Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0634923 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005418/2017-84 REPRESENTANTE: SUATA Serviços Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. e Atlântico Terminais S.A. REPRESENTADO: Tecon Suape S.A. ADVOGADOS: Thiago T. De Mello Miller, Luis Felipe C. De Amorim, Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida CONSELHEIRO-RELATOR: Paulo Burnier Da Silveira VOTO-VOGAL: Polyanna Ferreira Silva Vilanova Ementa: Processo Administrativo. Apuração de abuso de posição dominante. Cobrança da taxa de segurança “ISPS” por operador portuário com posição dominante no mercado de movimentação de containers. Concorrência no mercado de armazenamento de containers. Inexistência de comprovação de conduta discriminatória. Voto pelo arquivamento. VOTO-VOGAL VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, gostaria de cumprimentar o Conselheiro-Relator e equipe pelo trabalho na análise detalhada do presente caso, assim como cumprimentar a Conselheira Paula Farani, responsável pelo voto-vista, a qual trouxe nova perspectiva, tornando a discussão mais produtiva. Considerando a emissão de detalhado relatório, bem como a ausência de novas diligências, deixo de apresentar relatório adicional ao caso, bem como de tecer considerações sobre o mercado relevante, poder de mercado no setor portuário e seus agentes econômicos, uma vez que estes pontos já foram devidamente analisados pelo Voto-Relator, cujo relatório (SEI 0605149) passo a adotar.

II - NATUREZA JURÍDICA E COBRANÇA DO ISPS CODE O ISPS Code (International Shipand Facility Security ou Código Internacional para Segurança de Navios e Instalações Portuárias) consiste em um certificado internacional instituído para melhoria da segurança das atividades portuárias, em decorrência do atentado terrorista ocorrido nos Estados Unidos em 2001. Tal código encontra-se em vigor desde julho de 2004 e estabelece regras de segurança para navios e instalações, tais como um maior rigor na entrada e saída de pessoas e veículos das instalações portuárias, delimitação do perímetro do porto e necessidade de cadastramento das pessoas e veículos que entram na instalação portuária. A instituição do ISPS Code originou diversas mudanças nas estruturas de segurança dos portos, aeroportos, agências de inteligência, autoridades policiais e controles documentais, demandando claramente um maior investimento financeiro. Pois bem. Consta dos autos que tal cobrança é exigida dos importadores e exportadores que têm suas mercadorias em trânsito no terminal - e não somente nas importações, tratando-se na verdade de um certificado internacional que visa, principalmente, aumentar o nível de segurança para fins de combate ao terrorismo. Assim, tal certificação é exigida os navios que atraquem nos portos.

Como bem observou o Conselheiro-Relator, a Resolução nº 2 na Conferência Diplomática sobre Segurança determinou que todos os portos e terminais públicos e privados nacionais dos Governos Contratantes deveriam confeccionar Planos de Segurança em atendimento às exigências estabelecidas pela IMO/ONU, sob pena de ficarem proibidos de realizarem transporte internacional. No Brasil, o Ministério da Justiça, por meio da Comissão Nacional de Segurança Pública tem a função de conferir certificação a terminais portuários e portos em atendimento às exigências do Código ISPS. Como se trata de cumprimento de exigência para embarque e desembarque internacional de containers, a ANTAQ, através da Resolução nº 3.274/2014[1] assim instituiu, in verbis: Art. 3º A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas: [...] IV - segurança, por meio de: [...] e) controle de acesso e sistema de segurança nas áreas interna e externa conforme requisitos mínimos exigidos pela Polícia Federal ou Receita Federal do Brasil, ou pelo Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (Código ISPS), quando cabível; (grifo nosso) No que diz respeito à discussão sobre a natureza jurídica da cobrança, observo que o nomen iuris não gera realidade jurídica, mas, sim, o regime jurídico.

Tratando da questão da classificação dos tributos, é essa, aliás, a norma que se extrai do inc. I, do art. 4º, do Código Tributário Nacional: “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei[...]”. Neste sentido, é possível afirmar que o nome ou as características formais do tributo não influem na sua qualificação jurídica. Em verdade, é a própria Constituição Federal, ao estabelecer as regras-matrizes de incidência e ao classificar os tributos quem determina a sua natureza jurídica[2]. De acordo com o artigo 145, da Constituição Federal de 1988, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem instituir taxas, em razão de exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. É possível extrair do dispositivo constitucional que a instituição de uma taxa corresponde sempre a uma prestação estatal diretamente dirigida ao contribuinte. É, portanto, um tributo vinculado. Nos dizeres de Roque Antonio Carrazza: “podemos dizer que taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte. Esta atuação estatal – consoante reza o art.

145, II, da CF (que traça a regra-matriz das taxas) – pode consistir ou num serviço público, ou num ato de polícia”[3] Já tratando do conceito de tarifa, cumpre observar que esta é prevista na Constituição Federal no art. 175, Parágrafo único, III, quando se traduz o fato de que concessionárias e permissionárias de serviços públicos poderão, para explorarem economicamente o serviço público delegado pelo Estado, cobrar tarifas. Mas não é só. É possível afirmar que, quando se fala em tarifas, está-se referindo a uma atividade pública prestada por particulares. E justamente por se tratar de pública a atividade, é que esta sofrerá restrições à livre concorrência, ou seja, há interferência estatal na determinação do valor do produto oferecido à coletividade – que, no caso, será de interesse de toda a coletividade, porque a lei ou a Constituição o definiram como sendo de natureza pública. Nota-se, da dicção do caput do art. 175(13), parágrafo único, III, e o art. 21, XII, ambos da Constituição Federal, que o Estado pode prestar a atividade pública por si mesmo, diretamente, ou transpassar para terceiros a sua execução. No primeiro caso, a cobrança correspondente deve ser uma taxa; enquanto no segundo, sendo a transferência para terceiros por meio de delegação, trata-se de tarifa.

Entende-se por preço público em sentido amplo o valor cobrado pela prestação de uma atividade de interesse público qualquer, privativa ou não do Estado, desde que prestada diretamente por uma pessoa jurídica de direito privado, estando sujeita a restrições na livre fixação do seu valor. No gênero preço público, que envolve as hipóteses de concessão, permissão e autorização, insere-se a tarifa, que é a modalidade de preço público cobrado nas duas primeiras, ou seja, nos casos de delegação de serviços ou obras públicas. Por isso, afirma-se ser o preço público o gênero do qual a tarifa é uma das espécies. Aos valores cobrados das atividades autorizadas, cuja prestação pela iniciativa privada é assegurada “livremente”, desde que satisfeitas certas condições, deve-se entender a característica de preço público em sentido estrito. Independentemente da discussão travada a respeito da natureza jurídica do ISPS Code e tratando especialmente da discussão a respeito da sua cobrança, com a devida vênia, entendo ser temerário o exercício interpretativo, pela autoridade antitruste, que encaixa a cobrança na qualidade de tarifa ou preço público, atribuindo o ISPS Code à remuneração da concessionária por um serviço público não-obrigatório prestado ao seu cliente.

Ao fazer esta afirmativa, a autoridade antitruste passa a suprir uma omissão regulatória a qual não deu causa e exercendo função para a qual não tem competência, uma vez que cabe à Antaq, na qualidade de agência reguladora setorial, intervir de modo a esclarecer, no arcabouço normativo de regulação setorial, se a cobrança do ISPS Code deve ser considerada parte ou não do “Box Rate”[4] ( portanto contemplada pela cobrança da tarifa ou preço público) e, nesse caso, proibida de cobrança autônoma, a qualquer agente econômico que seja. Ao CADE, por sua vez, cabe analisar se a cobrança do ISPS Code – independentemente do título que tiver – significa um abuso de posição dominante, um incremento no custo de rivais ou uma discriminação direta ou indireta punível sob a perspectiva da Lei 12.529/2011. Da análise acurada dos autos é possível observar que não há qualquer objeção regulatória quanto à cobrança, uma vez que a Resolução da Antaq nº 2.389/2012, no seu Art. 6º instituiu que o operador portuário poderá cobrar livremente por outros serviços que não estejam abarcados pelo Box Rate, como é possível observar do excerto abaixo: Art.

6 - O operador portuário, na qualidade de explorador de recinto alfandegado, bem como o explorador de recinto alfandegado que não atua na operação portuária, poderá prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e o manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços de serviços. (grifos nossos) Assim, além de não haver, até o presente momento, previsão legal ou regulatória para a inclusão do serviço tarifado sob a denominação ISPS Code no valor cobrado pelo Box Rate, não há nos presentes autos qualquer contrato firmado entre as partes que tenha feito essa ressalva. No que diz respeito ao entendimento do Poder Judiciário, deve-se ter em conta que este vem se manifestando no sentido de rechaçar a tese de que a cobrança da tarifa de segurança é indevida[5]. Tendo em vista este contexto e por entender ser desarrazoada a interpretação por esta autoridade antitruste sobre a natureza jurídica da cobrança do ISPS Code para fins de aplicação da legislação antitruste, passo a realizar a análise concorrencial da conduta imputada à Representada com base nas Resoluções da Antaq vigente àquela época, bem como me atenho aos fatos narrados e documentos juntados aos autos.

III - ANÁLISE CONCORRENCIAL DA CONDUTA Tratando da perspectiva concorrencial dos atos imputados à Representada, deixo de analisar as características para fins de definição do mercado relevante e poder de mercado, não restando dúvidas sobre a existência deste último. Concordo com as definições do mercado relevante e a análise do setor portuário apresentada pela SG-Cade através da Nota Técnica Nº 14/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0478598), bem como do entendimento do Conselheiro Relator, cujo teor me utilizo como razão de decidir nestes pontos em específico. Nos termos da Lei n.º 12.529/11, as restrições verticais são condutas que devem ser analisadas com base nos efeitos que possam vir a causar ao mercado, à concorrência como um todo e aos consumidores, mesmo que esses efeitos não sejam alcançados. Ou seja, a necessidade de avaliação dos impactos negativos decorrentes da prática, balanceados pelas eficiências que ela pode gerar é essencial para que se possa estabelecer os efeitos líquidos da conduta sob investigação. Pois bem. Tal constatação faz com que a análise das restrições verticais com base nos efeitos seja bem mais detalhada nesse tipo de caso, diferenciando-o do padrão que comumente se aplica para os casos de cartel. Ciente da necessidade de clareza quanto a esse padrão de análise, já em 1999, este Conselho editou a Resolução nº 20, que em seu Anexo I apresentou as definições e classificações das práticas restritivas horizontais e verticais.

Mas não só, a Resolução nº 20 trazia em seu Anexo II questões básicas do padrão de análise para restrições verticais. Resumidamente e, seguindo as teorias econômicas da época, a Resolução estabelecia três etapas de análise: constatação de posição dominante; existência de fechamento de mercado – dentro da teoria de dano utilizada; análise de efeitos Neste sentido, ultrapassada a constatação de posição dominante e poder de mercado, passo a analisar se efetivamente houve discriminação ou fechamento de mercado, bem como os efeitos econômicos da conduta ora analisada. Tratando da comprovação da existência da conduta, entendo ser necessário dividir a análise entre a evidência de i) discriminação direta de concorrentes e i). discriminação indireta de concorrentes. A conduta descrita na Representação pode ser delineada como uma possível prática de fechamento vertical de mercado de concorrentes baseada em eventual compressão de margens. Nesta medida, a conduta ocorre quando uma empresa verticalmente integrada que detém poder de mercado a montante e tenta excluir um rival no mercado a jusante estabelecendo uma margem estreita entre o preço que oferece por um insumo e o seu próprio preço de varejo no mercado à jusante.

Nesse contexto, em linha com o entendimento já esposado pelo Conselheiro Relator, a análise concorrencial deve examinar se tal conduta poderia configurar uma criação de dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresas concorrentes da Representada no mercado de armazenagem portuária, prática passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. Conforme as alegações da Representante, essa estratégia de compressão da margem poderia estar sendo levada a cabo pela Representada ao impor aos Recintos Alfandegários um custo supostamente desproporcional, o qual tornaria a contratação de seus serviços pelos importadores menos atrativa em comparação com uma contratação direta entre os importadores e a Representada. Pois bem. Examinando a materialidade da conduta, observo que não houve comprovação de uma prática de cobrança discriminatória por parte da Representada, uma vez o conjunto probatório formado nos autos, ao meu ver, não foi capaz de demonstrar que, no caso concreto, houve um aumento artificial de custos a rival, por parte da Representada.

Há nos autos parecer contábil (SEI nº 0526676) elaborado com base nas notas fiscais emitidas e tabelas públicas de preços praticados pela Representada, no período de janeiro de 2015 a julho de 2018, de modo a comprovar que a cobrança da ISPS Code vem sendo feita de forma equânime, uma vez que é cobrada indistintamente dos Recintos Alfandegados ou dos Importadores quando estes retiram os containers diretamente da Representada. O documento mencionado acima concluiu que a taxa de segurança foi cobrada de todos os três grupos de clientes, sem qualquer discriminação. Nesse sentido, tanto os clientes diretos da Representada quanto os Recintos Alfandegários pagaram o mesmo valor unitário de taxa de segurança por unidade de container. E mais. A própria Representante destacou que a cobrança é realizada de forma indiscriminada, senão vejamos: “ainda que indiscriminada a cobrança da tarifa ISPS, o oferecimento de ‘pacote de serviços’ com descontos na armazenagem permite falsear o mercado por meio de preços artificialmente mais vantajosos que os dos recintos alfandegados” (SEI nº 0381365).

Outro ponto que chama atenção é o fato de a Representante fazer parte da presente relação negocial referente ao ISPS Code na qualidade de agente intermediário, uma vez que atua em nome dos efetivos beneficiários do transporte da carga (importadores ou exportadores) e consta nos autos a informação de que sempre solicitou que os custos portuários lhe fossem faturados, como atestam os e-mails trocados entre Representante e Representada que foram juntados aos autos (SEI nº 0396032, p. 23-24). Neste sentido, os documentos constantes dos autos demonstram não haver discriminação direta por parte da Representada, uma vez que a cobrança dos custos atrelados ao ISPS Code vem sendo feita à Representante porque ela assim solicitou - já que, caso não o fizesse, a tarifa seria cobrada diretamente de seus clientes, beneficiários do serviço/consignatários da carga. No que diz respeito à comprovação de discriminação indireta, a teoria do dano que envolve este tema baseia-se na capacidade da Representada em oferecer descontos na armazenagem aos Importadores ou ainda na movimentação de containers, de modo a compensar a cobrança da taxa de segurança. No entanto, analisando a instrução realizada, concluo no mesmo sentido do Conselheiro Relator, qual seja: não há elementos nos autos que comprovem a prática de um subsídio cruzado por meio da qual a Representada estaria compensando a cobrança da taxa de segurança com descontos na tarifa de armazenagem das cargas.

Corroborando o entendimento exposto, é ilustrativa informação de que não constam manifestações, por parte dos clientes, que poderiam eventualmente indicar uma percepção qualitativa dos importadores de que o pacote de serviços ofertados pela Representada apresentaria uma vantagem competitiva em relação aos dos recintos alfandegados independentes. É importante observar que a ausência de provas nos autos, como é o caso da presente situação, não significa ser impossível que o Operador Portuário faça compensações nos preços para tentar prejudicar o concorrente a jusante. Entretanto, como em todo processo administrativo que é analisado por este Tribunal, a instrução probatória deve minimamente acenar para a efetiva existência do suposto ilícito concorrencial, o que não ocorreu no presente caso. Por outro lado, com a devida vênia, entendo não ser plausível assumir como prova inconteste do aumento de custos para os recintos alfandegados ou de subsídio cruzado a simples menção de notas fiscais (SEI nº 0381365) apresentadas tanto pela Representante quanto pela Representada, uma vez que, assim procedendo, o Tribunal estaria condenando uma prática que, em que pese estar se aproveitando de um limbo regulatório, não evidenciou efeitos concorrenciais concretos ou potenciais.

Desta forma, entendo ser necessária atribuir a presunção de boa-fé à Representada, na medida em que não estava proibida de efetuar a cobrança do ISPS Code e que não se vislumbra, diante da instrução realizada, qualquer potencialidade da conduta de impedir o acesso de concorrentes ao mercado ou qualquer outra prática anticoncorrencial. Por outro lado, no que diz respeito à eventual infração sob o prisma regulatório, a discussão se cinge à eventual existência de uma obrigação regulatória de cobrar a taxa ISPS dos Armadores e à discussão sobre a proibição da Representada de cobrar de outros agentes econômicos, como Recintos Independentes ou Importadores. No que diz respeito à essa discussão, o Conselheiro Relator bem observa que tanto as Representantes quanto a SG-Cade defendem que a regulamentação setorial impediria que o Operador Portuário cobrasse do Recinto Alfandegário a taxa de segurança voltada a cobrir os custos com a adaptação do terminal às regras de segurança do ISPS Code. Sobre este ponto, acredito ser acertado o entendimento do Conselheiro Relator quando trata sobre este, de modo que é necessário me filiar integralmente ao que ali expõe e aqui reproduzi-lo: 102. Particularmente, entendo que a Resolução Antaq nº 2.389/2012 é obscura quanto à definição dos serviços que, de fato, compõem a tarifa de movimentação de cargas.

Esse problema de obscuridade na definição da abrangência da Box Rate representa uma falha regulatória, que pode dar azo à criação artificial de custos por parte do Operador Portuário, conforme já diagnosticado nos diversos casos julgados pelo CADE no setor portuário brasileiro. Em razão da falta de clareza de quais serviços devem ser remunerados pelo armador, os Terminais Portuários podem optar, em tese, por transferir custos aos Recintos Alfandegários Independentes, já que estes são seus concorrentes no mercado a jusante de armazenagem e não gozam do mesmo poder de barganha dos Armadores, que inclusive possuem a opção de contratar a movimentação de cargas em outros portos. (SEI 0607407) Neste mesmo sentido, filio-me à exposição do Conselheiro Relator e entendo que há razoabilidade para sustentar a posição de que os custos gerados pela implementação do ISPS Code deveriam ser repassados ao Armador e não ao Recinto Alfandegário, na medida em que os critérios de segurança devem ser cumpridos de forma indistinta sobre todos os containers que são transportados no terminal, sem diferenciação, fazendo com que as medidas de segurança do Código ISPS estejam muito mais relacionadas à própria atividade de movimentação de cargas (mercado à montante) do que à atividade de armazenagem (mercado à jusante).

Desta forma, concluo que uma suposta infração regulatória – de cobrança do ISPS Code – não poderia servir, por si só, como fundamento total ou parcial para uma condenação por um infração concorrencial. Por outro lado, este Tribunal poderia entender pela existência de infração à ordem econômica, mas a configuração desse ilícito necessariamente independe da regulamentação setorial da Antaq ou da natureza jurídica da cobrança do ISPS Code. IV - JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE AS TAXAS DOS OPERADORES PORTUÁRIOS Sobre este ponto em específico, entendo que se faz necessário realizar a distinção da jurisprudência deste Conselho entre os entendimentos a respeito da cobrança de THC-2 e da cobrança do ISPS Code. Nas palavras do Conselheiro Relator: Sob a perspectiva do consumidor final (importador), a cobrança da taxa “THC-2” representa um verdadeiro aumento artificial de custo de rival, pois os Operadores Portuários cobram uma taxa extra dos Recintos Alfandegados pela movimentação de containers, supostamente adicional em relação à “THC-1”. Em consequência, os importadores que contratam os serviços de armazenamento com os Operadores Portuários arcam indiretamente apenas com o “THC-1”, enquanto os importadores que contratam os Recintos Alfandegados arcam indiretamente com o “THC-1” e com o “THC-2”.

Ainda que possível, em tese, a apresentação do mesmo racional utilizado para THC-2, observo que da instrução probatória realizada nestes autos não retorna o racional sobre como essa cobrança, tal como apresentada, poderia prejudicar a concorrência o mercado a jusante, uma vez que o valor é cobrado indistintamente dos Recintos Alfandegados e dos Importadores, fazendo com que o eventual dano à concorrência não seja facilmente perceptível. Feita a distinção entre as duas discussões, e considerando que a vasta jurisprudência deste Conselho a respeito da cobrança da THC-2, é necessário destacar que na jurisprudência do CADE, não há precedentes que tratam da legalidade da cobrança referente aos custos com o compliance do ISPS Code. É necessário ter em conta que a prática já foi objeto de investigação em processo administrativo que resultou na celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCC)[6]. Entretanto, novamente com a devida vênia a quem entende de forma diversa, observo que - e, por si só, já não poderia ser visto como um precedente, uma vez que o TCC se trata, na verdade, de um ato declaratório em virtude de a representada aceitar pagar uma contribuição sem declaração de culpa. No mesmo sentido, a autoridade antitruste, não empreende análise de mérito em concreto, não sendo possível extrair o entendimento do CADE quanto à conduta, nem utilizar o instrumento de TCC como precedente ou parâmetro de reprovabilidade da conduta.

V - DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pelo ARQUIVAMENTO do presente Processo Administrativo, por insuficiência de provas de abuso de posição dominante por parte da Representada. É o voto. Brasília, 26 de Junho de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Disponível em http://web.antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/0000007280.pdf [2] Código Tributário Nacional Comentado, Vladimir Passos de Freitas (coord.), Ed. RT, p. 21. [3] Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ª ed., p. 469 [4] A Resolução da Antaq n° 2.389/2012 prevê em seu Art. 20, VI, a definição de “Box Rate”: Para os efeitos desta Norma considera-se; VI - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre empresa de navegação e operador portuário, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação. [5] Tome-se como exemplo: 1) Apelação n 00093O7-29.2009.B.2.0562/SP; 2) Apelação n 0057852-70.2009. B.260000/SP; 3) Apelação n 0072651-55.2008.8.26.0000/SP; 4) Apelação n 9173600-31.20D8.8.26.0000/SP. [6] Processo Administrativo nº 08012.006805/2004-71; PA nº 08012.006805/2004-71; PA nº 08012.006805/2004-71