Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0662941 - Nota Técnica Nota Técnica nº 76/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002060/2015-76 REPRESENTANTE Federação Nacional de Saúde Suplementar (“Fenasaúde”) ADVOGADOS Marcela de Lima Altale Representado: Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral (“Coopcoluna”) ADVOGADOS Adriano Argones Martins EMENTA: Processo Administrativo. Indícios de influência de conduta comercial uniforme. Abuso de posição dominante. Incitação à judicialização. Condutas passíveis de enquadramento nos incisos II, IV e VIII do §3º, artigo 36, da Lei 12.529/2011. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. Deferimento do pedido de produção de prova testemunhal. Agendamento de oitivas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08/07/2019, por meio da Nota Técnica nº 31/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG nº 15/2019 (doc SEI 0619544), com vistas a apurar a ocorrência de suposta influência de conduta comercial uniforme e abuso de posição dominante pela Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral (“Coopcoluna”) no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. Tais condutas são passíveis de enquadramento nos incisos II, IV e VIII do §3º, art. 36 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Em 18 de março de 2015, a Federação Nacional de Saúde Suplementar (“Fenasaúde”) apresentou, perante esta Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/CADE”), representação em face da Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral do Estado da Bahia (“Coopcoluna”), pela qual solicitou a repressão de possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela Coopcoluna, quais sejam: domínio do mercado relevante com finalidade anticoncorrencial; cartelização e utilização de tabela de honorários médicos; vedação coercitiva aos médicos cooperados de negociar ou prestar serviços por valores ou meios distintos dos instituídos pela cooperativa; e utilização de estratégias para pressionar as OPSs a acatarem os valores pleiteados. Na mesma data, foi instaurado Procedimento Preparatório para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno do Cade. Esta SG/Cade, constatando que os fatos relatados nos autos guardavam relação com a matéria concorrencial, de competência desta autarquia, decidiu, em 13/09/2016, por meio da Nota Técnica nº 32/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (doc SEI 0241194), pela instauração de inquérito administrativo para apurar se havia indícios de cometimento de infração à ordem econômica pela cooperativa representada. Ato contínuo, a Coopcoluna foi instada a se manifestar sobre o conteúdo da referida Nota Técnica.

Em 29/11/2016, o Representante Legal da Coopcoluna encaminhou ao Cade manifestação formal dessa Cooperativa acerca dos fatos relatados na denúncia. Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, por meio da Nota Técnica nº 31/2019/CGAA2/SGA1/SG, esta Superintendência concluiu que há nos autos indícios de que a Coopcoluna teria estabelecido valores mínimos, com o objetivo de uniformizar preços cobrados pelos seus cooperados. Além disso, as evidências demonstravam que a Coopcoluna teria agido para dificultar o processo de negociação bilateral entre os tomadores e os prestadores dos serviços dessa área, limitando a negociação individual dos especialistas. Constam ainda indícios de que a aludida Cooperativa teria induzido os pacientes das OPSs à judicialização com vistas a obtenção de honorários supracompetitivos. Tais ações têm potencial de gerar efeitos negativos para a livre concorrência. Assim, decidiu-se pela instauração de Processo Administrativo em face da Representada, a qual foi notificada do prazo para a apresentação de sua defesa, que foi anexada ao Processo, conforme quadro abaixo: Quadro 1 - Notificação da Representada Após a Notificação, o representante legal da Coopcoluna solicitou prorrogação do prazo para defesa, tendo sido concedido prazo adicional de 10 dias (até 20/08/2019). A Defesa foi apresentada em 19/08/2019, portanto dentro do prazo previsto.

O momento processual exige, assim, que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Deste modo, com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares eventualmente suscitadas pela Representada, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa, conforme quadro abaixo: Quadro 2 - Preliminares e Provas Requeridas pela Representada Ressalte-se que a Representada apresentou tão somente pedido de prova testemunhal, não tendo requeridos outras provas, conforme admitido no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Da tempestividade Com fundamento no artigo 70, § 5º, da Lei nº 12.529, a Representada solicitou, e foi deferido por esta SG, o prazo adicional de 10 (dez) dias para apresentação de defesa, a qual foi encaminhada tempestivamente em 19 de agosto de 2019, conforme consta no Quadro 1. II. 2. Das Questões Preliminares Primeiramente, observa-se que a notificação da instauração de Processo Administrativo em face da Representada foi devidamente acompanhada de cópias da Nota Técnica e do Despacho de Instauração (docs. SEI 0619380 e SEI 0619544 respectivamente).

Convém ressaltar que a supracitada Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo com base nos indícios até então existentes da conduta em questão e dos fatos em apuração. Também é importante consignar que esse documento não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Com efeito, no momento inicial da investigação, não cabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A esse respeito, cabe trazer à colação o conceito de indício dado pelo Código de Processo Penal, o qual dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, as quais não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

Em suma, conclusões sobre se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pela Representada, que apresentou suas razões de defesa. Ou seja, tal discussão já adentra no mérito do presente caso e não deve ser discutida em sede preliminar. É válido, outrossim, elucidar que não se questionou em momento algum a legitimidade da Coopcoluna em atuar na defesa dos interesses dos seus associados. No entanto, diante do seu dever de prevenir e reprimir condutas anticoncorrenciais, sendo constatados indícios de infração à ordem econômica, a SG/Cade deve apurar se a Representada eventualmente fez uso de suas atribuições em condutas capazes de causar prejuízos à livre concorrência. Frise-se que esse tipo de comportamento, se confirmado, é nocivo porque representa desvio dos seus legítimos propósitos. Mais uma vez, cabe reiterar que a avaliação se tais indícios constituem, ou não, provas conclusivas de que a Representada tenha incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação da Representada e, eventualmente, de produção de novas provas. Assim, diante da não apresentação de preliminares nesta fase do processo, mas tão somente de questões de mérito, passa-se à etapa seguinte de análise de produção de provas. II.3 Da produção de provas II.3.1.

Introdução A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse das Representadas sejam especificadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Segundo o art. 70, a Representada deve especificar as provas que devem ser produzidas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido às Representadas, que poderão requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho Instauração Processo Administrativo nº 15/2019. II.3.2 Dos Pedidos de Produção de Provas da Representada A Coopcoluna requereu que fossem ouvidas duas testemunhas pela SG/Cade, a saber: i. Jayme Batista Freire de Carvalho; e ii. Djalma Castro de Amorim Junior. No entanto, conforme já mencionado, não foram especificadas outras provas pela Representada, além da testemunhal. II.3.3 Do entendimento da SG sobre produção de provas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelas Representadas e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 195.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. ” Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência realizar a análise, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Em relação ao pedido de oitiva de testemunhas, única prova requerida pela Representada, defere-se a indicação das testemunhas arroladas pela Coopcoluna.

Cumpre esclarecer que, de acordo com o Regimento Interno, há a possibilidade de que os depoimentos e oitivas sejam realizados por meio de videoconferência ou recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que presentes as condições técnicas para realização da diligência e segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade. A esse propósito, vale destacar que, caso seja do interesse da Representada, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental. A esse respeito, ressalte-se que, nos termos do § 5º do art. 195 do Ricade, e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito da Representada. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido à Coopcoluna juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Importante destacar, ainda, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, se reserva no direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, as provas que entender pertinentes em razão dos poderes de instrução previstos nessa Lei. II.3.4. Do agendamento da oitiva de testemunhas Em consonância com o §2 º, art. 195 do Regimento Interno do Cade, as oitivas das testemunhas arroladas pela Representada serão realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, localizada na SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Sala de Reunião 01 da Superintendência-Geral, Ed. Carlos Taurisano, CEP: 70770-504, na cidade de Brasília/DF. Os depoimentos das testemunhas serão tomados por qualquer servidor em exercício na SG do Cade, conforme os termos do § 2º do art. 195 do Ricade[2], sob as expensas da parte que arrolou as testemunhas, incluindo, se for o caso, a utilização de tradutor ou intérprete. Registre-se que cabe à parte que arrolou a testemunha informá-la ou notificá-la para o comparecimento nas oitivas, nos termos do art. 455 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015[3]. Sugere-se a realização das oitivas das testemunhas nas datas e horários indicados no Quadro 3 a seguir.

Quadro 3 - Oitiva de testemunhas - data, horário e parte responsável Testemunha Parte que arrolou a testemunha Data da oitiva Horário Jayme Batista Freire de Carvalho Coopcoluna 30/10/2019 14h30 Djalma Castro de Amorim Junior Coopcoluna 30/10/2019 15h30 Solicita-se à Coopcoluna que confirme o interesse nessa oitiva até o dia 11 de outubro de 2019, nos autos do presente processo, apontando, se for o caso, a necessidade de tradutor ou intérprete. Registre-se que, nos termos do artigo 41 da Lei Federal nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, "a falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica." (g.n.) Por fim, repita-se que, caso seja de interesse da Representada, é facultado trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Nesse caso, a prova passará a ter caráter documental. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: i.

Deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal, feitos pela Coopcoluna e pelo agendamento da oitiva das testemunhas Jayme Batista Freire de Carvalho e Djalma Castro de Amorim Junior, estando sob responsabilidade da Representada informá-las ou notificá-las para comparecimento, na sede do Cade, no dia 30 de outubro de 2019, às 14h30 e 15h30, respectivamente. Repise-se que, quanto à produção de prova documental, em atenção ao que alude o § 5º do art. 195 do Regimento Interno do Cade e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é um direito da Representada a juntada de qualquer documento até o encerramento da instrução processual, posteriormente a este momento de especificação de provas. Estas são as conclusões. [1] As pessoas arroladas como testemunhas pela Coopcoluna foram: (i) Jayme Batista Freire de Carvalho; e (ii) Djalma Castro de Amorim Junior. [2] Regimento aprovado pelo plenário do Cade por meio da Resolução nº 20, de 07 de junho de 2017 e emendas regimentais posteriores. A numeração de incisos, alíneas e artigos pode variar entre diferentes edições do Ricade. Vide em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/historico-de-modificacoes - o histórico de modificações do Ricade (acesso em 21.8.2019). [3] "Art. 455 Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. "