetitivas na forma de preços abusivos ou exclusionários. Entende-se, dessa forma, que a Resolução nº 34/2019 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar a conduta denunciada nos presentes autos. Isso porque a investigação não se resume a apurar se a Representada se vale de sua posição dominante para cobrar uma taxa indevida dos Recintos Alfandegados, mas também busca apurar se a taxa cobrada é abusiva ou exclusionária.

Já adiantando um possível argumento da Representada de substituição da competência do Cade pela regulação setorial na cobrança do SSE e de outras taxas não contempladas na box rate trazida pela Resolução nº 34/2019, há que se considerar que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir o escrutínio antitruste pela regulação setorial. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em Lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[13] observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. No presente caso, a Resolução n° 34/2019 confere autonomia ao Operador Portuário, tornando possível a ocorrência de prática anticompetitiva, ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados entre as partes ou definidos em tabela de preço. Tal negociação não é equânime na medida em que envolve um agente econômico com poder de mercado sobre os contratantes do serviço. Daí abre-se espaço para uma atuação complementar entre a autoridade regulatória e a de defesa da concorrência.

Corrobora esse entendimento o fato de que a Resolução nº 34/2019 não é taxativa ao estabelecer a forma de atuação da Antaq no caso de cobrança abusiva ou exclusionária dos serviços não contemplados na box rate, estabelecendo apenas que a agência reguladora “poderá” arbitrar o preço dos serviços ou estipular o preço máximo a ser cobrado. Nesse sentido, apenas se poderia falar em substituição da competência do Cade pela regulação setorial na hipótese de a Antaq efetivamente estipular o preço máximo a ser cobrado pelos serviços não incluídos na box rate, com uma forte atuação, de forma a não deixar lacunas para o exercício do poder de mercado pelo Operador Portuário. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 34/2019 não afastou a competência do Cade para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, aí incluindo a possibilidade de prática de preços abusivos ou exclusionários pelo operador portuário. III. DEFINIÇÃO DOS MERCADOS RELEVANTES AFETADOS O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada; e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto o Representante quanto a Representada.

Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Quanto à possibilidade de competição interportos, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Complexo Portuário de Itajaí/SC. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados no Complexo Portuário de Itajaí/SC. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Complexo Portuário de Itajaí/SC, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores.

Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Itajaí/SC e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. IV. PODER DE MERCADO DA REPRESENTADA Afirma o Representante que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[14]. O que interessa ao presente caso, segundo jurisprudência consolidada do tribunal, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias.

Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Assim, conforme diversos precedentes citados, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise pelo Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[15]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres” (g.n.). Conclui-se, portanto, que a Representada possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Complexo Portuário de Itajaí/SC, de forma que possui condições para praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ela desembarcadas. V. ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA V.I Introdução A concessão da medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 exige a presença de dois requisitos: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata. V.2 Do Fumus boni iuris A Resolução nº 34/2019 da Antaq estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, tendo sido publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que fica claro na definição dada à cesta de serviços (box rate) em seu artigo 2º, já transcrito neste parecer. De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Entende-se que não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.

A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. Entende-se que, a partir da Resolução nº 34/2019, a simples cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris. Assim sendo, a análise deve avaliar se estão presentes fortes indícios de abusividade na forma de cobrança do SSE pela Representada, que permitem concluir pela presença do fumus boni iuris. Contudo, essa análise não é trivial. Nesse sentido, cabe ressaltar que o parecer da SRG/Antaq juntado aos autos não constitui posicionamento definitivo daquela agência, mas manifestação preliminar da área técnica. Após aquela manifestação preliminar, foi aberto espaço ao contraditório e à ampla defesa da Representada, que apresentou diversos questionamentos. Até o presente momento, não há posicionamento definitivo da Agência sobre o caso concreto. Tampouco há, nos presentes autos, e neste momento processual, indícios de fumus boni iuris suficientemente demonstrados a ponto de justificar uma intervenção cautelar. Não se pretende aqui adiantar qualquer conclusão sobre o mérito da questão, que deve ser detidamente avaliada. Contudo, em linha com os posicionamentos recentes da SG, entende-se que tal análise deve ser realizada sob a perspectiva da regra da razão – o que demandará instrução adicional a fim de averiguar a efetiva existência de abuso no caso concreto.

Dessa feita, entende-se que, neste momento, não é possível atestar, com segurança, a presença do fumus boni iuris, devendo a investigação prosseguir – inclusive com o aprofundamento das questões suscitadas pela área técnica da Antaq - para melhor avaliar a existência de possível prejuízo à concorrência advindo da prática denunciada. V.3 Do Periculum in Mora O periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Não por acaso a palavra “iminência” está grifada na definição acima. Como ensina a Prof. Theresa Arruda Alvim: “Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[16] (g.n.). Em suas ‘Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil’, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros[17] também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora:

“A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de “risco ao resultado útil do processo”, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado. [...] O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar” (g.n.). Na avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, há que se considerar que a Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado. Muito pelo contrário, matéria jornalística publicada em 07.05.2020 fundamentada em entrevista realizada com o presidente da Localfrio aponta para crescimento da demanda pelo serviço de armazenagem alfandegada da Representante no Complexo Portuário de Itajaí/SC, conforme transcrito abaixo[18]: “No terminal alfandegado de Itajaí (SC), a companhia registrou crescimento de 30% no número de contêineres armazenados. O volume passou de 700 unidades, em fevereiro, para 920, em março. A expectativa é ultrapassar a marca de 1 mil contêineres ainda em abril.

"Vamos bater recorde de movimentação de contêineres nesta unidade", informa Rittscher”. Observa-se que a afirmação sobre o crescimento da demanda pelo serviço de armazenagem alfandegada da Representante não foi por ela negado em sua petição juntada nos autos (SEI nº 0795873). Em relação a esse ponto, a Localfrio afirmou que o crescimento obtido no número de contêineres armazenados decorreu de uma situação excepcional – a pandemia do Coronavírus – por conta da estratégia dos importadores de adiar a nacionalização das mercadorias. Afirmou a Representante que a prática denunciada não deixará de agravar a sua situação no mercado assim que a situação econômica e sanitária voltar à normalidade. No entanto, o que uma análise de periculum in mora busca avaliar é se a imputação da cobrança da referida taxa implica risco à continuidade das operações dos agentes econômicos no mercado afetado, de forma a exigir uma intervenção imediata da autoridade para impedir um dano irreversível ou de difícil reparação à concorrência. No caso presente, o crescimento do número de contêineres armazenados por parte da Localfrio (mesmo que numa situação excepcional) e a ausência de outras evidências nos autos de ameaça à continuidade das operações dos demais recintos alfandegados atuantes no Complexo Portuário de Itajaí/SC permitem afastar essa preocupação. Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora. VI.

CONCLUSÃO Portanto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva para fazer cessar a cobrança da taxa THC2, pela ausência dos requisitos legais necessários para a sua concessão. Ressalte-se que essa decisão pode ser revista, na presença de fatos novos relativos à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Estas as conclusões. [1] A Representante citou os Processos Administrativos n° 08012.007443/99-17 (sobre a conduta de terminais portuários no porto de Santos, em que foi reconhecida a ocorrência de infração à ordem econômica em uma situação análoga à ora discutida); nº 08012.005422/2003-03 (que condenou a cobrança de preço pela manutenção por período inferior a 48 horas de carga no pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação no mercado referente à zona de influência do porto de Rio Grande); e nº 08012.003824/2002-84 (que condenou a cobrança de THC2 pelas empresas Tecon Salvador e Intermarítima). [2] SEI nº 0271742. [3] SEI nº 0276366. [4] Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92. [5] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [6] Em resposta ao Ofício nº 8062/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0692775).

[7] Nessa linha, é importante registrar que, nos autos 08700.000351/2019-53, a Antaq enviou ao CADE o ofício 560/2020 (0792621) dando ciência do Acórdão 102/2020-Antaq, publicado no Diário Oficial da União de 12.08.2020. O Acórdão busca fixar um rito a ser seguido, de forma a padronizar a comunicação entre o Órgão de Concorrência e a Agência, estabelecendo que, após conduzida a manifestação técnica pela Superintendência de Regulação (SRG), seja encaminhado Ofício pelo Diretor-Geral, após anuência do colegiado, e não diretamente pelo Superintendente de Regulação, informando ao CADE quanto às análises preliminares da setorial técnica responsável e que, após deliberação definitiva da Diretoria Colegiada, nova comunicação seja encaminhada àquele órgão informando posicionamento final da ANTAQ. [8] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [9] Representante: TVA Sistema de Televisão S/A. Representadas: TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Julgado em 20.06.2001. [10] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [11] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria.

Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [12] Representante: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Julgado em 08.08.2018. [13] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [14] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [15] SEI nº 0125529. [16] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas Acautelatórias no Processo de Execução, p. 58. [17] JATAHY, Carlos Roberto de Castro, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de e AYOUB, Luiz Roberto (coords.). “Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163. [18] In:

https://www.portosenavios.com.br/noticias/portos-e-logistica/localfrio-ve-aumento-de-demanda-por-terminais-alfandegados-em-itajai-e-suape-durante-pandemia#:~:text=V%C3%ADdeos-,Localfrio%20v%C3%AA%20aumento%20de%20demanda%20por%20terminais,Itaja%C3%AD%20e%20Suape%2C%20durante%20pandemia&text=A%20Localfrio%2C%20uma%20das%20maiores,portos%20de%20Suape%20e%20Itaja%C3%AD. Acesso em 07.10.2020.