Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0634697 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005418/2017-84 Representantes: Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. e Atlântico Terminais S.A. Advogados/as: Thiago T. de Mello Miller e Luis Felipe C. de Amorim Representado: Tecon Suape S.A. Advogados/as: Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida Conselheiro-Relator: Conselheiro Paulo Burnier VOTO-VISTA - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA APENAS VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante. Porto do Suape (PE). Cobrança de taxa de segurança “ISPS” por operador portuário com posição dominante no mercado de movimentação de contêineres. Concorrência no mercado de armazenamento de containers. Pareceres da SG, ProCADE e MPF pela condenação. Existência de comprovação de aumento de custo de rivais. Artigo 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III e IV da Lei 12.529/2011. Voto pela condenação. Envio de decisão para Antaq. Palavras-chave: Conduta Unilateral. Taxas portuárias. ISPS. Aumento de custo de rival. Condenação. I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Pedi vista dos autos para melhor analisar a tarifa ISPS e a estrutura de sua cobrança.

Como destacou o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) no Caderno CADE referente ao mercado de serviços portuários, “o principal tema de discussão no CADE quando se trata de condutas anticompetitivas em mercados de serviços portuários é a cobrança de valores por parte dos operadores portuários quando da entrega de mercadorias para terminais de armazenagem localizados na zona secundária do porto”[1]. Dos oito casos de condenação ou celebração de TCC julgados pelo CADE em mercados de serviços portuários entre 1999 e 2017, “cinco se referem a cobrança de taxas sobre serviços de armazenagem e o conflito na relação entre operadores portuários e terminais alfandegados situados nas zonas secundárias dos portos”[2]. Por ser o primeiro caso no qual o Conselho está julgando o mérito da cobrança ISPS, entendo ser necessário realizar uma análise detida sobre tal tarifa, a natureza jurídica das relações entre as partes, bem como sobre os potenciais e atuais efeitos anticompetitivos de tal cobrança. II. A CONDUTA E O REGIME DE ANÁLISE Conforme já expus em votos anteriores[3], o direito concorrencial brasileiro trabalha com duas categorias principais de ilícitos: os ilícitos por objeto e os ilícitos por efeitos[4]. É preciso verificar, portanto, se o ato praticado tenha tido por objeto ou efeitos as consequências listadas no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011.

A categorização entre os tipos se dá com base na presunção de ilicitude e, consequentemente, pela metodologia de análise e o ônus probatório. Os ilícitos por efeitos possuem, a princípio, presunção de legalidade, de modo que, até que se comprove que os atos praticados incorreram na produção de efeitos líquidos negativos - concretos ou potenciais - injustificáveis contra a concorrência, eles serão tidos por lícitos, cabendo à Administração o ônus da prova. Os atos passam, assim, por uma análise da regra da razão, que deve ser realizada com observância de uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais. De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato (verificar se o ato resulta em efeito líquido positivo) e (iii) por fim, inquirir se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. No presente caso, trata-se de uma conduta unilateral vertical que, de acordo com a doutrina, pode vir a gerar efeitos negativos sobre o bem-estar do consumidor[5].

Portanto, entendo que a conduta deve ser analisada sob a regra da razão, em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE[6]. Na mesma linha, concordo com o Conselheiro-Relator[7] e com o Representado[8] no sentido de que, para aferir a existência de uma conduta antitruste é preciso determinar também a materialidade da conduta. No presente caso, é incontroverso que a Representada tem realizado cobranças do ISPS de recintos alfandegados e dos seus próprios clientes há mais de uma década, isto é, desde setembro de 2005[9]. Conforme já explanado em detalhes pelo Conselheiro-Relator e pela SG, o ISPS refere-se à uma “tarifa de segurança”, cobrada a título de recuperação de investimentos e manutenção de equipamentos para o atendimento de exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (Código ISPS)[10]. No entanto, o Conselheiro-Relator destacou que não há “suporte probatório que indique a prática de descontos no preço da movimentação, ou no preço da armazenagem, o que poderia, em tese, compensar o repasse da taxa de segurança aos clientes diretos da Representada”[11]. Em que pese a ausência de suporte probatório para tais descontos, entendo que a conduta antitruste central não é a prática de descontos para compensar os clientes do recinto alfandegado verticalizado pela cobrança do ISPS, mas a cobrança em si. Ressalto que não estou tratando da existência ou não de permissão regulatória para tal cobrança.

Em que pese minha concordância com a tese da Representante de que o ISPS é parte integrante do serviço básico prestado e, por esse motivo, não deveria ser cobrado[12], entendo que cabe ao regulador setorial ou ao judiciário apurar se há permissão regulatória ou aferir a legalidade da natureza jurídica da cobrança. Portanto, para fins do presente voto, parto do pressuposto que não há objeção regulatória, ao mesmo tempo em que compreendo que eventual permissão regulatória não consiste em imunidade antitruste. Esse entendimento já é consolidado na jurisprudência do CADE, conforme ressaltado pelo Conselheiro Paulo Burnier no PA nº 08012.001518/2006-37. Naquele caso, embora estivesse tratando da imunidade para cobrança de THC2, o Conselheiro afirmou: “(...) não estarem presentes os pressupostos para a aplicação da Pervasive Power doctrine, ou mesmo qualquer outra defesa/alegação de conduta regulada (“regulated conduct defense”) no caso concreto. [...] A título preliminar, observa-se que não há na Lei n.º 12.815/2013 (Nova Lei de Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela concorrência. Não estamos diante, portanto, de uma discussão de isenção antitruste em um mesmo nível hierárquico normativo, uma vez que a competência do CADE está assegurada em lei e a tese da Representada se assenta em resolução exarada pela Antaq, em ano anterior à nova lei de 2013.

Esta observação a título preliminar é óbvia, mas necessária e prudente, para que se tenha em mente o dever legal e a responsabilidade que pesa sobre o CADE de reprimir condutas anticompetitivas, inclusive no setor portuário. Assim sendo, qualquer aplicação de isenção antitruste deve ser excepcional e vista com muita cautela, quando presentes pressupostos específicos que permitem afastar a competência do CADE”[13]. No mesmo voto, o Conselheiro também avaliou especificamente a Resolução nº 2.389/2012 da ANTAQ e resumiu da seguinte forma a jurisprudência do CADE: “164. Passando à análise específica da norma prevista na Resolução n.º 2.389/12 da Antaq, observa-se que o então Presidente do CADE, Vinicius Marques de Carvalho, desde 2012, já havia manifestado posição contrária à ideia de que esta Resolução da Antaq conferiria isenção antitruste à cobrança de THC2. Em despacho proferido no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17, alegou que: “(...) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.).

No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da THC2, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei”.[32] (grifos nossos). 165. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução n.º 2389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”.[33] 166. Em realidade, verifica-se que as recomendações da OCDE são bastante claras: “the regulated conduct defense should only apply where companies have no autonomy over their behavior” [34] (grifo nosso). É por este motivo que, no Direito da União Europeia, a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental.

A tese não é aceita, portanto, quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva – o que poderia contar como mitigação da pena, mas não como excludente de ilicitude. 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta”. Em que pese o trecho acima se referir à permissão para cobrança de THC2, o fundamento para eventual imunidade antitruste arguido no caso da cobrança do ISPS tem as mesmas normas e artigos como fundamento. Portanto, entendo que a jurisprudência já firmada pelo Tribunal no sentido de afastamento da possibilidade de imunidade antitruste decorrente da Resolução nº 2.389/2012 da ANTAQ ou da Lei dos Portos aplica-se igualmente à cobrança da tarifa ISPS. Cabe notar ainda que o próprio Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar, em caso muito semelhante, referente à cobrança anticompetitiva de terminal portuário no Rio Grande do Sul, sobre a proteção da concorrência em setores regulados:

"A intervenção da disciplina concorrencial sobre mercados regulados se legitima quando destinada a eliminar regulação desnecessária, a minimizar distorções competitivas nos espaços onde a regulação se faz necessária e a garantir o cumprimento de objetivos regulatórios legítimos. De fato, em nenhum momento a legislação infraconstitucional afasta a incidência da norma concorrencial na atividade portuária” [14]. Com isso, passo à definição do mercado relevante e aferição de poder de mercado. III. MERCADO RELEVANTE E PODER DE MERCADO Destaco, de início, que concordo com as definições de mercado relevante e análise do setor portuário contido na seção II da Nota Técnica nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, emitida pela SG (SEI 0556710), e subscrevo tal análise como razões de decidir. A SG definiu o mercado relevante de origem como o de movimentação de contêineres no Porto de Suape e o mercado relevante alvo como o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape. Acolho na íntegra a definição de mercado relevante adotada pela SG nos parágrafos 144 a 148 da referida Nota Técnica[15]. No tocante ao poder de mercado, a SG explica que, para fins antitruste[16]: “150. [...] O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. 151.

Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. 152. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto”. Considerando que o importador dificilmente freta um navio inteiro, ele não participa da relação jurídica ou da escolha de porto ou operador portuário.

Conforme pontuou o então Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo em voto proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84, a posição dominante “independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada”[17]. Em linha semelhante, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Sr. Ricardo Villas Bôas Cueva, à época Conselheiro do CADE, afirmou que: “Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres”[18]. Esse poder de mercado, assim, não deriva da participação de mercado, mas da relação de interdependência que existe entre o recinto alfandegado e o operador portuário.

Isso ocorre porque, “embora distintos, esses dois mercados são conectados pelo fato de que a armazenagem depende do acesso a esses contêineres, que são disponíveis apenas depois de sua movimentação pelos operadores portuários, que têm acesso exclusivo e autorização para operar os berços no cais do porto"[19]. A jurisprudência do CADE é pacífica nesse sentido como demonstram os Processos Administrativos nº 08012.003824/2002-84[20] e 08012.0015118/2006-37[21], além do Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57[22]. Portanto, acolho o entendimento da SG de que “o Representado possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Porto de Suape, de forma que possui condições para impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ele desembarcadas”[23]. Considerando que o poder de mercado advém dessa relação, entendo essencial explorar a natureza dessa conexão, o que será feito na próxima seção. Definido o mercado relevante e constatada a existência de poder de mercado da Representada, passo à análise concorrencial da conduta. IV. MÉRITO a) Teoria do dano A conduta sob exame consiste na cobrança da tarifa ISPS por parte de operadores portuários de recintos alfandegados para aumentar os custos dos seus rivais, passíveis de enquadramento, portanto, no art. 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III e IV da Lei 12.529/2011.

Conforme exposto no voto do Conselheiro-Relator, “uma teoria do dano factível poderia consistir na tese de que a Representada teria incentivos para comprimir as margens de lucro dos concorrentes, ao aumentar os custos na oferta do serviço de armazenagem alfandegária, com o objetivo de ganhar participação de mercado no nível downstream”[24]. Todavia, aqui peço vênia para discordar da análise de discriminação feita pelo Conselheiro-Relator, uma vez que entendo que o abuso de posição dominante não se daria apenas por meio da discriminação direta ou por meio de um margin squeeze, nem que seria necessário comprovar a concessão de descontos para compensar o valor da taxa[25]. Conforme jurisprudência do CADE, nos casos em que foi discutido o THC2, a racionalidade econômica do recinto alfandegado verticalmente integrado é a de se aproveitar da demanda de mercado fortemente inelástica no elo a jusante (i.e., armazenagem)[26], controlando os custos dos rivais não integrados, reduzindo a rivalidade e criando lucro econômico nesse mercado que não poderia ser extraído não fosse a sua posição dominante no mercado à montante, sua integração vertical e a característica absolutamente infungível da carga transportada. Trata-se, portanto, de elevação de custo de rivais para aumentar artificialmente a sua margem de lucro, conduta de natureza exploratória e não exclusionária, como argumentou o Conselheiro-Relator.

Nesse sentido foi o voto da então Presidente Elizabeth Farina no referido Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Ao questionar quais seriam as razões econômicas para a integração vertical do operador portuário, a Ex-Presidente do CADE identificou três razões econômicas não relacionadas com a eficiência da operação: “Há pelo menos três razões econômicas para a referida integração vertical, que não se relacionam com a eficiência: (i) A integração vertical do mercado de armazenagem, mesmo parcial, facilita a coordenação dos agentes que atuam nesse mercado. Sem a integração vertical, a competição no mercado de armazenagem de contêineres não permitiria a extração do excedente do consumidor, isto é, a exploração da disponibilidade a pagar do importador. Para cada recinto alfandegado considerado isoladamente, a demanda da firma é elástica a preços. A demanda de mercado, contudo, é fortemente inelástica, pois os importadores estão dispostos a pagar para ter as mercadorias importadas, mas procuram o recinto alfandegado mais conveniente, incluindo nesse cálculo os custos da armazenagem. A implicação disso é que os recintos alfandegados têm dificuldade de elevar seus preços unilateralmente, sejam eles integrados ou não integrados. Os TP, no entanto, ao cobrar a TLC podem disciplinar essa concorrência, elevando os custos dos recintos alfandegados não integrados até o nível que garanta o lucro econômico desejado na atividade de armazenagem.

Dito de outra forma, a TLC permite, por meio do controle de parcela expressiva dos custos dos rivais, disciplinar os preços praticados no mercado de armazenagem. O lucro econômico conjunto nos mercados de movimentação de cargas e de armazenagem auferido pelas firmas integradas verticalmente é maior que o valor da TLC que seria recebido se os contêineres fossem armazenados em recintos alfandegados independentes. Supõe-se, ao contrário das alegações das representadas, que as barreiras à entrada no mercado de armazenagem alfandegada sejam suficientes para a existência de lucro econômico no setor. Além disso, qualquer RA ingressante sofreria a mesma disciplina imposta pelo pagamento da TLC. (ii) Sem a integração vertical, criar-se-ia dependência bilateral entre os terminais portuários e os recintos alfandegados, de forma que a repartição dos ganhos entre esses agentes resultaria de um processo de barganha de resultado incerto. Durante a barganha, a recusa em retirar contêineres por parte dos recintos alfandegados congestionaria a área dos terminais, dificultando ou impedindo a operação desses agentes. A integração vertical ainda que parcial, reduz o poder de barganha dos recintos alfandegados. Estudando a cadeia citrícola, Azevedo mostrou que há casos em que os incentivos para a integração vertical parcial de etapas sucessivas do processo produtivo são dados pelo aumento do poder de barganha nas transações com os agentes não integrados.

(iii) Sem a integração vertical, os terminais portuários não teriam informações sobre os custos da atividade de armazenagem, necessárias para determinar o valor da TLC de modo a não inviabilizar os recintos alfandegados (se cobrados valores "excessivos"), nem deixar de capturar parte do excedente do consumidor (se cobrados valores "muito baixos"). Portanto, a integração vertical parcial melhora a posição na barganha e permite a realização de lucros econômicos no mercado a jusante” [27] (grifo nosso; notas de rodapé suprimidas). Portanto, no caso concreto, é necessário verificar se a Representada (i) elevou artificialmente os custos dos seus rivais; (ii) seria capaz, por meio da integração vertical, de capturar a parte excedente do consumidor; e, por fim (iii) tinha uma justificativa econômica para essa conduta. A fim de compreender se houve elevação dos custos dos seus rivais, é preciso compreender a natureza jurídica do código ISPS e das relações jurídicas entre os operadores portuários e os recintos alfandegados. b) Natureza Jurídica do ISPS A natureza jurídica do ISPS é de ‘tarifa’ ou ‘preço público’ que remunera a concessionária por um serviço público não-obrigatório prestado a seu cliente. No caso, é cobrada por uma concessionária pública, que usufrui de uma concessão em sua forma tradicional, disciplinada pela Lei nº 8.987/95, em que a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário por contraprestação de serviço público prestado[28].

Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello: “Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. É indispensável – sem o quê não se caracterizaria a concessão de serviço público – que o concessionário se remunere pela “exploração” do próprio serviço concedido[29]”. Ademais, conforme entendimento do e. STF contido na Súmula 545: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”[30]. Quanto ao serviço prestado, é forçoso lembrar que esse deve ser adequado por força do art. 175, parágrafo único, inciso IV da Constituição Federal. Serviço adequado é aquele que atende plenamente os usuários na forma estabelecida pela lei e regulação aplicável e cuja contraprestação é a remuneração básica. No presente caso, a Lei nº 8.987/1995 afirma em seu art. 6º, §1º que o serviço adequado é aquele que:

“satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Já o §2º complementa que o serviço não pode ficar desatualizado: “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”. Desse modo, vemos que a própria Lei nº 8.987/1995 inclui no requisito de serviço adequado a segurança atualizada. A ANTAQ, por sua vez, também enumera as condições mínimas para a prestação do serviço pelo operador portuário em sua Resolução nº 3.274/2014. O art. 3º do Anexo[31] assim dispõe: Art. 3º A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas: [...] IV - segurança, por meio de: [...] e) controle de acesso e sistema de segurança nas áreas interna e externa conforme requisitos mínimos exigidos pela Polícia Federal ou Receita Federal do Brasil, ou pelo Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (Código ISPS), quando cabível;

Assim, é evidente que qualquer custo incorrido com segurança em razão do Código ISPS deve ser remunerado por meio da tarifa paga pelo usuário por contraprestação de serviço público prestado e mais, que essa despesa de segurança decorre da prestação do serviço no mercado upstream, qual seja, o de operação portuária. Essa é uma distinção singela, porém fundamental para quando passarmos à análise de elevação de custo de rivais. Retomando à natureza jurídica dos serviços públicos, temos que o serviço prestado por uma concessionária pública é um serviço facultativo. Esse ponto é de extrema relevância, pois significa que a relação jurídica entre concessionário e usuário é uma relação contratual na qual a vontade das partes é condição necessária para o estabelecimento da obrigação de pagar. Nesse sentido, manifestou-se o Min. Ricardo Lewandowski no RE 576.189 de sua relatoria: “Quanto à falta do requisito “compulsoriedade”, registro, por oportuno, que as obrigações de pagar ou resultam direta e originariamente da lei, quer dizer, configuram obrigações ex lege, ou decorrem da vontade de quem a elas está submetido, ou seja, constituem obrigações ex voluntate”. Portanto, o modo de nascimento da obrigação é importante. Ao distinguir uma taxa de uma tarifa, o Min. Lewandowski o faz a partir do modo como nasce a obrigação de pagar:

“A meu juízo, os encargos instituídos pela Lei 10.438/02, embora apresentem o caráter de prestações pecuniárias correspondentes à utilização de um serviço público – e, nesse, (sic) sentido, aproximam-se do conceito de taxas -, na verdade, configuram tarifas ou preços públicos, em virtude do caráter facultativo da fruição do bem que remuneram. Tanto a taxa quanto o preço público constituem um pagamento realizado em troca da fruição de um serviço ou bem estatal, divisível e específico. A distinção entre ambas está em que a primeira caracteriza-se pela nota de compulsoriedade, porque resulta de uma obrigação legal, ao passo que o segundo distingue-se pelo traço da facultatividade por decorrer de uma relação contratual. Ademais, enquanto as receitas das taxas ingressam nos cofres do Estado, as provenientes dos preços públicos integram patrimônio privado dos entes que atuam por delegação do Estado”. Nesse sentido, não restam dúvidas de que a natureza jurídica do ISPS é de tarifa – ou preço público – que serve para remunerar o concessionário pela prestação de um serviço público adequado contratado, voluntariamente, pelo usuário. Aplicando esse conceito ao presente caso, é necessário, portanto, verificar como nasce a obrigação do pagamento do ISPS, i.e., quem contrata o serviço público e qual é a natureza da relação entre o operador portuário e o recinto alfandegado de quem é feita a cobrança.

c) Natureza da Relação Operador Portuário – Recinto Alfandegado A Nota Técnica nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE apresenta o seguinte fluxograma que resume as relações jurídicas e o fluxo da mercadoria na importação por transporte marítimo[32]: Figura 01- Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo de carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: SG Segundo a SG, a cadeia contratual é assim resumida[33]: “a) Cadeia Contratual: 1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. 2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. 3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. 4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador. (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado. (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador”[34].

Na primeira etapa, o importador e exportador celebram contrato de compra e venda e escolhem os termos da entrega com base em Incoterms[35] - condições estabelecidas pela "International Chamber of Commerce" (“ICC”), que definem as responsabilidades do comprador e do vendedor em cada etapa do transporte. Com base nestas responsabilidades, é firmado o contrato de frete marítimo. O contrato de frete marítimo, como assinala a SG, é “o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados”[36]. Por meio do contrato, o armador[37] se torna responsável, por força de lei e por obrigações contratuais, a entregar a carga até o local indicado no contrato de frete. A obrigação legal decorre da Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas (Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998), cujo artigo 13 dispõe que “[a] responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário”. A obrigação legal decorre também do Código Civil, em seus artigos 750 e 754, in verbis: Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754.

As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. A obrigação contratual, por sua vez, deriva do contrato de frete firmado entre a parte contratante e o armador. No entanto, o armador não consegue cumprir integralmente o contrato de frete, visto que a última milha – local entre o berço do navio e o portão do terminal – é efetuada pelo operador portuário que detém a concessão pública para o desembarque da carga (estiva - movimentação vertical) e o deslocamento até o portão do terminal (capatazia - movimentação horizontal). Assim, faz-se necessário subcontratar o operador portuário para que o contrato de frete marítimo se aperfeiçõe[38]. Conforme demonstrado pela instrução processual[39] e corroborado nas manifestações da TECON, a cobrança do ISPS é feita pelo operador portuário para o recinto alfandegado. Isso é fato incontroverso. A TECON alega, inclusive, que o armador: “contrata com o operador portuário os serviços básicos de movimentação horizontal tão somente para aperfeiçoar/concluir seu contrato de transporte com o beneficiário da carga (como a própria SG esclarece). Custos posteriores com a carga no porto costumam ser faturados em nome dos recintos ou do próprio beneficiário. De qualquer forma, como elas também seriam repassadas ao beneficiário, também não haveria efeitos práticos nessa discussão”[40].

Afirma também que “[o] armador não pode incorrer em cobrança que não lhe diz respeito ou que não lhe traz benefícios, quando especificamente relacionada a serviços prestados aos beneficiários da carga”[41]. Portanto, o entendimento da TECON é o de que o armador contrata tão somente os serviços básicos de movimentação horizontal e que o tomador do serviço do ISPS é o recinto alfandegado. Esse argumento apresentado pela Representada parece insinuar que o valor contido no box rate remunera os serviços prestados ao armador e que os demais valores remuneram os serviços prestados ao destinatário da carga, representado por seu recinto alfandegado. Esse argumento é, no mínimo, confuso, à medida em que a própria Representada afirma que o ISPS tem por objeto remunerar a concessionária por custos incorridos para a adaptação e cumprimento das obrigações referentes ao ISPS Code e não vejo como seria possível argumentar que esse custo de segurança, caso efetivamente exista[42], possa ser dissociado do serviço fim prestado pelo operador portuário. De todo modo, ainda que se considere que o ISPS é um serviço à parte daquele contratado pelo armador, entendo que, por força de lei e da natureza jurídica do serviço público, a cobrança poderia ser feita apenas do usuário do serviço público, i.e., daquele que contrata o serviço do operador portuário. É incontroverso no presente caso que inexiste relação comercial ou jurídica entre o operador portuário e os recintos alfandegados.

A única interligação que existe é entre os mercados de movimentação de contêineres e o de armazenagem em razão do fluxo da carga. Esse entendimento também já se encontra pacificado na jurisprudência do CADE. Nesse sentido, o então Conselheiro Ricardo Cueva afirmou que: “não há relação comercial entre os terminais portuários e os recintos alfandegados, mas sim uma interligação entre os mercados de movimentação de contêineres e o de armazenagem. Como bem salientado pelo relator, embora distintos, esses dois mercados são conectados pelo fato de que a armazenagem depende do acesso a esses contêineres, que são disponíveis apenas depois de sua movimentação pelos operadores portuários, que têm acesso exclusivo e autorização para operar os berços no cais do porto. A natureza dessa conexão é a questão central deste ‘processo’”[43]. O Conselheiro Cueva discorreu ainda sobre a natureza dessa conexão e afirmou que: “Para entender a natureza dessa conexão, vale citar o parecer do Prof. Calixto Salomão Filho (fls. 2.527 a 2.559, itens 3.12 e 3.13), que entende como de dependência empresarial a relação de sujeição existente entre os terminais portuários e os recintos alfandegados independentes: "Uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o recinto alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal.

Além de inexistir a possibilidade de escolha do terminal portuário, é absolutamente inviável - por representar um custo excessivo e um problema logístico adicional - redirecionar o contêiner descarregado a outro terminal. Ainda que isso fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do terminal portuário para redirecionar o contêiner. Em suma, o terminal portuário ocupa uma posição perante o recinto alfandegado que lhe permite impor as condições que bem entender para a entrega de contêineres. Pouco importa a participação no mercado que o terminal detenha, pois não é ai que se origina seu poder face ao recinto alfandegado. Esse poder origina-se, sim, em uma relação de fato entre eles, pela qual o último precisa receber o contêiner detido pelo primeiro"[44]. Claro está que, ao cobrar uma “taxa de liberação” de contêineres dos recintos alfandegados – seja a taxa chamada de ISPS, THC2 ou fiel depositário –, os terminais portuários agem como se houvesse um terceiro mercado: o de liberação de contêineres. d) Cobrança do ISPS dos Recintos Alfandegados e os Seus Efeitos Anticompetitivos A Representada alega que não houve qualquer infração antitruste, visto que o código ISPS foi cobrado igualmente de todos os clientes, sejam eles recintos alfandegados ou clientes do recinto alfandegado TECON. Além disso, afirma que a cobrança não poderia ser feita do armador, uma vez que: “47.

Além disso, o argumento de que o Tecon poderia legitimar sua cobrança caso a fizesse perante os armadores não pode subsistir. O armador não pode incorrer em cobrança que não lhe diz respeito ou que não lhe traz benefícios, quando especificamente relacionada a serviços prestados aos beneficiários da carga. Isso sim levaria a um aumento artificial de seus custos, visto que ele não aceitaria uma cobrança Indevida”[45]. Nesse sentido, pontuou o Conselheiro-Relator: “80. No presente caso, porém, não houve comprovação de uma prática de cobrança discriminatória por parte da Representada. 81. Sobre esse ponto, a Representada juntou aos autos um parecer contábil elaborado pela empresa ACR Auditoria & Contabilidade com base nas notas fiscais emitidas e tabelas públicas de preços praticados pelo Tecon, no período de janeiro de 2015 a julho de 2018, de modo a comprovar que a cobrança da taxa de segurança (ISPS Code) vem sendo feita de forma equânime; isto é, cobrada indistintamente dos Recintos Alfandegados ou dos Importadores quando estes retiram os containers diretamente da Tecon Suape. [...] 83. Mais precisamente, a análise que consta nos autos compreendeu, para todo esse período, o total de 120.879 notas fiscais emitidas pelo Tecon, em operações de armazenagem em contêineres para importação e/ou exportação. Para tanto, foram consideradas as cobranças feitas (i) aos recintos alfandegados, incluindo as Representantes (ii) aos clientes em comum do Tecon e dos recintos alfandegados;

e (iii) aos clientes exclusivos do Tecon. O Parecer concluiu que a taxa de segurança era cobrada de todos os três grupos de clientes, sem qualquer discriminação: nesse sentido, tanto os clientes diretos da Representada quanto os Recinto Alfandegários pagavam o mesmo valor unitário de taxa de segurança por unidade de contêiner”[46]. Ocorre que a discriminação direta na cobrança não é o ponto central do presente caso. O ponto relevante aqui, como já mencionado, é se a cobrança tem ou não o efeito de aumentar os custos dos rivais. Entendo que, ao cobrar o ISPS dos recintos alfandegários, a Representada transfere para tais agentes, localizados no mercado downstream, o custo de segurança que recaí sobre o serviço prestado aos armadores no mercado upstream. Como consequência, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem de carga, os operadores portuários possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores para compensar a cobrança do ISPS. Já os seus concorrentes não têm como absorver tais custos sem aumentar preços ou repassá-los aos clientes. Observa-se que a Representada apenas consegue impor a tarifa ISPS aos recintos alfandegários, uma vez que é monopolista no mercado upstream.

Conforme análise realizada no item III acima, a Representada possui poder de mercado enquanto operadora portuária do Porto de Suape, de forma que possui condições para impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ele desembarcadas. Dessa forma, mesmo não havendo uma relação jurídica entre os recintos alfandegários e a Representada, entendo que não haveria outra opção para tais recintos senão o de aceitar o pagamento do ISPS, caso contrário a carga poderia ser retida até o pagamento do boleto. Com relação às justificativas apresentadas pela Representada de que a cobrança de ISPS seria devida aos recintos alfandegários, conforme expus exaustivamente acima, entendo que tal cobrança é devida tão somente daquele que contrata o serviço do operador portuário. Nesse sentido, ainda que não se discuta no presente processo a legitimidade da cobrança em si do ISPS, fato é que, caso tal tarifa estivesse sendo cobrada dos armadores, a Representada estaria sendo remunerada da mesma maneira sem, no entanto, elevar os custos de seus rivais. Dito de outra forma, na hipótese da tarifa ISPS ser cobrada dos armadores, a Representada estaria atingindo os mesmos benefícios – isto é, sendo remunerada pelos custos incorridos em segurança - por meios menos restritivos à concorrência.

Por conta disso, compreendo que a Representada não conseguiu comprovar que existe racionalidade econômica ou qualquer outra justificativa razoável para adoção das medidas citadas. Por fim, no que se refere aos efeitos anticompetitivos, considerando que, conforme mencionado pela Representada[47], muito embora a cobrança de ISPS tem ocorrido desde setembro de 2005, entendo que, no presente caso, o aumento de custos para os recintos alfandegários está comprovado nas notas fiscais juntadas tanto pela Representante (SEI 0381365 – Docs. 08 e 09), quanto pela própria Representada (SEI 0526677). Diante do exposto, entendo, assim, pela prática de conduta concorrencial por parte da Representada tipificada no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III e IV da Lei 12.529/2011. e) Jurisprudência do CADE sobre taxas criadas por operadores portuários Conforme apontado exaustivamente tanto pelo Conselheiro-Relator quanto pela SG no presente caso, entendo que há vasta jurisprudência consolidada com relação a taxas portuárias que indica poderem ser consideradas como infrações da ordem econômica[48]. Nesse sentido, entendo que a jurisprudência sobre outras taxas portuárias pode, assim, se aplicar ao presente caso. Isto porque, a título exemplificativo, embora em casos em que se discutiu a taxa THC2 se tenha debatido extensamente se existia ou não determinado custo portuário, fato é que, ainda que existisse, tal custo não poderia ser cobrado daquele que não é o tomador do serviço.

Já no que diz respeito à tarifa ISPS, entendo que, muito embora o presente processo seja o primeiro no qual se tenha uma decisão de mérito do Plenário, a existência de diversos TCCs celebrados pelo CADE[49], nos quais os operadores portuários concordaram em não cobrar dos Recintos Alfandegados e dos importadores (que com estes armazenem cargas provenientes de importação) os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, indicam que o CADE tem considerado que a cobrança de ISPS aos recintos alfandegários compreende uma conduta que pode gerar prejuízos à livre concorrência, ao mercado e aos consumidores. V. Advocacia da Concorrência Considerando o quanto exposto no presente voto, acato as seguintes considerações do Conselheiro-Relator, no sentido de se esclarecer determinadas questões regulatórias relacionadas à cobrança de ISPS para, assim, haver a melhoria do ambiente competitivo do setor portuário no Brasil: “114. (...) [D]estaca-se que a atual estrutura de cobrança de taxa ISPS favorece eventuais práticas concorrenciais, pois permite que haja discriminações diretas, com aumento efetivo de custo de rival. De modo similar, a estrutura permite igualmente que haja – em tese – a chamada “discriminação indireta”, alertada pela Superintendência-Geral do CADE em sua Nota Técnica. 115. Nesse sentido, recomenda-se que a Antaq, na qualidade de agência reguladora setorial, intervenha de modo a:

(i) esclarecer, no arcabouço normativo de regulação setorial, se a taxa de ISPS deve ser considerada parte do “Box Rate” e, nesse caso, proibida de cobrança autônoma, a qualquer agente econômico que seja, por já estar incluída na chamada “THC”; e (ii) na hipótese da ISPS ser uma taxa adicional à “THC”, recomenda-se que a Antaq obrigue que sua cobrança seja feita diretamente dos Armadores, e não dos Recintos Alfandegados, Importadores ou outros agentes econômicos, de modo a mitigar problemas no plano concorrencial. Essa lógica de cobrar dos Armadores foi recomendada em diversas manifestações constantes nos autos, inclusive em pareceres da ProCADE e do MPF. 116. Em suma, é oportuno que a entidade reguladora – Antaq – se posicione quanto à legalidade da cobrança da taxa de segurança, no âmbito da sua esfera de competência; isto é, no plano regulatório”[50]. Além disso, conforme mencionado acima, considerando a quantidade substancial de processos administrativos já julgados pelo CADE envolvendo cobranças portuárias, muito embora a tarifa ISPS seja a primeira a ser efetivamente julgada pelo CADE[51], entendo ser importante que o CADE considere implementar uma súmula para casos de tal natureza, que efetivamente proíba a criação de novas tarifas cobradas por operadores portuários para qualquer pessoa que não seja o tomador do serviço de operação portuária. VI.

DOSIMETRIA Embora a conduta investigada no presente processo tenha sido iniciada durante a vigência da Lei nº 8.884/94, aplicar-se-á, no que tange a dosimetria da pena, a Lei n.º 12.529/11, conforme jurisprudência do CADE, por se tratar da legislação mais benéfica à Representada[52]. Conforme estabelecido pelo art. 45 da Lei nº 12.529/11, deve levar-se em consideração os seguintes critérios para a aplicação das penas: Gravidade da infração: práticas unilaterais cujos efeitos consistem no aumento de custos de rivais apresentam grave perigo de lesão à concorrência e aos consumidores, em vista da sua elevada potencialidade lesiva. Boa-fé do infrator: inexistem elementos que comprovem a boa-fé dos infratores na realização da conduta. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por meio da conduta ora investigada, a Representada acabou por aumentar os custos de seus rivais, criando, dentre outros efeitos, dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de empresas concorrentes, e incentivando um aumento artificial dos preços aos consumidores finais do serviço; Consumação ou não da infração: a infração foi consumada pela cobrança da tarifa ISPS aos recintos alfandegários, conforme devidamente comprovado ao longo do voto; Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: encontram-se nos autos provas de que a tarifa ISPS foi cobrada dos recintos alfandegários ao menos desde 2005.

Entendo que o grau de lesão à concorrência e aos consumidores é relativamente alto, considerando que tal conduta ocorreu desde setembro de 2005, e por se tratar de serviço portuário extremamente necessário ao desenvolvimento econômico do país. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: muito embora a cobrança de ISPS tenha ocorrido desde setembro de 2005, o aumento de custos para os recintos alfandegários ficou evidenciado por meio de notas fiscais. Situação econômica do infrator: não há provas nos autos no sentido de que a Representada esteja em situação financeira precária. Reincidência: não houve reincidência. Diante do exposto, considerando os critérios acima elencados e a jurisprudência do Conselho em casos de conduta unilateral[53], pondero como adequada a aplicação de alíquota de 2,5% sobre o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração da conduta, o que corresponde a R$ R$ 7.158.415,27, já atualizado pela SELIC, conforme tabela de cálculo demonstrativo abaixo:

Faturamento bruto total do Grupo Tecon em 2017* R$ 262.164.998,01 Taxa Selic Acumulada* 9,22 Faturamento bruto total do Grupo Tecon atualizado com a taxa Selic R$ 286.336.610,83 Multa de 2,5% do faturamento total atualizado R$ 7.158.415,27 * Segmentado pelo ramo de atividade correspondente ao Item 104 ("Armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/administração"), conforme a Resolução Cade n° 3/2012, de acordo com informações prestadas pela Representada (SEI 0556711). *Fonte: http://receita.economia.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/taxa-de-juros-selic VII. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pela: Condenação da Tecon Suape S.A. pela prática de infração da ordem econômica, preconizada no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III e IV da Lei 12.529/2011, aplicando a ela a multa no valor de R$ 7.158.415,27, que deve ser paga em até 30 dias contados da publicação da presente decisão; Obrigação da Tecon Suape S.A. de: (i) abster-se de cobrar dos Recintos Alfandegados e dos importadores que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, obrigação esta que não implica impedimento de cobrança desse valor de outros agentes econômicos;

e (ii) não criar qualquer nova cobrança que tenha por objetivo cobrar dos Recintos Alfandegados que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, conforme estipulado no art. 38, inciso VII, da Lei n.º 12.529/2011; e Aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, multa diária no valor de R$ 50.000 (cinquenta mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, determino o envio de cópia da presente decisão à Antaq para que leve em consideração os aspectos concorrenciais na revisão da Resolução n.º 2389/2012, conforme mencionado no parágrafo 75 acima. É o voto. 26 de junho de 2019 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA CONSELHEIRA [1] Cf. Cadernos do CADE: mercado de serviços portuários. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf, p. 62. [2] Cf. Cadernos do CADE: mercado de serviços portuários. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf, p. 55. [3] Cf. SEI 0459359, SEI 0454781, SEI 0607835, dentre outros. [4] A infração concorrencial, segundo art.

36 da Lei 12.529/2011, constitui-se independentemente de culpa e se configura no ato que tenha por objeto ou possa produzir os efeitos de: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominantes. [5] “Práticas restritivas verticais podem ter tanto efeitos benéficos como anticompetitivos. (...) Por outro lado, tais práticas podem ter efeitos anticompetitivos, o que ocorre quando ‘implicam a criação de mecanismos de exclusão de rivais, seja por aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exercício coordenado de poder de mercado por parte dos produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra forma existiriam’”. OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João grandinho. Direito e Economia da Concorrência. Revista dos Tribunais: 2ª Ed., p. 80. [6] Nesse sentido, vide, a título exemplificativo, PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF), PA nº 08012.011042/2005-61 (caso Raízen) e, mais recentemente, PA nº08012.007423/2006-27 (Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.).

[7] “Definido o mercado relevante e confirmada a existência de poder de mercado por parte da Representada, resta examinar a materialidade da conduta, em particular se há uma conduta ilícita no plano concorrencial capaz de produzir, ainda que potencialmente, efeitos anticompetitivos no mercado”, cf. Voto do Conselheiro-Relator, Paulo Burnier, p. 22 (SEI 0607415). [8] “É essencial que se comprove a conduta anticompetitiva com evidências de discriminação por parte do Representado”, p. 4 (SEI 0599476). [9] “8. Dessa forma, em 30 de agosto de 2005, o Tecon implementou & Plano de Segurança Pública Portuária, por meio do qual adquiriu certificado de atendimento ao ISP$ Code (Doc. 01). [...] 10. O Tecon vem cumprindo fielmente todas essas exigências, o que significa que está constantemente alocando recursos para garantir a segurança dos usuários do Porto de Suape. Tanto é que, a fim de viabilizar as mencionadas alterações e melhorias, o Tecon instituiu os valores descritos em sua tabela pública (Doc. 02) (...).” SEI 0396032. [10] Nas palavras da SG: “157.O Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (International Ship and Port Facility Security Code – Código ISPS) consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre o cais e o navio, como medida preventiva de proteção em função do aumento do risco de atentados terroristas constatado após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001. 158.

O Código ISPS foi instituído no âmbito da Organização Marítima Internacional (IMO), órgão das Nações Unidas do qual o Brasil é membro, por ocasião da aprovação da Resolução nº 2 na Conferência Diplomática sobre Segurança em dezembro de 2002. Com a adoção de tal resolução, a implementação das medidas previstas no Código ISPS tornou-se obrigatória em 163 países, inclusive no Brasil, a partir de 1º de julho de 2004. 159. O Brasil adotou a Resolução da IMO como diretriz para a confecção dos planos de segurança de cada porto e terminal do país, públicos e privados, de trânsito internacional. Segundo a Resolução, todos os portos deverão se adequar às exigências de segurança da IMO, conforme previsto no Código ISPS, sob pena de ficarem proibidos de receber navios de trânsito internacional e, portanto, restritos a serviços de cabotagem ou desembarques de navios oriundos de países que também não cumpriram as exigências. 160. A implantação do Código ISPS ficou a cargo do Ministério da Justiça, por meio da Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – Conportos. Este órgão, para conferir certificação a um terminal portuário, fixou as seguintes etapas: (i) avaliação dos riscos ao que o local está exposto; (ii) elaboração dos planos de segurança contra esses riscos; (iii) implantação do plano de segurança; (iv) treinamento e (v) certificação”. (SEI 0556710). [11] SEI 0607415, parágrafo 91. [12] Neste sentido:

“No âmbito da advocacia da concorrência, a Antaq aprovou o Regulamento n° 3.274/14, sobre os direitos e deveres dos usuários dos serviços portuários, assim dispondo: “São direitos básicos e deveres do Usuário, sem prejuízo de outros estabelecidos em legislação específica e contratualmente: (...) receber serviço adequado: ...) com observância dos padrões de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia, modicidade, respeito ao meio ambiente e outros requisitos definidos pela ANTAQ.” (Anexo à Resolução Antaq n° 3.274/14, art. 2°, 1, "a", G.n., Doc. 12). O "serviço adequado" e suas condições mínimas (ou essenciais) são inequivocamente detalhados pela mesma norma, a seguir: “A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas: ( ... ) segurança, por meio de: controle de acesso e sistema de segurança nas áreas interna e externa conforme requisitos mínimos exigidos pela Polícia Federal ou Receita Federal do Brasil, ou O pelo Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (Código ISPS), quando cabível.” (Anexo à Resolução Antaq n° 3.274/14, art. 30, IV, "e", G.n., Doc. 12) Por isso vemos que ao serviço a ser prestado são consideradas condições mínimas de segurança:

o controle de acesso e o sistema de segurança nas áreas interna e externa do terminal, de acordo com os requisitos mínimos exigidos pela Polícia Federal, ou pela Receita Federal, ou pelo Código de Proteção ISPS. Portanto, se a segurança é uma condição mínima a esperar do serviço de movimentação de cargas ("serviço adequado"), então essa condição certamente é parte integrante do serviço oferecido pelo representado. Não é um novo serviço, tampouco poderá ser cobrado à parte.” SEI 0381365 fls. 20 e 21. [13] SEI 0215752, parágrafos 161 e 162. [14] REsp 1181643 (DJe 20/05/2011) [15] “144. O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa o Representado; e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto o Representado. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. 145. Em sua defesa, o Representado alegou que os armadores podem levar seus navios a outros portos no território nacional, sendo que há portos possivelmente mais atrativos em termos financeiros do que o Porto de Suape.

Em relação a esse argumento, embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável[85]. 146. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Suape. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Suape. 147. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Suape, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. 148. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Suape e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape”. [16] SEI 0556710, parágrafos 150 a 152. [17] Par. 154. [18] Conforme Voto-Vista do Ex-Conselheiro do CADE, Sr.

Ricardo Villas Bôas Cueva, nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Representante: SDE ex offício. Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direita - TECONDI, Libra Terminais S/A - Terminal 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - Tecon. Julgado em 27.04.2005., p. 8. SEI 0125529. [19] Op. Cit., p. 7. [20] Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84, julgado em 22.03.2016, Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo [21] Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, julgado em 08.08.2018, Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira. [22] Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57, julgado em 16.10.2018, Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira. [23] Par. 156. [24] Sei 0607415, parágrafo 76. [25] SEI 0607415: “77. A forma mais simples de realizar o margin squeeze envolve a discriminação dos preços cobrados pelo insumo essencial no mercado upstream. Nessa situação, a empresa verticalmente integrada torna o preço de acesso ao insumo mais barato para a sua própria subsidiária, o que lhe garante uma vantagem competitiva em relação a um rival igualmente eficiente no mercado downstream. 78. Essa estratégia seria facilmente verificável no presente caso se o Tecon Suape cobrasse a taxa de segurança apenas dos Recintos Alfandegários Independentes, sem qualquer cobrança a seus próprios clientes diretos no mercado de armazenagem.

Nessa hipótese, restaria claro que o cliente direto da Representada, no mercado de armazenagem, não pagaria pela taxa de segurança, enquanto que o importador que armazenasse a mercadoria no recinto alfandegário independente teria que arcar com esse custo adicional, o que tornaria o rival menos atrativo sob o ponto de vista dos consumidores finais. 79. Tal prática de compressão de margens baseada em cobrança discriminatória, a propósito, possui a mesma racionalidade das condutas investigadas nos casos de THC-2 já condenados pela jurisprudência do CADE. Nessas situações, há um falseamento da concorrência no mercado, já que o Operador Portuário adquire vantagem competitiva em relação ao Terminal Alfandegário Independente, já que este player não verticalizado assume um custo adicional pela cobrança de THC-2”. [26] Embora seja possível que a elasticidade individual de cada firma seja alta, é possível afirmar que a demanda de mercado é fortemente inelástica, pois o importador está disposto a pagar para que a sua carga seja importada e essa é uma etapa essencial na cadeia da importação. [27] Conforme Voto-Vogal da Ex-Presidente do CADE, Sra. Elizabeth Farina, nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Representante: SDE ex offício. Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direita - TECONDI, Libra Terminais S/A - Terminal 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - Tecon. Julgado em 27.04.2005., p. 11. SEI 0125529.

[28] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 324 [29] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição, p. 696-697. [30] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2346 [31] http://web.antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/0000007280.pdf [32] SEI 0556710, figura 3, p. 4. [33] SEI 0556710, p. 4 e 5. [34] SEI 0556711 – Figura 3. [35] A edição dos Incoterms atualmente vigentes é Incoterms 2010, disponível em . https://iccwbo.org/publication/incoterms-rules-2010/ [36] SEI 0556711, parágrafo 87. [37] Conforme destacado pela SG, o Armador “59. É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. 60. O Armador executa o transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas, sendo o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber os contêineres. 61.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[47], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 62. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. 63. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado”. SEI 055671. [38] “88. O contrato de transporte abrange três etapas:

recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[58] e o Código Civil[59]. 89. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, é necessário contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. ” SEI 0556711. [39] SEI 0526677. O Parecer Contábil apresentado pela Representada, na página 6, demonstra que o ISPS foi cobrado exclusivamente dos clientes finais do TECON ou de recintos alfandegados. [40] SEI 0599476, parágrafo 25. [41] SEI 0507512, parágrafo 47. [42] Não há provas nos autos a respeito dos custos fixos incorridos para a modernização do porto em razão do ISPS Code, nem de custos variáveis associados ao código. De todo modo, tomo como verdade, apenas para fins de argumentação, que tais custos existem. [43] Fl. 3.939 e seguintes. PA nº 08012.007443/1999-17. [44] Fl. 3.939 e seguintes. PA nº 08012.007443/1999-17. [45] SEI 0507511. [46] SEI 0607415. [47] “8. Dessa forma, em 30 de agosto de 2005, o Tecon implementou & Plano de Segurança Pública Portuária, por meio do qual adquiriu certificado de atendimento ao ISP$ Code (Doc. 01).

[...] 10. O Tecon vem cumprindo fielmente todas essas exigências, o que significa que está constantemente alocando recursos para garantir a segurança dos usuários do Porto de Suape. Tanto é que, a fim de viabilizar as mencionadas alterações e melhorias, o Tecon instituiu os valores descritos em sua tabela pública (Doc. 02) (...). ” SEI 0396032. [48] Quanto ao histórico de casos do setor portuário, vide item 2.1.3 do Voto do Conselheiro-Relator, bem como item 122 da Nota Técnica nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE. [49] Vide, nesse sentido, Processo Administrativo nº 08012.006805/2004-71, no qual foram celebrados TCCs com as empresas Tecondi, Rio Cubatão, Libra e, posteriormente, com a Rodrimar, em Processo Administrativo desmembrado do original mencionado acima. SEI nº 0066574 e 00997707. [50] SEI 0607415, p. 35. [51] Conforme mencionado, quanto ao histórico de casos do setor portuário, vide item 2.1.3 do Voto do Conselheiro-Relator, bem como item 122 da Nota Técnica nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE. [52] Cf. PA 08012.009834/2006-57. Cons. Rel. Ricardo Machado Ruiz, julg. 20 fev. 2013; PA 08012.005004/2004-99. Cons. Ana Frazão, julg. 10/12/2014, dentre outros. [53] Vide, a título ilustrativo, Requerimento nº 08700.003188/2018-08, referente ao Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04 (Representante: Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região (SETCESP). Representada: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), julgado em 30 de janeiro de 2019;

Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. Representadas: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda. (sucedida pela Froneri Brasil Distribuidora de Sorvetes e Congelados Ltda.)), julgado em 16.10.2018; dentre outros.