Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0623705 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 50/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001265/2019-68 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001287/2019-28), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42) Requerentes: Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda, Juliano Alves Lindo, Caetano Piragine Zafra e Renata Luci Durante. Advogados: Lauro Celidonio Neto e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42). Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”). Acordos de fixação de preços e condições comerciais, divisão de mercado, e troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001265/2019-268 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.001287/2019-28), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 (Apartado Restrito º 08700.002911/2017-42) que apura suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”), consistente em acordos de fixação de preços e condições comerciais, divisão de mercado, e troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. A instauração do Processo Administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 08/2017 (SEI 0336070), referendada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 9/2017 (Sei 0338388). II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 01.03.2019, os Representados Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda (doravante Marelli) e Juliano Alves Lindo protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art.

227 do Regimento Interno do CADE (RiCade), ressalta-se que esta foi a terceira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74. Tendo em vista que o referido Processo Administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 221 do RiCade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral 327 determinou o início do período de negociações. Em 03.06.2009 em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso (0622009) dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RiCade. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RiCade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. O art. 226 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual”.

Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. Requisito Cláusula Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1. A Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda. obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 36.816.982,14 (trinta e seis milhões, oitocentos e dezesseis mil, novecentos e oitenta e dois reais e quatorze centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O valor da contribuição foi calculado de acordo com o Anexo II, parte integrante do presente Termo de Compromisso. 3.1.2. O Sr. Juliano Alves Lindo e o Sr.

Caetano Piragine Zafra obrigam-se cada um deles a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 368.169,82 (trezentos e sessenta e oito mil, cento e sessenta e nove reais e oitenta e dois centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O valor da contribuição foi calculado de acordo com o Anexo II, parte integrante do presente Termo de Compromisso. 3.1.3. A Sra. Renata Luci Durante obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. O valor da contribuição foi calculado de acordo com o Anexo II, parte integrante do presente Termo de Compromisso. 3.1.4. De forma a demonstrar o recolhimento das contribuições pecuniárias acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópias autenticadas dos comprovantes de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após as suas realizações. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001265/2019-68, em que será resguardado aos Compromissários supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento das contribuições pecuniária previstas na cláusula 3.1, ou das apresentações dos comprovantes de pagamento previstas na Cláusula 3.1.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a pessoa jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para as pessoas físicas. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento das contribuições pecuniárias, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para a pessoa jurídica e de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a pessoa física. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, apresentado pelos Compromissários. 2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.001486/2017-74, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Colaboração processual 3.2.1.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74; 3.2.2. Sempre que solicitados pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74; e 3.2.3. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste Termo de Compromisso. Conduta Futura dos Compromissários 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portarem-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; e 3.3.3. Não realizarem nenhum ato e a não se omitirem de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade assumidas neste Termo de Compromisso. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

227 do RiCade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmaram todos os fatos imputados aos mesmos nos seguintes documentos existentes nos autos: (i) Nota Técnica nº 8/2017; [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]; (iii) Histórico da Conduta nº 21/2018 do TCC celebrado com Manoel Ribeiro da Silva ("Manoel"); (iv) Histórico da Conduta nº 22/2018 do TCC celebrado com Roberto Carelli ("Roberto"); e (v) Histórico da Conduta nº 23/2018 do TCC celebrado com Faurecia Emissions Control Technologies do Brasil S.A ("Faurecia") Desta forma, considerando que os Proponentes são os terceiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74, bem como que a colaboração proposta não acrescenta novos participantes, documentos ou informações às já conhecidas pela SG, consubstanciando-se em mera confirmação dos fatos imputados aos Requerentes, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 227 do RI-Cade, fazem jus à aplicação da redução percentual mínima de 15% sobre a multa esperada.

Os critérios utilizados para cálculo do valor do desconto aplicável encontram-se explicitados na tabela a seguir: II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 37.603.261,78 (trinta e sete milhões, seiscentos e três mil, duzentos e sessenta e um reais e setenta e oito centavos) a ser paga em parcela única em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O detalhamento completo da contribuição consta do anexos II da referida proposta final. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$36.816.982,14 (trinta e seis milhões, oitocentos e dezesseis mil, novecentos e oitenta e dois reais e quatorze centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias da publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados.

A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]]– 15% de desconto Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, que ocorreu em 2016, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento da Marelli no ano de 2016 no ramo de sistemas de exaustão e seus componentes automobilísticos (“sistemas de exaustão”), adquiridos por fabricantes de equipamento original (Original Equipment Manufacturer – “Montadoras OEM”) foi de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até fevereiro de 2019 (16,80%, considerando-se a data da propositura do TCC, 01.03.2019), resulta em um valor total de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Note-se, com relação ao faturamento acima apresentado, que foram excluídas vendas de escapamentos intragrupo que não para a FCA Fiat Chrysler, afetada pela conduta;

monólitos vendidos a terceiros (objeto de outro Processo Administrativo (PA 08700.009167/2015-45), vendas entre subsidiárias em regime de preço de transferência (exportações para subsidiárias na AL e internas para subsidiária em Recife), outros produtos (ferramental, matérias primas e produtos não afetados vendidos em regime de preço de transferência para subsidiária em Recife). Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 5% a 12% para cartéis difusos e de 12% a 20% para cartéis clássicos ou hardcore. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Saliente-se que neste caso a participação da Requerente na conduta se circunscreveu a acordos de fixação de preços e condições comerciais, divisão de mercado, e troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis que caracterizam um cartel clássico e, portanto, dentro do espectro de alíquotas sugerido pelo Guia de TCC do CADE para cartéis clássicos (12% a 20%). Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna.

II.2.2.2 Contribuição de Juliano Alves Lindo, Caetano Piragine Zafra e Renata Luci Durante Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Destaca-se, inicialmente, que os Sr. Juliano Alves Lindo e Caetano Piragine Zafra ocuparam função de direção, tendo-lhes sido estipulada contribuição pecuniária correspondente a 1% do valor atribuído à empresa para qual trabalha, o que, após a aplicação do desconto no mesmo percentual conferido à pessoa jurídica, chegou ao valor de R$ 368.169,82 (trezentos e sessenta e oito mil, cento e sessenta e nove reais e oitenta e dois centavos), valor esse que deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011. A Renata Luci Durante, não administradora, foi estipulada contribuição pecuniária de R$ 58.823,53 (cinquenta e oito mil, oitocentos e vinte e três reais e cinquenta e três centavos), que após a aplicação do mesmo percentual de desconto dado à pessoa jurídica, 15%, chegou ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

II.2.3 Extrato da contribuição pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com os presentes Requerentes pode ser resumida no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] Cálculo de Contribuição em TCC (Requerimento nº 08700.001265/2019-68) Processo Administrativo nº 08700.001486/2017-74 Magneti Marelli Sistemas Automotivos Indústria e Comércio Ltda. Multa Esperada Base de Cálculo [ACESSO RESTRITO] Percentual Multa Esperada [ACESSO RESTRITO] SELIC de janeiro/2017 até fevereiro/2019 (conforme artigo 11 da Lei 9.121/95) 16,80% Base de Cálculo Atualizada pela SELIC (conforme artigo 11 da Lei 9.121/95) [ACESSO RESTRITO] Total da Multa Esperada R$ 43.314.096,64 Contribuição Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda. Desconto TCC (15%) R$ 6.497.114,50 Total da Contribuição R$ 36.816.982,14 Contribuição Juliano Alves Lindo Percentual Multa Esperada 1% Total da Multa Esperada R$ 433.140,96 Desconto TCC (15%) R$ 64.971,14 Total da Contribuição R$ 368.169,82 Contribuição Caetano Piragine Zafra Percentual Multa Esperada 1% Total da Multa Esperada R$ 433.140,96 Desconto TCC (15%) R$ 64.971,14 Total da Contribuição R$ 368.169,82 Contribuição Renata Luci Durante Total da Multa Esperada R$ 58.823,53 Desconto TCC (15%) R$ 8.823,53 Total da Contribuição R$ 50.000,00 Contribuição Pecuniária Total R$ 37.603.261,78 [ACESSO RESTRITO] III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Requerente acima indicada. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem. [3] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [4] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.