Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0619380 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 31/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.002060/2015-76 Representante: FEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – FENASAÚDE Advogados: Marcela de Lima Altale Representada: COOPCOLUNA – Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral Advogados: Ruy Amaral Andrade e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Possível conduta uniforme no mercado de profissionais médicos especialistas em cirurgia na Coluna Vertebral no estado da Bahia com imposição de preços e forma dos serviços prestados. Recomendação de instauração de Processo Administrativo. Artigos 13, V, e 69 da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 186 e seguintes, do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO Em 18 de março de 2015, a Federação Nacional de Saúde Suplementar (“Fenasaúde”) apresentou, perante esta Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/CADE”), representação em face da Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral do Estado da Bahia (“Coopcoluna”). Na mesma data, foi instaurado Procedimento Preparatório para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno do Cade. Inicialmente, deve-se fazer referência às formas de organização e atuação da Representante e da Representada.

Segundo os artigos 1º e 2º de seu Estatuto Social, a Fenasaúde é uma associação civil sem fins lucrativos, com atuação no território nacional, que congrega e representa política e institucionalmente, judicial ou extrajudicialmente, as empresas que operam planos de assistência à saúde e seguro saúde, denominadas Operadoras de Planos de Assistência à Saúde (“OPS”), visando promover seus interesses junto à sociedade.[1] Atualmente, as Operadoras associadas à Fenasaúde possuem mais de 24 milhões de consumidores de seus serviços, dos quais aproximadamente 14 milhões referem-se apenas a beneficiários de planos médico-hospitalares. Importante ressaltar que, no estado da Bahia, a Fenasaúde representa 27 OPSs, as quais são responsáveis por cerca de 800 mil beneficiários.[2] A Representada, Coopcoluna, é uma cooperativa, com sede em Salvador/BA, formada por médicos especialistas em cirurgia na coluna vertebral. De acordo com seu Estatuto Social, a área de atuação da Cooperativa abrange, além do estado da Bahia, todo o território nacional. Há que se observar, contudo, que os médicos filiados à Cooperativa atuam preponderantemente nesse estado da federação.[3] Na Representação, a Fenasaúde solicitou a repressão de possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela Coopcoluna, quais sejam: domínio do mercado relevante com finalidade anticoncorrencial; cartelização e utilização de tabela de honorários médicos;

vedação coercitiva aos médicos cooperados de negociar ou prestar serviços por valores ou meios distintos dos instituídos pela cooperativa; e utilização de estratégias para pressionar as OPSs a acatarem os valores pleiteados.[4] De acordo com a Fenasaúde, 35 médicos[5] especializados em cirurgia de coluna vertebral, com atuação no Estado da Bahia teriam se associado com a principal finalidade de uniformizar honorários e condições de pagamento pelos serviços que antes prestavam de forma descentralizada e independente, passando então a praticar diversas condutas concorrencialmente abusivas de forma cartelizada. A Representante afirmou que, desde que foi constituída, a Coopcoluna passou a reunir mais de 85% de todos os cirurgiões ortopédicos e neurocirurgiões especialistas em coluna vertebral, do Estado da Bahia, centralizando, portanto, quase toda a oferta desse serviço naquela região geográfica. Ademais, as barreiras à entrada existentes nesse mercado seriam altas, em virtude das exigências acadêmicas requeridas para a formação de um cirurgião de coluna vertebral e da escassez de vagas na especialidade. De acordo com a Fenasaúde, a Coopcoluna, ainda no início de suas atividades, começou a se apresentar às operadoras de planos de saúde e aos hospitais e clínicas como representante dos cooperados.

Nas “Cartas de Apresentação”, a aludida cooperativa informava sobre a existência de uma nova tabela de procedimentos médicos e sobre a centralização, pela Cooperativa, a partir daquele momento, da negociação e pagamento dos honorários médicos devidos aos cooperados.[6] A Fenasaúde afirmou também que a tabela de procedimentos havia sido elaborada e imposta pela Coopcoluna e que os médicos cooperados estavam impedidos de negociar individualmente, em virtude da existência de uma cláusula de exclusividade. Ainda segundo as afirmações da Representante, para obrigar as OPSs a custear as cirurgias, atingindo os valores dos honorários médicos propostos em sua tabela, a Coopcoluna, por intermédio de seus médicos cooperados, estaria incentivando os beneficiários de planos de saúde a entrarem com pedidos de liminares judiciais. Com o intuito de comprovar os fatos alegados na Representação, a Fenasaúde juntou aos autos os seguintes documentos: estatuto social da Coopcoluna[7]; cartas enviadas pela Coopcoluna às OPSs, nas quais informava os hospitais sobre a nova tabela de honorários médicos e respectiva forma de pagamento[8]; e-mail em que um dos médicos cooperados à Coopcoluna afirmou sobre a impossibilidade de negociação individual[9] ; ações movidas em face das OPSs com pedidos liminares que objetivavam o pagamento dos procedimentos cirúrgicos e seus respectivos honorários médicos[10] ;

decisões judiciais que deferiram liminarmente a realização de procedimentos cirúrgicos com pagamento direto dos honorários médicos à Coopcoluna[11] ; estudo “A Lógica e os Efeitos das Práticas Anticoncorrenciais por Cooperativas de Especialidades Médicas: a importância do papel repressivo e orientador”, elaborado pela GO Associados[12]. Com vistas a instruir o presente Procedimento Preparatório, esta SG enviou ofícios à Fenasaúde e às OPSs (Ofício 2083/2015/CADE – Amil; Ofício 2119/2015/CADE – Golden Cross; Ofício 2120/2015/CADE – SulAmérica; Ofício 2121/2015/CADE – Bradesco Saúde),[13] por meio dos quais pediu, entre outras, as seguintes informações: apresentação de eventuais cartas de descredenciamento enviadas por médicos da Coopcoluna às respectivas OPSs; informações sobre os valores contratuais dos procedimentos cobrados pelos médicos antes da criação da Coopcoluna, quando os contratos eram realizados individualmente com cada médico, e comparações desses com os preços cobrados pelos mesmos procedimentos após a criação da Coopcoluna, conforme o modelo de tabela elaboradora por esta SG, o qual se encontra nos autos. Ao responder o Ofício 2083/2015/CADE,[14] a Amil: (ACESSO RESTRITO); anexou tabela para prestar as informações solicitadas; Ao responder o Ofício nº 2119/2015/CADE,[15] a Golden Cross: esclareceu que, por atender poucos segurados no Estado da Bahia, não dispunha de informações sobre descredenciamento de médicos vinculados à Coopcoluna;

não se pronunciou sobre o presente item; Ao responder o Ofício nº 2120/2015/CADE, a SulAmérica:[16] esclareceu que (ACESSO RESTRITO);; afirmou que (ACESSO RESTRITO); Ao responder o Ofício nº 2121/2015/CADE, a Bradesco Saúde:[17] afirmou que: (ACESSO RESTRITO)[18] anexou arquivos para responder às informações solicitadas sobre valores cobrados pelos procedimentos e despesas de OPME. Esta SG/Cade, constatando que os fatos relatados nos autos guardavam relação com a matéria concorrencial, de competência desta autarquia, decidiu, em 13/09/2016, instaurar inquérito administrativo para apurar se havia indícios de cometimento de infração à ordem econômica pela cooperativa representada[19]. Em 29/03/2016, o Ministério Público do Estado da Bahia enviou o Ofício nº 366/2016 – PJC ao Cade, mediante o qual encaminhou cópia do Inquérito civil 003.0.167347/2015, instaurado por esse Parquet. A SG/Cade, por sua vez, encaminhou o Ofício nº 4871/2016/CADE, em 28/09/2016, ao Diretor Técnico da Coopcoluna, Sérgio Murilo dos Santos Andrade; e o Ofício nº 5055/2016/CADE ao Representante Legal da Coopcoluna, em 05/10/2016. Em ambos solicitava manifestação da Cooperativa acerca do teor da Nota Técnica nº 32/2016/CGAA2/SGA1SG/CADE e sobre quaisquer outros documentos existentes nos autos. Em 29/11/2016, o Representante Legal da Coopcoluna encaminhou ao Cade manifestação formal dessa Cooperativa acerca da Nota Técnica e demais documentos constantes dos autos.

Importa ressalvar que a Cooperativa anexou à sua manifestação cópias de algumas Atas de Assembleia. No entanto, não foram encaminhadas a Ata Ordinária da Assembleia realizada em 2014 (referente ao exercício de 2013), bem como as atas extraordinárias concernentes aos anos de 2013 e 2014[20], sobretudo porque se trata de documentação produzida pela Cooperativa no período em que ocorreram as condutas ora denunciadas. Com o objetivo principal de dimensionar a participação da Coopcoluna no mercado relevante de ‘cirurgia de coluna da Bahia”, o Cade também solicitou informações ao Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia (em 30/11/2016, mediante Ofício nº 6339/2016/CADE) e à Sociedade Brasileira de Coluna – SBC (em 30/11/2016, mediante o Ofício nº 6342/2016/CADE), cujas respostas também serão consideradas na presente análise. A Representante também juntou outras petições e documentos com o fim de reiterar as evidências da continuidade de utilização da via judicial, incentivada pelos médicos cooperados à Coopcoluna, para imposição da tabela de preços elaborada pela Representada.[21] É o relatório. ANÁLISE Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/11. Deve-se verificar se os fatos suscitados, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam:

lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa; dominação de mercado relevante de bens ou serviços; e exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros (art. 36, L. 12.529/2011). Em resumo, a conduta denunciada pela Representante versa sobre duas potenciais práticas anticompetitivas que estariam sendo empreendidas pela Coopcoluna: (i) monopolização e coordenação, no estado da Bahia, da atuação dos médicos de cirurgia na coluna vertebral, via fixação de preços e cláusula de exclusividade, a qual impedia os cooperados de negociar individualmente com as OPSs; e (ii) prática de descredenciamento das OPSs pela referida cooperativa e suspensão de atendimentos dos médicos cooperados com a finalidade de obter reajustes supracompetitivos em seus honorários. Para atingir esse objetivo, a Coopcoluna estaria incentivando os beneficiários de planos de saúde a utilizar a via judicial para obtenção de liminares que garantissem a realização dos procedimentos pelos valores da tabela de honorários médicos elaborada por essa Cooperativa. É relevante mencionar que tramitam e já tramitaram no Cade processos administrativos, inseridos neste mesmo contexto, com o intuito de investigar potenciais condutas anticompetitivas de cooperativas, associações e sociedades, bem como de examinar eventual responsabilidade de tais entidades em práticas de cartelização do mercado.

Os processos são numerosos e envolvem diferentes regiões do país, indicando a efetiva extensão da prática por todo o território nacional.[22] Para o correto entendimento da conduta analisada, é relevante compreender a natureza das cooperativas médicas e sua inserção em um ambiente de concorrência, análise que será feita no tópico a seguir. II.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, tendo definido a cooperativa como uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (...).. Segundo a citada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). Não obstante não visem diretamente à obtenção de lucros, as cooperativas têm por objetivo proporcionar benefícios aos seus membros, daí advindo sua capacidade em influenciar e unir seus associados. São comumente mencionadas como vantagens do cooperativismo, tanto pela doutrina como pela jurisprudência do CADE:

(i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe. O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), que revogou parcialmente a Lei supracitada, prescreve que as cooperativas, independentemente de seu objeto, são sociedades simples, que tendo, seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). E é em função de ter personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa está habilitada a firmar contratos em nome próprio, inclusive determinando seus preços àqueles que demandam seus serviços. Embora o texto constitucional expressamente aponte incentivos à formação desse tipo de associação, importa lembrar que, conforme já decidido pelo Poder Judiciário[23], o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, da dignidade da pessoa humana ou da livre concorrência.

Assim, o mesmo ordenamento jurídico que tutela o direito ao cooperativismo deve impedir que haja o desvirtuamento desse direito, com sua utilização em detrimento de outras garantias constitucionais, como a da livre concorrência. Ressalta-se, assim, o caráter não absoluto dos princípios e direitos constitucionais, aos quais devem ser impostas limitações recíprocas. Ante o exposto, depreende-se que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (ofertar e precificar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se revestida de ilegalidade. Contudo, elas não estão imunes à intervenção do Estado e, especificamente, à aplicação da legislação antitruste quando seus agentes cooperados incorrerem em condutas prejudiciais à concorrência. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados ou configurar abuso de poder econômico, o que pode demandar a atuação repressiva da autoridade antitruste. Dessa forma, condutas das cooperativas que infrinjam a Lei Antitruste poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. Assim, devem ser verificados os problemas de natureza concorrencial decorrentes da formação de cooperativas sendo que, de acordo com a doutrina[24], o primeiro deles é a cartelização, uma vez que uma cooperativa de produção e comercialização inclui acordo de preços.

(...) cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços. Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos.’. Observe-se também que a lógica predominante no cooperativismo é que a maior adesão de seus filiados permite a formação de um bloco econômico mais forte, havendo poucos incentivos para o surgimento de organizações “concorrentes”, uma vez que isso diminuiria o poder de barganha, e resultaria em prejuízo para as reivindicações da categoria, principalmente no que diz respeito à negociação da remuneração junto aos prestadores dos serviços (no caso das cooperativas médicas, a negociação junto aos hospitais, planos de saúde, secretarias de saúde, entre outros).

De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto de vista da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. Dessa forma, as cooperativas costumam deter significativo poder de mercado e normalmente se aproveitam disso para inverter o polo de hipossuficiência, determinando suas próprias condições e inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos tomadores de serviços que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes do rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes dos serviços.

No entanto, tal atitude pode ter impactos muito negativos na oferta de bens ou serviços ao consumidor, pois o aumento de preços tende a ser repassado a ele, que é também quem sofrerá com paralisações e redução na qualidade dos serviços. Tratando, então, especificamente das cooperativas médicas, suas atividades têm impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços (planos de saúde, hospitais e secretaria de saúde, por exemplo) e, em última instância, sobre os pacientes. II.2. Da vedação da prática de influência de conduta uniforme por parte das sociedades de especialidades, associações e sindicatos O permanente e intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de planos de saúde vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar no Brasil. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. Este parece ser o caso, por exemplo, do presente processo. Os sindicatos, cooperativas e associações são considerados importantes quando se constituem, por exemplo, em foro de debate sobre os interesses coletivos da categoria, tratam de assuntos profissionais, trabalhistas, ambientais e acadêmicos, por exemplo. Não é incomum, contudo, que tais entidades extrapolem o âmbito dessas discussões institucionais e acabem por desempenhar um outro papel:

o de coordenar e conduzir acordos entre associados para uniformizar condutas comerciais. E é quando as associações se tornam fóruns para que diversos agentes concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, etc, que ocorrem os ilícitos concorrenciais, que podem prejudicar gravemente o consumidor. A esse propósito vale mencionar recente decisão, de 11 de julho de 2017, referente a ação ordinária ajuizada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM contra a União, pela qual a entidade requereu que fosse declarada a ilegalidade da decisão preventiva proferida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em sede do processo administrativo nº 08012.002866/2011-99. Na ação, o CFM em síntese alegava que: a) o CFM detém legitimidade para atuar na defesa de interesses da classe médica; b) a SDE não teria competência para impor atos a supostos infratores e para tratar de matéria afeta a esse tipo de relação; c) não existiria ilegalidade no dia de paralisação convocado para a categoria médica; e d) a adesão à paralisação teria sido voluntária. Em sua decisão, o juiz reconheceu que a SDE tinha legitimidade para avaliar e evitar o uso de posição dominante para infringir a ordem econômica; e que a imposição de tabela de honorários pelos conselhos de medicina viola a liberdade contratual, destacando, por fim que:

sendo o médico profissional liberal, friso, sem relação de subordinação, compete a ele negociar junto às operadoras de planos de saúde, individualmente, o reajuste dos valores pagos, e, uma vez não se chegando a um consenso, pleitear seus descredenciamento, não podendo o Conselho autor interferir nesse ajuste, sob pena de ferir o princípio da livre concorrência. (grifo nosso) Fez também menção à decisão do TRF 1ª Região a qual afirma que: a competência do CFM não pode compreender poder de edição de resolução que se consubstancie em coação imposta aos profissionais da área como ocorreu na hipótese, através das publicações recomendando a suspensão de atendimento à população, sob pena de processo disciplinar. (grifo nosso) Cabe esclarecer que a medida da SDE justificou-se para evitar abuso de posição dominante de mercado, em razão dos indícios de práticas anticoncorrenciais, tendo em vista que médicos foram compelidos a aderir à paralisação nacional, sob ameaça de sofrer processo disciplinar, instaurados pelos Conselhos Regionais e pela CFM. Dessa forma, embora a mera atuação coletiva das associações, sindicatos e entidades afins, na busca dos interesses de seus associados seja legítima, ou seja, não configure por si em um ilícito, a autoridade antitruste deve estar sempre atenta para que não ocorra a inversão do polo de hipossuficiência, de modo que a atuação coordenada dessas entidades passe a provocar danos ao ambiente concorrencial e aos consumidores. II.3.

Atuação concorrencial de cooperativas na visão do Cade Uma das razões usualmente dadas para justificar a reunião dos médicos em associações e cooperativas é a tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente pode surgir na relação com os contratadores de serviços, em especial com os Planos de Saúde, os quais possuem elevado poder de compra, uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados nesse mercado. Não obstante, ao se reunirem em conjunto para negociar valores dos serviços prestados, as cooperativas estariam aumentando indevidamente o seu poder de barganha frente aos tomadores de serviço, fazendo surgir no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável a pressões competitivas, com o objetivo de impor condições e reajustes. Assim, mesmo na relação com os Planos de Saúde, o Cade tem tido o cuidado de não permitir que ocorra uma inversão de relação de forças, uma vez que quando uma maioria de médicos de uma dada localidade se une em um bloco para impor preços e condições, se entende que isso configura um cartel de médicos que, entre outros efeitos negativos, pode eliminar completamente a concorrência entre os prestadores, aumentar preços, diminuir a qualidade dos serviços prestados, causar paralisações e prejuízos aos consumidores.

O exame da jurisprudência do Cade sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, algumas Cooperativas de Anestesiologia – Coopanests[25] foram condenadas pelo Cade por influência de conduta uniforme por deterem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Em casos analisados posteriormente[26], outras questões foram consideradas no exame da ilicitude da conduta, como: se a multimilitância[27] afetaria a capacidade de as cooperativas investigadas exercerem o poder de mercado, e se seria necessário levar em consideração o poder de mercado dos planos de saúde e o equilíbrio na negociação como justificativa para a criação de grandes cooperativas médicas. A preocupação com o equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde também foi invocada em decisão da ex-Conselheira Ana Frazão[28]. Segundo Ana Frazão, o poder compensatório só poderia ser utilizado em casos de “(i) criação de estrutura que atenue a assimetria existente na negociação;

ou (ii) nas situações em que não existam essas estruturas, sejam estipulados critérios mínimos, como, por exemplo, a tabela de preços”. Contudo, prevaleceu na decisão a visão do ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior de que a formação de um bloco de negociação para contrapor eventual poder de compra das operadoras deve ser vista com cautela, sobretudo se acompanhada de tabela que padronize os valores de honorários médicos, entendimento que atualmente é adotado pelo Conselho: Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido. A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. Nessa linha, embora se reconheça a existência de uma relação de desequilíbrio entre prestadores de serviços médicos, isoladamente, e planos de saúde, o poder compensatório só poderia ser admitido como maneira de proporcionar alguma eficiência à transação, possibilitando o aumento do bem-estar do consumidor, e não como mero instrumento de equilíbrio de forças e garantia de isonomia negocial, que pode levar, na verdade, à redução do bem-estar da coletividade.

O Conselheiro João Paulo Rezende, em voto vogal na mesma decisão supracitada, deixou assente: Assim sendo, a meu ver, ainda que se reconheça a assimetria de poder entre as duas partes no mercado, o caminho correto a seguir, do ponto de vista da proteção da concorrência e da maximização de bem-estar social, não pode ser o de se admitir duas estruturas absolutamente concentradas nesses mercados, sob o argumento de que é preciso garantir isonomia entre elas. Pelo contrário, deve-se, de forma talvez até mais contundente nesse setor, em vista de tudo que aqui discutimos, coibir condutas de coordenação por parte das operadoras e ter cuidado redobrado na análise de atos de concentração envolvendo operadoras. Assim, o Cade reconhece a legitimidade de cooperativas na representação dos interesses de seus associados, inclusive na condução de negociações de honorários médicos junto aos planos de saúde. Contudo, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supracompetitivas, com uso de tabelas lineares de valores de procedimentos e se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a imposição de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados. II.4.

Do mercado relevante e do poder de mercado da Representada As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos.[29] De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[30], o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do Mercado Relevante e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (small but significant and non-transitory – doravante apenas SSNIP) e em um curto espaço de tempo”. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[31] II.4.1.

Da Definição de Mercado sob a Ótica do Produto Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante sob a ótica do produto compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. A esse respeito, na manifestação enviada ao Cade, a Coopcoluna defendeu que o mercado a ser analisado não poderia ser o de “prestação de serviços médicos em cirurgia de coluna vertebral”, tendo em vista não ser essa área reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) como especialidade médica e tampouco como área de atuação própria[32]. Alegou-se, assim, que “todos os médicos estão habilitados à atuação no mercado de trabalho da representada[33], sendo, portanto, todos os médicos concorrentes nesse mercado, ou subsidiariamente, todos os neurologistas e ortopedistas”. Para corroborar seu argumento, a Coopcoluna anexou, entre outros documentos, a Resolução CFM nº 1.973/2011, que contém o rol de especialidades médicas e áreas de atuação reconhecidas pelo CFM;

e o Parecer Consulta CFM nº 6.061/97, por meio do qual o CFM opinou pela impossibilidade de se restringir o exercício da profissão por médico que não tenha título de especialidade.[34] A Representada também trouxe aos autos algumas decisões judiciais que julgaram improcedentes os pedidos formulados pelos beneficiários em face dos respectivos Planos de Saúde[35], embasadas em informações do Cremeb e do Plantão Médico do Tribunal, que teriam informado que médicos com outras formações também estariam aptos a realizar o procedimento de cirurgia de coluna: (...) a parte autora requer que a acionada autorize e arque com as despesas relativas à cirurgia indicada na inicial, a ser realizada com médico especialista não credenciado ao plano, com pagamento direto à COOPCOLUNA, sob o argumento de que os médicos credenciados disponibilizados pelo seu plano de saúde não seriam especialistas em coluna (...)da leitura dos fatos narrados inicialmente, assim como da análise da documentação juntada, não se vislumbram presentes os requisitos para concessão da referida medida, razão porque indefiro o pedido formulado. (...) este juízo entrou em contato telefônico com o Plantão Médico deste Tribunal, bem como com o CREMEB, para a obtenção de esclarecimentos. Do primeiro, obteve a informação de que o cirurgião geral possui aptidão técnica para a realização de qualquer tipo de cirurgia.

Do segundo, recebeu o esclarecimento de que o profissional médico formado pode atuar em qualquer área da medicina, de modo que o seu registro no CREMEB apenas se presta ao controle de divulgação ou publicidade de especialidades ou áreas de atuação, isto é, o profissional apenas pode divulgar a especialidade se ela estiver devidamente registrada. Entretanto, a falta de registro da especialidade não seria óbice para a atuação naquela área. (...)[36] Por outro lado, a decisão de recurso abaixo transcrita considerou que os profissionais (neurocirurgiões) que o Plano de Saúde disponibilizou não estariam habilitados para atendimento do beneficiário (autor da ação) por não terem a especialização necessária para realização de cirurgia de coluna. (...) Registre-se que a seguradora não questiona a patologia a que foi acometido o segurado, mas, tão somente, negou-se a custear o tratamento prescrito por médico, sob a alegação de ser realizado por cooperativa médica fora da rede conveniada, bem como possuir médico credenciado para realizar o procedimento. No entanto, noto que dentre os nomes listados no evento 20, nenhum dos profissionais possui a mesma especialidade do médico que prescreveu o tratamento para a parte autora, qual seja especialista em Cirurgia da Coluna Vertebral. Ora, o plano de saúde anexa nome de profissionais da área de neurocirurgia, sendo esta totalmente estranha a cirurgia da coluna vertebral.

Portanto, entendo que a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar que possui profissionais, em sua rede credenciada, com a mesma especialização do médico da parte autora. Ademais, a recorrente sequer colacionou aos autos tabela de referência, de modo que não há como limitar o pagamento de honorários, sendo devido a cobertura integral do tratamento da parte autora. Com essas considerações e por tudo mais constante dos autos, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, reformando-se a sentença de mérito para condenar a recorrida BRADESCO SAUDE S A na obrigação de fazer consistente no custeio do tratamento cirúrgico denominado "HÉRNIA DE DISCO LOMBAR EM NÍVEL L5/S" exatamente na forma como indicado no evento 01, bem como no pagamento de indenização por danos morais (...)[37] (grifo nosso) Vale notar que consta da página eletrônica da SBC[38] que essa Sociedade é formada por Neurocirurgiões e Ortopedistas e que, para fazer parte da Sociedade, o médico deve comprovar experiência na área de cirurgia de coluna, publicar um artigo na Revista Coluna/Columna e ser aprovado em nossas avaliações[39], o que revela que a Sociedade não aceita qualquer médico como seu associado e que existe preocupação com a formação e o aprofundamento do médico nesse campo.

Há, inclusive, no Estatuto da SBC[40], a exigência de apresentação de currículo que comprove atividade relacionada ao tratamento das afecções da coluna vertebral para que um médico possa ser aceito como “Correspondente Nacional” (Art.10º). De acordo com o § 1º, art. 7º do Estatuto, também podem ser membros da Sociedade “os demais neurocirurgiões e ortopedistas admitidos, formados até 1997, titulares da SBN e SBOT respectivamente, com comprovada atuação na área de coluna até 2003. Já os que queiram ingressar na SBC por via documental (graduados até 1997)[41], devem, além de comprovar residência completa em Ortopedia e Traumatologia ou Neurocirurgia, apresentar: a) declaração de experiência e dedicação na área de cirurgia da coluna; b) trabalho científico versado na área de coluna vertebral publicado em revista Médica de relevância científica ou comprovar participação em pelo menos dois congressos da SBC. Importa ainda mencionar que, para se tornar “Associado Efetivo” da SBC, o candidato deve realizar exames (prova escrita, prova oral e trabalho científico), o que demonstra que é necessário que o candidato detenha conhecimentos específicos na área de cirurgia de coluna[42], abalando a tese de que qualquer médico; ou ortopedista e neurocirurgião estariam aptos a realizar tais procedimentos.

A própria Coopcoluna, em manifestações endereçadas ao Ministério Público da Bahia e também à (ACESSO RESTRITO), ressaltou a importância da formação técnica do profissional para a realização de cirurgias de coluna, em virtude sobretudo da complexidade do procedimento, conforme se pode verificar a seguir: “(...) Existem as residências médicas que servem como balizadores da formação de um bom profissional. Instituições sérias não contratam médicos que não tenham formação, pois as análises científicas de custos hospitalares concluem que quanto maior a formação técnica do médico, menores são os custos do procedimento. Mas não só isto garante um título de especialista: há a necessidade de aprovação em prova para obtenção de título de especialista elaborada pelas sociedades médicas organizadas da especialidade em caráter nacional. (...) Além dos 03 (três) anos de residência em ortopedia ou em neurocirurgia somado com mais 02 (dois) anos de residência em cirurgia da coluna e mais 08 (oito) anos de experiência adequada para chefiar procedimentos cirúrgicos de coluna, o médico cirurgião de coluna deve estar em constante atualização, passando a participar anualmente de fóruns, simpósios e congressos.” [43](grifo nosso) “Para que um profissional possa atuar na Cirurgia da Coluna não há nenhuma determinação legal que o impeça de fazer independente da sua formação acadêmica.

Isto quer dizer que no Brasil um médico recém-formado tem o direito de realizar qualquer conduta médica tendo como balizador a sua própria consciência, a moral e a ética. Por mais desenvolvida que seja uma sociedade, a norma deontológica deve existir para que as relações sociais sejam pacificadas. Devido a não obrigatoriedade da especialização para realizar procedimentos cirúrgicos conforme nossa legislação disciplina é a sociedade que deve criar critérios para determinar a atuação médica e impedir que profissionais que não tenham o devido treinamento possam realizar qualquer conduta médica, pois a ética e a moral são insuficientes para servir como filtro social. Um Cirurgião apto a realizar um procedimento na coluna deve ter um treinamento de no mínimo 05 (cinco) anos. Corresponde a 03 (três) anos de residência médica em Ortopedia ou Neurocirurgia e mais 02 (dois) anos de residência médica em Cirurgia da Coluna, conforme Sociedade Brasileira dos Cirurgiões de Coluna disciplina (...) A partir da conclusão das 02 (duas) residências médicas que totalizam 05 (cinco) anos, faz-se necessário que o cirurgião, recém-formado em cirurgia da coluna façam procedimentos com auxílio de cirurgiões mais experientes com o objetivo de moldar a sua longa curva de aprendizado. (...) As Cirurgias da Coluna têm riscos elevados de sequela, por tratar da proximidade com nervos importantes, associado a elevado risco de morte.

Há, por isto, a necessidade de um alto poder de concentração e uma equipe preparada para tomar condutas adequadas diante de situações adversas.”[44] (grifo nosso) “(...)Os procedimentos necessários para a resolução dos problemas na especialidade em tela apresentam elevados riscos tais como paraplegia, tetraplegia, infecção e morte. Portanto, além de capacidade técnica é necessário que o profissional disponha de controle emocional acima da média quando comparado a outras especialidades médicas.”[45] “(...) Importante frisar que por recomendação do Conselho Federal de Medicina, um cirurgião deve operar com profissional que tenha formação capaz de concluir a cirurgia.

(...) As Cirurgias de coluna de médio e grande porte tem a característica de resultar em um elevado risco de complicações, tornando o exercício profissional extremamente estressante, elevando o número de dias de internamento hospitalar (...) Além disto, há risco de sequelas graves e de morte nestes procedimentos cirúrgicos, qualificando tais procedimentos como elevando risco.”[46] Portanto, em que pese a área de “cirurgia de coluna” não ser considerada oficialmente pelo CFM como especialidade médica, é irrefutável que a grande maioria dos pacientes que precisarem se submeter a uma cirurgia delicada e que apresenta riscos significativos, optará por ser atendido por médico com formação e experiência na área específica (e não por um cardiologista, por exemplo, ou mesmo por um ortopedista especializado em mão, joelho ou cotovelo, como defende o próprio Cremeb). É o que fica evidenciado, por exemplo, em trecho da Petição abaixo apresentada por beneficiário da Bradesco Saúde: (...) Nesse diapasão cumpre ressaltar que o Autor busca incessantemente o deferimento da cirurgia, sendo informado que os médicos da Cirurgia da Coluna que eram conveniados nessa especialidade se descredenciaram do plano, portanto não atendem e não operam por este.

O convenio disponibiliza assim outros médicos que não são especialistas em cirurgia da coluna (...) Se no momento do pacto, o segurado fosse informado que a prestadora de serviço não possuía profissionais habilitados nesta área, nunca teria realizado este contrato. O posto ato configura-se claramente um descumprimento contratual.[47] (grifo nosso) Por fim, os próprios sites das clínicas e hospitais da Bahia que realizam esse procedimento reforçam a importância da especialização dos profissionais em cirurgia de coluna, na medida em que divulgam a área de formação e atuação dos médicos, entre elas, cirurgia de coluna[48]. / [49] [50] [51] [52] Dessa forma, do ponto de vista do produto, as práticas investigadas inserem-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de cirurgia da coluna vertebral, visto que a presente demanda envolve a COOPCOLUNA – Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral, a qual é composta por cirurgiões ortopédicos e neurocirurgiões especialistas em coluna vertebral. II.4.2. Da Definição de Mercado sob a Ótica Geográfica No tocante à definição do mercado relevante geográfico, também houve divergências entre Representante e Representado.

Enquanto a Fenasaúde defendeu que o mercado a ser analisado era estadual, a Coopcoluna argumentou que a abrangência de prestação dos serviços era nacional em virtude de não haver óbices à atuação dos médicos em outros estados da Federação, bem como de beneficiários oriundos de outros estados se deslocarem para realizar a cirurgia no estado da Bahia. Para o Cade, contudo, o mercado relevante deve compreender a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços, levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Portanto, para a presente análise, considera-se como mercado relevante geográfico o estado da Bahia, área na qual os médicos associados à Cooperativa atuam e em que se verificaram as condutas aqui analisadas. É importante ressaltar que, apesar de constar, em seu Estatuto Social, o território nacional como área de atuação da Coopcoluna, suas atividades, até o presente momento, ficaram restritas a esse estado da federação. II.4.3. Da Participação de Mercado da Representada De acordo com Relação apresentada pela própria Coopcoluna, a cooperativa possuía, no ato de sua constituição (18/04/2013), 35 médicos especialistas em cirurgia de coluna a ela associados.

Cabe aqui, então, retomar a discordância havida entre a Representante e a Representada quanto ao universo de médicos aptos a realizar o procedimento de cirurgia de coluna, no estado da Bahia, total a ser utilizado para estimar a participação da Cooperativa no mercado relevante. Enquanto a Representante afirma que existiriam, na Bahia, apenas 40 médicos capacitados a realizar o procedimento[53], a Coopcoluna, por defender que qualquer neurocirurgião ou ortopedista (e até mesmo qualquer médico) estariam aptos para tal, afirmou que seriam mais numerosos os profissionais atuantes no mercado. A Sociedade Brasileira de Coluna (SBC), quando questionada pelo Cade sobre o número de médicos especialistas em cirurgia da coluna que exerceriam suas atividades na Bahia ou em Salvador, afirmou que não detinha ou controlava, por qualquer meio, banco de dados sobre médicos (a não ser associados). O Cremeb, por seu turno, afirmou que a prática das atividades ou procedimentos ligados à coluna vertebral não são considerados pelo CFM como especialidade médica (conforme Resolução Nº 2149/2016, que define as especialidades médicas e respectivas áreas de atuação), e que por tal motivo não poderia precisar o número de médicos que exercem tal função. Esse Conselho Regional informou, contudo, que um total de 84 neurocirurgiões (42 deles prestando serviços em Salvador) e de 509 ortopedistas e traumatologistas (322 com atuação em Salvador) tinham registro ativo naquela Regional.

E, conforme já se comentou acima, defendeu que qualquer ortopedista ou neurocirurgião estaria apto a realizar procedimentos de coluna vertebral e que: a legislação médica não exige que um médico seja especialista para poder trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que responsabilize por seus atos (...). Deste modo, não temos como afirmar quais os médicos estão aptos a realizarem procedimentos de cirurgia da coluna vertebral (...) Por outro lado, na Manifestação que encaminhou ao Ministério Público da Bahia, em 02/12/2015, a Coopcoluna afirmou que existiriam no estado da Bahia cerca de 90 profissionais aptos a realizar o procedimento[54]. Existem, na Bahia, cerca de noventa profissionais que realizam procedimento em Cirurgia da Coluna, concentrados, sua grande maioria, na cidade de Salvador. Trinta e cinco profissionais que são titularizados em cirurgia da coluna compareceram à Assembleia de Fundação, realizada em 18 de abril de 2013. Em que pese as afirmações feitas pela Coopcoluna, SBC e Cremeb, nos autos há evidências suficientes que nos levam a concluir que o poder de mercado detido pela Coopcoluna é bastante significativo.

Os próprios beneficiários dos planos de saúde, nas ações judiciais impetradas contra suas operadoras afirmaram, nas petições, que todos os médicos de coluna da Bahia estavam reunidos em uma Cooperativa, o que é forte indicador de que estamos diante de uma situação de domínio de mercado pela Coopcoluna. Senão vejamos nos trechos das petições abaixo destacadas: Assim, diante de uma falha na prestação de serviços da operadora, por não ter médico credenciado disponível para realizar a cirurgia pleiteada, diante do fato de todos estarem reunidos em uma Cooperativa e que apenas operam por ela, a parte autora possui o direito à total cobertura quanto aos honorários médicos, reclamados pelo Bradesco Saúde.[55] (...) Desta forma percebe-se que os Tribunais vêm aplicando a responsabilidade objetiva das operadoras em virtude da falha na prestação de serviço, por não possuir médico referenciado para operar a autora sem que seja via COOPCOLUNA[56] Cabe destacar que todos os médicos especialistas em coluna estão credenciados somente à cooperativa não tendo assim o Bradesco Saúde médico especializado em tal área o que é sua obrigação. (...)[57] Tal informação também ficou assente nas várias liminares concedidas em desfavor das operadoras de planos de saúde: (...) Contudo a cirurgia, solicitada com urgência em 12/06/2014, ainda não foi autorizada.

Ademais, cumpre informar que todos os médicos de coluna da Bahia estão reunidos em uma Cooperativa, a COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL (...)[58] Ante o exposto, é difícil contestar o poder de mercado da Representada. Pode-se concluir que a participação de mercado da cooperativa é bastante superior ao parâmetro de 20% adotado pelo Cade, tanto se considerarmos a informação prestada pela Representante (de que existiriam, no total, 40 especialistas em cirurgia de coluna, resultando em um market share de 87%), quanto se levarmos em conta informação fornecida pela Coopcoluna ao Ministério Público (de que haveria um total de 90 médicos aptos a realizar cirurgia de coluna – perfazendo cerca de 40% de market share, tendo em vista que a Coopcoluna congrega 35 cirurgiões). II.4.4. Das Barreiras à Entrada e da Rivalidade Embora a Coopcoluna tenha pontuado diversos fatores[59] que, segundo ela, demonstrariam a inexistência de barreiras à entrada, nota-se que a entrada nesse mercado tende a ser intempestiva, em virtude sobretudo da escassez de vagas (oferta inelástica) e da exigência de formação acadêmica específica, que, segundo declarações feitas pela própria Cooperativa, requereria cerca de 13 anos de estudos, entre graduação, residência e especialização. Aliás, essa é a regra em geral para os serviços médicos, como vem sendo analisado pelo Cade ao longo dos anos.

Trata-se de um mercado cuja oferta é muito lenta em se adaptar às oscilações da demanda, considerando, de um lado, o longo tempo destinado à formação apropriada de um profissional de medicina especializado e, do outro lado, a demanda crescente dos cidadãos por serviços de saúde de qualidade, haja vista, inclusive, o crescimento constante da estimativa de vida em nossa sociedade. Na Carta de Apresentação enviada aos Planos de Saúde, a Coopcoluna assegurou que o profissional apenas está apto a se inserir no mercado seis ou sete anos após estudos e treinamento em Cirurgia da coluna: “(...) A formação do Cirurgião da Coluna, hoje no Brasil, é possível através do treinamento médico na especialidade de Neurocirurgia ou da Ortopedia. Qualquer que seja o caminho, uma boa parte da vida de cada profissional é dedicada aos estudos e treinamento que dura, no mínimo cinco anos e, em média, seis anos. Portanto, o profissional apenas está apto a se inserir no mercado apenas após os seis anos do curso de graduação em medicina e os seis anos em Cirurgia da coluna, perfazendo, em média, um total de doze anos.” [60] “Não custa lembrar que a formação do Cirurgião da Coluna, hoje o Brasil, é possível através do treinamento médico na especialidade da Neurocirurgia ou da Ortopedia. Qualquer que seja o caminho, uma boa parte da vida de cada profissional é dedicado aos estudos e treinamento que dura, no mínimo cinco anos e, em média, sete anos.

Portanto, o profissional apenas está apto a se inserir no mercado após os seis anos do curso de graduação em medicina e os sete anos em Cirurgia da Coluna, perfazendo um total de treze anos. Disto extrai-se que um indivíduo que ingressa na faculdade de Medicina aos dezessete anos de idade somente estará apto a se inserir no mercado aos 30 anos de idade.(...)” [61] (ACESSO RESTRITO) Em manifestação, de 02/12/2015, encaminhada ao Ministério Público da Bahia a Coopcoluna chegou a mencionar que o prazo para um profissional atingir sua plenitude profissional e poder chefiar um procedimento cirúrgico chegaria a 19 anos. (...) Não se forma um Cirurgião da Coluna em um curto prazo. A curva de aprendizado é longa devido à elevada complexidade dos procedimentos. Para formar um profissional é necessário 06 (seis) anos de graduação, 03 (três) anos de Residência Médica em Ortopedia ou Neurocirurgia e 02 (dois) anos de residência em Cirurgia de Coluna. O tempo mínimo de formação de um profissional dura cerca de 11 (onze) anos para iniciar o exercício como especialista. E para adquirir um nível adequado de experiência geralmente se leva mais 08 (oito) anos. Portanto levará em torno de 19 (dezenove) anos para que este profissional esteja na sua plenitude profissional e passe a chefiar seus procedimentos cirúrgicos.

(grifo nosso) A Coopcoluna também tentou demonstrar, na Petição apresentada ao Cade, que haveria rivalidade no mercado, posto que as diversas clínicas e hospitais que contratam os serviços dos médicos seriam concorrentes da Cooperativa. De fato, constam do Estatuto Social e da Ata de Constituição da referida Cooperativa que um dos seus objetivos é a prestação de serviços médicos na especialidade de cirurgia da coluna. No entanto, ficou cristalino, pela análise da documentação apensada aos autos, que a Coopcoluna não é uma Cooperativa de Trabalho[62] e que sua principal função é tão somente a centralização da negociação e da cobrança de honorários médicos prestados por seus cooperados[63], inexistindo qualquer compartilhamento de equipamentos, instalações ou investimentos entre os seus associados. Ao se realizar pesquisa sobre o corpo clínico das Clínicas e Hospitais apontados como concorrentes da Coopcoluna, verificou-se que a grande maioria dos médicos eram associados a essa Cooperativa. Em consulta à página eletrônica da Clínica Ortoped, por exemplo, apontada pela Representada como um de seus fortes concorrentes, constatou-se que de seis especialistas em coluna, apenas uma profissional não consta como associada à Coopcoluna[64].

Em verdade, o que se percebe é que a Coopcoluna, ao contrário do que tenta fazer crer, não concorre com essas clínicas e hospitais, mas se comporta como uma fornecedora de profissionais para esses agentes, estando, portanto, à montante na cadeia de prestação dos serviços. O que se pode depreender, então, é que a criação da Coopcoluna não se deu para concorrer com os demais prestadores desse mercado, e sim para concentrar os médicos, que anteriormente atuavam de forma independente no mercado, em uma mesma instituição, uniformizando preços e condições contratuais. II.5. Dos indícios de infrações à ordem econômica II.5.1. Introdução Embora, inicialmente, as mudanças advindas da constituição da Coopcoluna possam ter atingido as Operadoras de uma forma geral, deduz-se, do relato feito pelas OPSs e também dos documentos acostados ao Processo, que a Coopcoluna conseguiu negociar e fechar acordo com a maior parte das Operadoras, tendo o problema persistido principalmente em relação à Amil e ao Bradesco. Posteriormente, todavia, no final de 2015, a Amil celebrou acordo operacional com a Coopcoluna. [65] De acordo com petição apresentada ao Cade em maio de 2016, a Coopcoluna teria escolhido “operadoras-alvo” para a imposição do descredenciamento de seus médicos cooperados.

Conforme o raciocínio da Representante, com a exclusão da oferta de serviços por algumas operadoras, a Cooperativa manipulava o mercado, afetando o processo de oferta e demanda, o que resultava na migração de beneficiários para outras operadoras que oferecessem o serviço. Em sua defesa, a Coopcoluna afirmou que nunca orientou seus médicos a se descredenciarem como pessoa física de qualquer operadora. E que no ano de 2014 houve um movimento generalizado de interrupção de atendimento da operadora Bradesco Saúde, o qual teria decorrido de uma política de mau relacionamento, má remuneração e desrespeito à liberdade profissional dos médicos, com imposição de tratamento em apenas um hospital e com fornecedores pré-definidos. (grifo nosso) Segundo a Cooperativa, o Bradesco teria passado a exigir que todas as cirurgias fossem realizadas pelo Hospital Português, o que teria gerado dificuldades para os profissionais que não compunham o quadro daquele nosocômio.[66] A esse respeito, inclusive, de acordo com a Representante, o tratamento discriminatório dispensado à Operadora também se deveu (ACESSO RESTRITO). Consoante a Fenasaúde, dois meses após a instituição do programa, (ACESSO RESTRITO), os especialistas se reuniram em uma cooperativa e passaram a recusar atendimento a essa operadora e a não mais realizar cirurgias [67] (ACESSO RESTRITO).

Vale notar que, embora a presente denúncia não esteja centrada nas OPMEs, não parece improvável que o desencadeador dos conflitos entre a Coopcoluna e a (ACESSO RESTRITO) guarde relação com essa questão. Em virtude de as OPMEs envolverem elevadíssimos custos, a matéria é motivo de constantes embates entre Planos de Saúde e os prestadores de serviços, tendo sido, inclusive, objeto de diversas investigações desta Autarquia[68], haja vista a existência de evidências de fraudes e da formação de cartel. Registre-se ainda que há casos que envolvem essa matéria, que foram amplamente divulgados pela mídia, a exemplo da máfia das próteses, que atuava em diversos estados do Brasil, e da Operação Mr. Hyde, em Brasília[69]. Importa mencionar, contudo, que não cabe a esta Autarquia a defesa de concorrentes em específico, mas sim do ambiente competitivo como um todo, máxima bastante conhecida no antitruste. Não obstante, isso não significa que práticas que tenham como alvo agentes em particular recebam tratamento de licitude per se. É possível que condutas sejam perpetradas contra determinados players e, mesmo assim, provocarem dano a todo ambiente econômico, em razão, por exemplo, do porte desses agentes que sofrem a conduta e do nível de competitividade que impõem contra os demais concorrentes e agentes da cadeia de prestação de serviços.

Assim, práticas limitadas, condicionadas e não generalizadas podem provocar efeitos danosos, especialmente no sentido de coagir os demais a se comportarem de maneira similar frente à um abuso de posição dominante de um player com elevado poder de mercado. Nesse sentido, ainda que as evidências apontem no sentido de que as práticas aqui examinadas tenham sido focadas em determinadas operadoras de planos de saúde, requer-se avaliar em que medida tais condutas são capazes de prejudicar o ambiente competitivo como um todo. II.5.2. Das condutas investigadas pelo Cade Demonstrada a existência de posição dominante pela Representada e sua aptidão para influenciar os valores cobrados pelos médicos cooperados, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos constituem-se indícios de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei nº 12.529/11.. Cabe relembrar, com base no que já restou aqui exposto, que, de início, médicos individualmente considerados concorrem entre si; médicos concorrem com cooperativas médicas; e também as cooperativas são competidoras entre si. Dessa forma, o contratante de um serviço médico de cirurgia na coluna – seja ele um paciente particular, um plano de saúde ou o SUS – a princípio possui uma série de opções entre médicos, clínicas e cooperativas.

A existência dessas diferentes opções concorrentes é que garante que o consumidor particular, as OPSs, ou, até mesmo, o SUS possam escolher entre vários prestadores de serviço, levando em consideração qualidade, preço e outros fatores. A figura abaixo ilustra as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas nesse mercado: A partir do momento em que os prestadores de serviços médicos se unem em apenas um ou em poucos blocos de prestadores (como, por exemplo, uma única cooperativa que congregue a totalidade ou boa parte dos médicos de uma determinada especialidade da mesma localidade), a concorrência entre os prestadores desses serviços médicos é eliminada, minguando as opções de contratação das OPSs, do SUS e dos consumidores individuais. Os resultados evidentes são a diminuição das opções para o consumidor; menor incentivo, para os profissionais, por ganhos de qualidade e eficiência; e preços mais altos. Há significativos indícios de que essa diminuição ou eliminação da concorrência tem ocorrido, em parte, por meio da ação de cooperativas singulares em diferentes esferas locais e estaduais.

Nos processos administrativos instaurados pelo Cade em face de cooperativas estaduais e municipais[70] e sociedades representativas de especialidades médicas, tem-se verificado indícios das seguintes práticas anticompetitivas por parte dessas cooperativas:[71] Buscar monopolizar os serviços de determinadas especialidades médicas no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos da localidade; Firmar acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de profissionais individualmente pelas operadoras de planos de saúde; Inviabilizar a concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, garantindo a inexigibilidade de licitações em razão da monopolização do mercado; Ameaçar os médicos que desrespeitarem os descredenciamentos promovidos pelas cooperativas; Promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde e do SUS, bem como paralisações, de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços, inclusive para os serviços médicos prestados por fora da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados. Assim, cumpre verificar quais práticas são empregadas pelos agentes e sua aptidão para gerar efeitos anticoncorrenciais.

Ou seja, o objetivo desta etapa é averiguar se os fatos suscitados nos autos e imputados à Representada, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante (art. 36, L. 12.529/2011). Para tanto, a atuação da Coopcoluna será analisada de maneira pormenorizada nos próximos tópicos, a fim de verificar se as provas constantes dos autos são suficientes para a instauração de processo administrativo. II.5.3. Das evidências existentes contra a COOPCOLUNA – Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral Conforme ficou demonstrado, os serviços prestados pela Coopcoluna aos médicos cooperados concentram-se basicamente no desenvolvimento de tabela de honorários, centralização de contratação e controle de pagamento dos serviços. O relato da denunciante apontou que, a partir da constituição da cooperativa, teria havido: a) imposição de nova “Política de Honorários” às OPSs com atuação na região, por meio da uniformização de honorários e de condições de pagamento dos serviços que antes eram prestados de forma descentralizada e independente, o que implicou a imposição de Tabela com valores considerados extorsivos;

b) o incentivo e organização de descredenciamento coletivo dos médicos cooperados; c) busca e obtenção de posição dominante com finalidade anticoncorrencial; d) atuação para impedir que seus associados negociassem ou prestassem serviços por valores ou meios distintos dos instituídos pela Cooperativa; e e) utilização de estratégias para forçar os Planos de Saúde, com os quais não se chegou a acordo, a pagar por vias judiciais os valores pleiteados pela Cooperativa. Diante disso, far-se-á, separadamente, análise das evidências e indícios trazidos aos autos para verificar se de fato as afirmações feitas pela Representante procedem e se a Cooperativa Representada incorreu em condutas capazes de causar prejuízos concorrenciais, prejudicando, em última instância, o consumidor de planos de saúde. II.5.3.1. Da centralização e uniformização dos procedimentos de cobrança dos serviços prestados pelos membros da cooperativa;

da imposição unilateral de tabela de honorários e da organização de descredenciamento coletivo dos médicos cooperados Pela análise da documentação apensada aos autos, verificou-se que, a partir de 2013, a Coopcoluna passou a encaminhar cartas a diversas OPSs, nas quais se apresentava como “a representante de um grupo de 35 médicos renomados”, e informava que, a partir de então, passaria a adotar uma política de ‘discussão’ de honorários médicos com base em tabela desenvolvida pela Cooperativa, centralizando também, sem intermediação, os pagamentos devidos pelos serviços prestados por seus cooperados. (...)Desta forma, a COOP COLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL apresenta-se a esta instituição com o objetivo de oferecer seus serviços na especialidade médica da Cirurgia da Coluna. Trata-se de um grupo de 35 renomados cirurgiões (...) Portanto, as relações comerciais desta fatia da Classe Médica da Bahia, a partir de setembro de 2013, estarão representadas pela COOP COLUNA – COOPERATICA DE CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL.

Esta pessoa jurídica inscrita sob CNPJ 18.783.897/0001-32 adota, a partir deste momento, uma nova política para discussão da tabela de honorários médicos, recém-criada, e que será adotada pelos cooperativados, bem como determina o recebimento direto das operadoras pelos serviços prestados.”[72] (grifo nosso) [73] [74] [75] [76] A imposição de uma nova política ficou evidente nas cartas enviadas pela Coopcoluna aos hospitais da região, assim como na Carta que o Hospital Santa Izabel encaminhou à Operadora (ACESSO RESTRITO), de cuja leitura também é possível inferir que a tomada de decisão se deu de forma unilateral, e que esteve ausente qualquer processo de negociação ou de barganha por parte dos planos de saúde: “(...) a partir deste momento, adota uma nova política para pagamento de honorários médicos. As operadoras prestadoras em serviços de saúde têm sido convocadas com o objetivo de procurar um entendimento, enquanto isso será adotada, para àquelas que não demonstraram interesse em dialogar, uma nova tabela de honorários (anexo), que terá o recebimento dos honorários médicos feito em favor da Cooperativa. Não haverá suspensão de atendimento aos usuários do Bradesco Saúde, mas todos os procedimentos, inclusive cirúrgicos, serão submetidos à nova tabela de honorários médicos formulados por esta cooperativa.

Referente à Amil Saúde/Medial Saúde, irá ocorrer a suspensão dos atendimentos, contudo, os atendimentos particulares realizado que carecerem de procedimentos cirúrgicos, estes ocorrerão normalmente, sendo cobrados, entretanto, os honorários médicos estabelecidos pela Cooperativa dos cirurgiões da coluna vertebral” (grifos nossos).[77] “(...) Fomos notificados pela Cooperativa em referência, em 27/11/2013, que a mesma estará adotando uma nova política para pagamento de honorários médicos aos profissionais médicos a ela vinculados. Informou-nos também que os atendimentos referentes (ACESSO RESTRITO) estarão suspensos a partir de 01 de dezembro de 2013, salientando que os atendimentos relativos aos casos de emergência e urgência ocorrerão normalmente pelo prazo de 90 dias, sendo cobrados, entretanto conforme a nova tabela de honorários médicos formulada pela respectiva Cooperativa. Salienta ainda, que os honorários médicos deverão ser codificados e remunerados pela nova tabela apresentada em anexo e deverão ser pagos diretamente à COOPCOLUNA. Reiteramos o compromisso do Hospital Santa Izabel em continuar prestando todos os demais serviços assumidos e contratualizados com essa operadora.

(...)”[78] Em 20/05/2015, a Coopcoluna encaminhou comunicado [79] (ACESSO RESTRITO), mediante o qual ratificou a decisão de suspensão dos atendimentos eletivos, consultas e cirurgias por tempo indefinido até que essa Operadora aceitasse negociar a nova política de cobrança e recebimento de honorários. Não obstante tenha se colocado aberta à negociação, percebe-se que tal disposição limitava-se ao acatamento pela operadora das condições postas pela Cooperativa, não ficando evidenciado que o processo tenha sido marcado por uma barganha bilateral. (ACESSO RESTRITO) A esse respeito, note-se que, o Ministério Público, ao tentar mediar a negociação entre as duas partes, sugeriu, em março de 2016, que houvesse a retomada do diálogo entre as partes. Após uma primeira audiência, ficou acordado que a Cooperativa apresentaria uma proposta atualizada para a Bradesco Saúde. No entanto, quando o fez, a Coopcoluna anexou a mesma tabela que já havia sido anteriormente enviada a essa Operadora[80]. Como se pode verificar nos autos, a Coopcoluna elaborou uma nova tabela de valores de honorários médicos, a qual teria sido imposta à realização de procedimentos pelos cooperados:[81] Na tabela de procedimentos acima, elaborada pela Coopcoluna, dois pontos chamam a atenção da presente análise: (i) constam apenas dez procedimentos, ao passo que há mais de vinte procedimentos cirúrgicos relacionados à coluna vertebral na Tabela CBHPM[82];

e (ii) oito dos dez procedimentos listados foram valorados em R$ 25.000,00 (vinte e cinto mil reais), desconsiderando, portanto, qualquer distinção em função da complexidade e do porte do procedimento (critério adotado pela CBHPM[83]). Abaixo são comparados alguns dos procedimentos constantes da tabela acima, com os respectivos portes e valores referenciais da CBHPM[84] [85]: Tabela 1 – Comparação de valores de procedimentos Procedimento Porte Valor CBHPM Valor Tabela Coopcoluna Descompressão medular 9C R$ 878,11 R$ 25.000,00 Biopsia da Coluna 5B R$ 290,32 R$ 12.000,00 Espondilolistese 10A R$ 942,64 R$ 25.000,00 Osteomielite de coluna vertebral 8C R$ 685,77 R$ 25.000,00 Visita hospitalar a paciente internado 2A R$ 54,38 R$ 300,00 Fonte: Representante. Elaboração: CADE Nota-se que as diferenças entre os valores da CBHPM e a proposta apresentada pela Coopcoluna são significativas, chegando ao patamar de 4.100%, caso do procedimento de Biopsia da Coluna. Tais aumentos poderiam impactar a saúde financeira das operadoras credenciadas e, inevitavelmente, repassados aos consumidores finais. A esse respeito, a Coopcoluna chegou a criticar a CHBPM nas já referidas “Cartas de Apresentação” enviadas às OPSs, em 14 de setembro de 2013, como se pode observar: “A criação de uma tabela que estratificava os honorários pela complexidade dos procedimentos, apesar de criada pela Associação Médica Brasileira, acabou por aprisionar e engessar a profissão.

Diferentemente de todos os preços dos setores produtivos da economia, aquela tabela submeteu a classe médica a uma perda excessiva de poder de compra.”[86] No que concerne a eventual descredenciamento organizado pela Cooperativa, há nos autos e-mail pelo qual o Hospital Santa Izabel informa a Operadora (ACESSO RESTRITO) acerca do descredenciamento promovido por três cooperativas, entre elas a Coopcoluna, e do interesse em retomar o atendimento apenas para consultas eletivas. A referida OPS, contudo, em sua resposta, solicitou a suspensão da marcação das consultas porque não aceitaria “as condutas das cooperativas”. [87] Por meio da carta enviada ao Hospital São Rafael, em 31 de janeiro de 2014, a Coopcoluna mencionou que as operadoras estavam sendo convocadas para dialogar e que, para aquelas que não demonstraram interesse, seria adotada uma nova tabela de honorários, inclusive com a suspensão dos atendimentos em relação à Amil e com a adoção de nova tabela de procedimentos cirúrgicos para os usuários da Bradesco Saúde. [88] (...)a partir deste momento, adota uma nova política para pagamento de honorários médicos. As operadoras prestadoras em serviços de saúde têm sido convocadas com o objetivo de procurar um entendimento, enquanto isso será adotada, para aquelas que não demonstraram interesse em dialogar, uma nova tabela de honorários (anexo), que terá o recebimento dos honorários médicos feito em favor da Cooperativa.

Não haverá suspensão de atendimento aos usuários do Bradesco Saúde, mas todos os procedimentos, inclusive cirúrgicos serão submetidos à nova tabela de honorários médicos formulados por esta Cooperativa. Referente à Amil/Medial Saúde, irá ocorrer a suspensão dos atendimentos, contudo, os atendimentos particulares realizados que carecerem de procedimentos cirúrgicos, estes ocorrerão normalmente, sendo cobrados, entretanto, os honorários médicos estabelecidos pela Cooperativa dos cirurgiões da coluna vertebral. O Hospital Santa Izabel encaminhou carta à (ACESSO RESTRITO), mediante a qual também reiterou a medida de suspensão de atendimento para os beneficiários dessa Operadora e a centralização dos pagamentos na Cooperativa. A Clínica Ortoped, por sua vez, informou, por meio de carta datada de 26/06/2015, que os médicos com especialidade em coluna (todos associados à Coopcoluna) não atenderiam mais consulta eletiva. [89] Nesse contexto, a mensagem de um beneficiário da Bradesco Saúde ao MP-BA menciona suspensão do atendimento nos Hospitais São Rafael e Santa Isabel e que nenhum profissional titulado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia estaria atendendo pelo seu plano. [90] Diante disso, pode-se concluir que a Coopcoluna agiu com a intenção de aumentar e padronizar os valores dos honorários médicos de seus cooperados, por meio da tabela colacionada.

Ademais, diferentemente de todos os preços dos setores produtivos da economia, nos quais os preços flutuam livremente, a imposição de uma tabela de valores de honorários médicos atenta diretamente contra a livre concorrência. Como se pode notar pelo já relatado acima, a Coopcoluna se utilizou de ameaça de descredenciamento no intuito de forçar a adoção da nova tabela de valores, utilizando-se de uma tabela de preços notoriamente inflacionada para pressionar os planos de saúde a aceitarem suas condições, sob pena de aplicação da tabela em referência. Além disso, ao estabelecer valores a serem cobrados, a Representada desvirtuou a lógica normal de formação de preço deste mercado, que é caracterizado pela inelasticidade preço-demanda, causando prejuízos, em última instância, ao consumidor final[91]. Contudo, outras práticas foram adotadas de maneira concomitante, de modo que, o que poderia ser considerado um processo natural de negociação, embora difícil, revestiu-se de estratégia anticompetitiva com efeitos bastante danosos ao consumidor. II.5.3.2. Da Busca e Obtenção de Posição Dominante e da vedação de negociação individual pelos seus associados Além da fixação do valor dos honorários, o Estatuto Social da Representada previa também, ainda que de maneira dissimulada, uma cláusula de exclusividade, a qual, caso não viesse a ser cumprida, poderia originar punições aos médicos cooperados: “Art. 9º - O cooperado tem a obrigação de:

(...) i) Dar prioridade à realização dos seus trabalhos profissionais através da cooperativa; (...) Art. 11 - Será eliminado o associado que: a) Exerça qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou conflitante com os seus objetivos; b) Deixe de cumprir dispositivos da Lei, deste Estatuto e deliberações da cooperativa; c) Recusem, sem justificativa, prática de atos cooperados.”[92] De fato, o art. 9º do Estatuto Social da Coopcoluna pode passar despercebido se analisado individualmente. Contudo, quando associado a outras evidências, como o e-mail abaixo transcrito, enviado por um dos médicos cooperados, demonstra que, ao impossibilitar que os médicos cooperados negociassem individualmente seus honorários com as OPSs, o objetivo da Cooperativa era manter o domínio do mercado: “(ACESSO RESTRITO) contatei com a diretoria e o setor jurídico da cooperativa e realmente os honorários de cirurgias serão negociados exclusivamente com a cooperativa. Neste momento convenio (ACESSO RESTRITO) foram convidados a negociar.

Conversei com (ACESSO RESTRITO) que tb são cooperados, estamos impedidos de qq negociação de honorários cirúrgicos de forma individual por cláusula contratual” (grifos nossos).[93] Conforme se pode constatar na mensagem acima transcrita, um dos associados à Cooperativa admitiu que a negociação era atribuição exclusiva da Cooperativa, estando os cooperados impedidos (por força de cláusula contratual, segundo o próprio autor do e-mail) de negociar individualmente os honorários cirúrgicos. Da análise da decisão judicial que resolveu pela improcedência de pedido formulado pelo beneficiário (ACESSO RESTRITO) em face da Bradesco Saúde e do Hospital Português[94], é possível depreender que os médicos cooperados sofreram pressão da Coopcoluna, tendo inclusive deixado de realizar procedimentos para não irem de encontro ao movimento da Cooperativa. (...) A parte autora argumenta que os médicos relacionados como credenciados pela BRADESCO SAÚDE não reconhecem essa referência, tratando-se de indicação aleatória da Ré, o que não é verdade eis que os especialistas, com respectivos títulos (...). Segue esclarecendo que os referidos profissionais não irão realizar nenhum procedimento através do credenciamento do Bradesco, pois fazem parte do movimento COOPCOLUNA - COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, além de que tal atitude seria uma conduta antiética.

Junta declarações dos profissionais (evento 31) (...)A referida norma não se aplica ao caso eis que houve prova de que o plano mantém médicos especializados à disposição dos consumidores. Esta prova se abstrai da leitura atenta da declaração dos médicos Eduardo Gil, Glauco Landin e Marcos Lopes. Estão incluídos no movimento cooperativista, mas continuam credenciados dos planos, mas, preferem não receber clientes que já optaram por outro profissional, por questões éticas. Assim é que em suas declarações, afirmam que participam do movimento da Cooperativa de Cirurgiões da de Coluna Vertebral (COOPCOLUNA), cujo objetivo é buscar uma melhor prestação de serviço médico através da valorização deste profissional e que, por questões éticas e na dicção dos artigos 48, 49 e 51 do Código de Ética Médica, não concordam em assumir um caso de paciente já acompanhado por outro colega de profissão, escolhido de forma espontânea, do contrário, estariam agindo contra preceitos éticos aos quais estão vinculados. (grifo nosso) Ou seja, médicos que permaneceram credenciados se recusavam a receber pacientes de outros médicos que optaram por se descredenciar, por ser essa uma prática que, supostamente, atentaria contra a ética profissional.

Para além da discussão a respeito de que preceito ético poderia ser aventado como obstáculo para que um médico cumpra seu juramento profissional e atenda um paciente que lhe procurou por livre e espontânea vontade, nota-se que os profissionais se negam a fazê-lo por estarem dentro do movimento cooperativista, como se a cooperativa agisse como um organizador do mercado, regulando a oferta dos serviços e dividindo a prestação entre seus integrantes, impossibilitando, inclusive, a concorrência entre profissionais dentro da própria cooperativa, sob pretexto de incursão em infração ética. Dessa maneira, há indícios de que a Cooperativa agiu para retirar características de ambientes concorrencialmente saudáveis, como o da multiplicidade de instâncias de negociação e da heterogeneidade dos contratos firmados entre as partes, reduzindo (ou até mesmo eliminando), consequentemente, a concorrência dos próprios médicos cooperados. Ao analisar o ambiente concorrencial em que a Coopcoluna atua, constata-se que a relação que anteriormente se estabelecia no tripé: 1) médicos; 2) clínicas ou hospitais; e 3) Operadoras de Planos de Saúde; passou a se dar, a partir da constituição da Coopcoluna, entre: (i) Cooperativa; (ii) clínicas e hospitais; e (iii) Operadoras de Planos de Saúde. Assim, após o surgimento da referida Cooperativa, houve, nesse mercado, a substituição de diversos atores que atuavam de forma independente por uma única instituição, que passou a representá-los em bloco.

Verifica-se, assim, que existem indícios nos autos de que a Coopcoluna atuou para influenciar seus associados a cobrar valores acima dos antes praticados para a prestação de serviços de cirurgia de coluna, dificultando sobremaneira o processo de negociação bilateral entre os tomadores e os prestadores dos serviços dessa área. A imposição de uma tabela de honorários aos cooperados, atrelada à possibilidade de punições àqueles que desrespeitassem essa disposição; e ainda a imposição da mesma tabela às OPSs, seguida de descredenciamento e pressão sobre aquelas que não a acatassem, pode causar prejuízos à competitividade do mercado, principalmente quando este é dotado de elevadas barreiras à entrada, além de ser caracterizado pela essencialidade do serviço prestado – características claramente presentes no mercado de prestação de serviços médicos. II.5.3.3. Da utilização de estratégias para forçar os Planos de Saúde a pagarem por vias judiciais os valores pleiteados pela Cooperativa. De acordo com a Representante, em virtude de alguns Planos de Saúde não terem cedido à imposição da tabela, a Coopcoluna passou a induzir os beneficiários a entrarem com pedidos liminares junto ao Poder Judiciário para pleitear o pagamento integral, pelo Plano de Saúde, dos procedimentos realizados pelos médicos cooperados.

Segundo a Fenasaúde, a estratégia consistia na manutenção do atendimento para as consultas eletivas com o objetivo único de capturar o paciente, e, posteriormente, nos casos com indicação para procedimentos cirúrgicos, o beneficiário do plano era informado de que o Plano não cobriria o procedimento, sendo aconselhado pelo próprio médico cooperado a apelar para a via judicial para conseguir o reembolso da Operadora. Tal afirmação é corroborada pela (ACESSO RESTRITO), em resposta ao Ofício (ACESSO RESTRITO): (...) (ACESSO RESTRITO) De fato, constam dos autos inúmeras ações ajuizadas com pedido liminar por beneficiários, em face das OPSs[95], para que os procedimentos médicos fossem realizados e pagos de acordo com a tabela imposta pela Coopcoluna.[96] Conforme demonstra a Tabela abaixo, constam da Petição Inicial apresentada pela Fenasaúde ao Cade 37 ações judiciais impetradas por beneficiários em face dos seus Planos de Saúde, no período compreendido entre 14/04/2014 a 05/12/2014. Dessa amostra, 36 ações foram impetradas em face da Bradesco Saúde e 36 foram patrocinadas pela mesma advogada, Lídia Lisboa Fernandes. Importa mencionar que em todas as 36 ações acima referidas, a advogada solicita ao juiz que o pagamento fosse feito diretamente à Coopcoluna. Quadro 1 - Ações impetradas por beneficiários em face dos Planos de Saúde no período de 14/04 a 05/12/2014. Autora da Ação (ACESSO RESTRITO) Em desfavor de Data Advogada Fls.

Petição (doc SEI 0036965) (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 14/04/2014 Lídia Lisboa Fernandes 386 a 399 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 84 a 98 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 99 a 110 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 111 a 123 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 124 a 136 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 400 a 410 (ACESSO RESTRITO) Mediservice 18/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 434 a 445 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 137 a 148 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 314 a 325 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 14/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 326 a 337 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 350 a 361 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 338 a 349 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 24/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 362 a 373 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 374 a 385 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 06/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 411 a 422 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 457 a 468 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 423 a 433 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 446 a 456 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 25/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 149 a 160 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 27/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 161 a 171 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 172 a 183 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 469 a 480 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 02/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 195 a 206 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 12/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 184 a 194 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 15/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 207 a 217 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 17/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 218 a 228 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 18/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 229 a 241 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 08/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 242 a 252 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 09/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 253 a 263 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 276 a 286 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 481 a 492 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 493 a 504 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 265 a 275 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 505 a 517 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 287 a 300 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/11/2014 Lídia Lisboa Fernandes 301 a 313 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 05/12/2014 Arcanjo & Oliveira Advogados Associados 518 a 528 Fonte:

Anexo da Petição Inicial da Representante Portanto, chama atenção que a maioria dessas ações tenha sido direcionada a um mesmo escritório de advocacia[97], forte indicativo de que houve ação concertada dos médicos, via Coopcoluna, e incentivo para que seus pacientes procurassem a via judicial. De outra forma, qual seria a explicação para que beneficiários, que muito provavelmente não se conheciam, procurassem os serviços de uma mesma advogada? [98] Outro fato que reforça a hipótese de que houve orientação, pelos médicos da Coopcoluna, para que os pacientes buscassem a via judicial é que, conforme solicitado nas petições, as liminares foram concedidas e determinaram o pagamento dos honorários médicos, pelas OPSs, diretamente à Coopcoluna. Assim, requer-se, desde já, em virtude da cobertura prevista no contrato para esta especialidade, o pagamento dos honorários médicos via COOPCOLUNA, pois a demandante se encontra em uma situação delicada de saúde e precisa ser operada o quanto antes.

(...) confirmando a antecipação da tutela, determinando que os Réus cumpram na integralidade do procedimento cirúrgico que a Autora tanto precisa, com pagamento integral e imediato dos honorários médicos direto à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, do qual o médico da autora faz parte, conforme já informado na guia de solicitação de internação e liberação de todos os materiais necessários.[99] Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR, determinando que a operadora do plano de saúde autorize e arque com os custos dos procedimentos solicitados a ser realizado no Hospital Aliança, pagando os honorários médicos à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL desde a da 1ª cirurgia de biópsia de coluna vertebral já realizada bem como autorize imediatamente o novo tratamento cirúrgico de biópsia de coluna vertebral, a ser realizado no próximo dia 07/06/2014, cobrindo ainda os honorários médicos desta. (...)[100] Busca o autor provimento liminar que imponha à ré autorizar o procedimento cirúrgico de que necessita, eis que a ré injustificadamente lhe negou a cobertura. Ademais, assevera inexistir profissionais credenciados à ré aptos à realização do procedimento, daí porque pugna pelo pagamento, por parte da ré, dos honorários médicos diretamente à COOPCOLUNA –COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL.

(...) Isto posto, DEFIRO a LIMINAR para DETERMINAR que a RÉ AUTORIZE em favor da parte autora, (...) o tratamento cirúrgico de hérnia de disco (...) a ser realizado por médicos integrantes da sua rede referenciada. Inexistindo profissionais credenciados á ré aptos à realização do procedimento pelo Dr. Edson Alvarenga Filho, indicado na queixa, com pagamento integral e imediato dos honorários médicos direto pela ré à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, do qual o médico do autor faz parte. [101] Vale ressaltar, inclusive, que foram anexados, aos autos das ações movidas pelos beneficiários em face das Operadoras, orçamentos emitidos pela Coopcoluna, com os mesmos valores que constam da sua Tabela. O corpo das petições, a exemplo do trecho abaixo transcrito, contém argumento em favor do pleito da Coopcoluna, o que reforça a suspeita de que houve incentivo dos médicos cooperados para a judicialização desta questão: Ademais, cumpre informar que todos os médicos de coluna da Bahia estão reunidos em uma Cooperativa, a COOPCOLUNA (...) e em virtude disso buscam melhores condições de trabalho e respeito em relação à sua profissão e em relação aos pacientes.

(...) Outrossim, em virtude dessa cooperativa, foram formulados novos honorários médicos, pois não são atualizados desde 1992, tabela esta já conhecida pelos planos e hospitais.[102] Vale, por fim, mencionar que no acordo operacional firmado entre Coopcoluna e Amil, a Cooperativa se comprometeu a não judicializar os procedimentos cirúrgicos. Pode-se interpretar tal atitude como um reconhecimento de que essa prática (de judicialização) estava de fato sendo estimulada pela Cooperativa. Ou seja, não bastasse a Coopcoluna (i) ter cooptado os profissionais médicos da região em uma entidade; (ii) imposto uma tabela com valores de procedimentos substancialmente mais elevada do que os valores comumente praticados, e (iii) ter coagido os cooperados a não negociarem por fora da cooperativa, se valendo de cláusulas estatuárias para tanto, ainda se valeu da estratégia de manter, para alguns planos que se recusavam a acatar a imposição dos valores supracompetitivos, o atendimento via consultas eletivas com a finalidade de atrair o paciente e, depois, orientá-lo a ajuizar ação para que o procedimento fosse coberto a preços de tabela. Importa ressaltar que é um direito do paciente buscar, pela via judicial, não apenas a reparação de eventual dano sofrido por não ter seu atendimento prestado de maneira efetiva, mas de buscar o próprio atendimento quando este é impossibilitado em razão de inexistência de rede credenciada.

Contudo, o que se percebe no presente caso é que tais situações não resultaram de mera negativa, por parte da OPS, na prestação do atendimento, mas pela criação de uma estratégia, liderada pela Coopcoluna, de judicialização dos procedimentos para a obtenção de valores supracompetitivos pela via judicial, por meio do aliciamento dos pacientes. Trata-se de uma prática extremamente danosa não só para a economia como para a própria saúde dos pacientes. Ao se valer do credenciamento via consultas para atração de pacientes e posterior ajuizamento de ações, os profissionais médicos, liderados pela Coopcoluna, impõem aos pacientes uma longa e onerosa espera para que possam ter seus procedimentos atendidos e suas enfermidades eventualmente curadas. Por outro lado, impõem aos planos de saúde preços muito elevados, supracompetitivos, que necessariamente são repassados aos consumidores finais pela via do reajuste de seus planos de saúde. II.6. Considerações Finais Diante de todo o exposto, convém reforçar que a partir da instituição da Coopcoluna houve acentuada concentração de um mercado cuja dinâmica, antes do surgimento da Cooperativa, se dava de forma descentralizada, por meio de contratos firmados entre o tripé (i) médicos; (ii) clínicas ou hospitais; e (iii) operadoras de planos de saúde atuantes no estado da Bahia. Ao que tudo indica, essa mudança provocou substancial aumento de preços resultante da “nova política da Coopcoluna”.

Dada a improbabilidade de os Planos de Saúde absorverem sozinhos o aumento, a tendência é que os beneficiários sejam os grandes prejudicados, arcando com a maior parte desse aumento de honorários. Vale mencionar que a escalada dos preços dos planos de saúde no Brasil nos últimos anos é um dos problemas mais graves para a saúde pública no país. Enquanto o IPCA acumulou alta de 39% entre 2013 e 2018, os planos de saúde acumularam alta de 82% no mesmo período, pressionados pela drástica escalada dos custos no setor. Consequentemente, mais de 3 milhões de brasileiros deixaram de ter planos de saúde nos últimos 3 anos, sobrecarregando ainda mais o SUS. Por essas razões, torna-se premente combater todas as formas de elevação de custos no setor, especialmente aqueles decorrentes de acordos, ajustes ou mecanismos artificiais de formação de preços, pois ao final a conta recai sobre os beneficiários, prejudicados por aumentos constantes e elevados em seus planos de saúde, em benefício dos prestadores de serviços e fornecedores. A partir do exposto, é possível verificar a realização das seguintes práticas anticompetitivas pela Coopcoluna - Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral: Estabelecimento de valores mínimos a serem cobrados, objetivando a uniformização dos preços dos honorários de seus cooperados;

Limitação à prestação de serviços médicos prestados por fora da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados, que eram obrigados a adotar a tabela imposta pela cooperativa; Indução dos pacientes à judicialização de procedimentos com vistas a obtenção de honorários supracompetitivos. CONCLUSÕES Por todo o exposto, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art.13, V, e do art. 69 da Lei nº 12.529/2011 c/c arts. 146 e seguintes, do Regimento Interno do Cade, por infração à ordem econômica por parte da Coopcoluna, conduta prevista na Lei nº 12.529/2011, artigo 36, §3º, incisos II, IV e VIII. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente Geral. [1] Informação constante da fl. 7 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015, ref. ao Processo 08700.002060/2015-76. [2] Fls. 7 e 8 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 (doc sei 0036965 - Processo 08700.002060/2015-76). [3] Fl. 52 da Petição apresentada pela Fenasaúde (doc SEI 0036965) - Processo 08700.002060/2015-76. [4] Fls. 11 e 12 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 (Processo 08700.002060/2015-76). [5] Este dado foi confirmado em resposta encaminhada pela Coopcoluna ao Cade:

A COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL é formada por 35 (trinta e cinco) médicos, sendo estes neurocirurgiões e ortopedistas, tendo sido devidamente registrada em setembro de 2013 (...) [6] Documentos juntados às folhas 37 (SEI 0605058) e fls. 100 a 104 (SEI 0489246). [7] Fls. 41 a 77 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [8]Documentos juntados às folhas 37 (SEI 0605058) e fls. 100 a 104 (SEI 0489246). [9] Vide parágrafo 129 desta Nota Técnica, e fls.25, doc SEI 0036965. [10] Fls. 83 a 528 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [11] Fls. 529 a 624 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [12] Fls. 625 a 736 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [13] Ofícios apensados ao Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0047568, 0048761, 0048767 e 0048781). [14] Petição de 06/05/2015 (SEI 0058529 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) ou SEI (0618560) do Processo 08700.007999/2016-16 (acesso restrito). [15] Petições de 06/05/2015 e de 26/05/2015 - SEI 0058529, 0059374 e 0059427 do Processo 08700.002060/2015-76 (público). [16] Petição de 06/05/2015 (SEI 0058481 do Processo 08700.002060/2015-76 - público) ou ou SEI 0618552. [17] Petições de 06/05/2015 e de 26/05/2015 (SEI 0058530 do Processo 08700.002060/2015-76 (público).

[18] Petição de 06/05/2015 – SEI 0058530 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) e SEI 0058533 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito). [19] Nota Técnica 32/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0241196) [20] A própria Coopcoluna, em manifestação que endereçou ao Ministério Público da Bahia em 02/12/2015, mencionou assembleia extraordinária que foi realizada para tratar do problema com a Bradesco Saúde: “(...) Após esta reunião foi realizado uma assembleia extraordinária para ser tratado o teor do ocorrido. Nesta assembleia ficou decidido que os cooperados não iriam mais atender Bradesco Saúde e não iriam mais realizar procedimento cirúrgico destes” - doc SEI 0190846, Fls. 42. [21] Processo 08700.002060/2015-76 (público): Petição Fenasaúde de 16/07/2015 (SEI 0084572), Petição Fenasaúde de 30/07/2015 (SEI 0089528), Petição Fenasaúde de 11/08/2015 (SEI 0093934), Petição Fenasaúde de 13/11/2015 (SEI 0141252) e Petição Fenasaúde (SEI 0203893). [22] PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada:

CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [23] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [24] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [25] Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa. A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas. Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia. [26] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [27] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica.

[28] Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, p. 78 do Voto da Conselheira Relatora. [29] Segundo HOVENKAMP: “o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [30] Atualizado em Julho/2016 e disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. [31] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful.

That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. Disponível em: <http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). [32] A exclusão de cirurgia da Coluna do rol de especialidades médicas foi realizada por meio da Resolução CFM 1.973/2011, por solicitação da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia e da Sociedade Brasileira de Neurologia. [33] De acordo com a Coopcoluna, trata-se de entendimento assente no ente de classe, de que todos os médicos estão aptos à prática de todos os atos próprios da profissão, independentemente de qualquer especialização.

O sistema jurídico brasileiro estabelece que a habilitação para o exercício da profissão médica não comporta limitações específicas, podendo os médicos praticar os diversos atos e procedimentos próprios das suas atribuições. (...) Tal entendimento está consolidado também nas orientações e pareceres dos conselhos regulamentadores da atividade médica. [34] No mesmo sentido, de ser descabido exigir de médico que comprove formação ou experiência em uma especialidade médica, foram anexados aos autos outros Pareceres-Consultas pela Coopcoluna, quais sejam: Parecer Consulta CFM nº 6.061/97, que opina que nenhuma entidade pode restringir o livre exercício profissional pelo fato de o médico não possuir título de especialista; Parecer CFM nº 18/12, sobre atuação de profissionais no Serviço de Oncologia Pediátrica; Parecer CFM nº 08/96, aprovado em 14/06/96, que defende que nenhum especialista possui exclusividade na realização de qualquer ato médico. [35] A exemplo, dentre outros, do processo 0024523-39.2015.8.05.0001 (Autores: Dulcinéa Pereira Ribeiro e Réu: Bradesco Saúde S/A): (ACESSO RESTRITO) (...) Neste ínterim, insta ressaltar, que o contrato de seguro da requerente possui cobertura contratual para esta espécie de cirurgia, bem como há rede credenciada apta a realização do multicitado procedimento cirúrgico.

(...) Desta forma não haveria o pagamento integral das despesas por parte da BRADESCO SAÚDE SA (ACESSO RESTRITO), prevalecendo, nesta hipótese, o sistema de reembolso que deverá seguir os parâmetros contratuais (...)Ante ao exposto julgo improcedente os pedidos formulados, motivo pelo qual declaro extinto o processo; e do processo 0045495-64.2014.8.05.0001 (Autores: Gustavo Emanoel Façanha Tosta; Réu: Bradesco Saúde) (ACESSO RESTRITO): (...) Desse modo, sendo a equipe médica que atendeu ao autor pertencente à COOPCOLUNA, uma cooperativa onde os médicos não estão credenciados à seguradora acionada, é, por conseguinte, licito o procedimento adotado pela empresa acionada (...)Acrescente-se ainda que, (...) a acionada possui locais e profissionais habilitados para a realização do procedimento objeto da lide. (...) o acionante tinha conhecimento de que o médico escolhido para o tratamento cirúrgico a que se submeteria não era credenciado à acionada, mas mesmo assim optou por utilizá-lo, deve a cobertura da acionada ficar limitada ao valor do reembolso contratado, constante das tabelas para reembolso de honorários médicos e serviços. (...) Assim, ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente a queixa, proposta por GUSTAVO EMANOEL FACANHA TOSTA contra BRADESCO SAUDE S/A (ACESSO RESTRITO). Fonte: e-mail Coopcoluna (doc SEI 0420849) [36] Processo 0034658-76.2016.8.05.0001 (ACESSO RESTRITO). [37] Processo 0034658-76.2016.8.05.0001 (ACESSO RESTRITO).

[38] A Sociedade Brasileira de Coluna, associação sem fins lucrativos, tem propósitos muitos semelhantes aos de tantas outras Sociedades que representam especialidades médicas, a exemplo da Sociedade Brasileira de Urologia, da Sociedade Brasileira de Cirurgia de Mão, quais sejam: congregar médicos interessados na investigação de temas relacionados a uma área específica da medicina; estimular a pesquisa e a publicação do tema; bem como promover congressos e outros eventos acadêmicos. Como também acontece em outras Sociedades de especialidades médicas, a SBC tem como atribuição a expedição de títulos e a certificação de frequência a eventos científicos e técnicos por ela promovidos, o que dá também a essa Sociedade um peso reputacional a ser considerado pela comunidade de pacientes e pelos profissionais interessados na especialidade. [39] Conforme consulta ao site http://portalsbc.org/conheca-a-sbc/ em 19/03/2018. Os candidatos deverão se submeter a um processo de admissão que requer aprovação em prova oral, escrita e trabalho científico. [40] Anexado à Petição apresentada pela Coopcoluna ao Cade (Doc SEI 0278886, fls. 13 a 24). [41] Regulamento para Acesso a Associado Efetivo da SBC (Doc SEI 0278886, às fls. 28) [42] Nesse mesmo sentido, o site do cirurgião de coluna Dr. Nelson Astur Neto, (http://www.nelsonastur.com.br/qual-a-diferenca-entre-um-especialista-em-coluna-ortopedista-e-o-neurocirurgiao/) contém a seguinte informação:

Cirurgiões de coluna ortopedistas ou neurocirurgiões estão igualmente habilitados para realizar a maioria dos tipos de cirurgia de coluna (...) Ambos possuem formação médica idêntica de 6 anos de faculdade de medicina antes de iniciar a residência no seu campo específico. Tradicionalmente, os ortopedistas realizam mais 3 anos de residência no diagnóstico e tratamento de todos os problemas musculoesqueléticos (osso, articulações, músculos e nervos) incluindo os da coluna, e em seguida completam mais 2 anos obrigatórios de estágio clínico e cirúrgico apenas de problemas e doenças da coluna. Neurocirurgiões fazem residência e treinamento para os problemas e doenças do cérebro e da coluna, que em geral dura 5 anos. Subespecializações envolvem o treinamento avançado em técnicas específicas como artrodese de coluna, cirurgia minimamente invasiva, deformidades, coluna pediátrica, tumores da coluna e reconstruções complexas da coluna. Estas são as exigências mínimas da Sociedade Brasileira de Coluna (SBC) para se tornar um candidato à prova de título em cirurgia de coluna [43] Manifestação da Coopcoluna perante o MP-BA, ref. aos autos MP 003.0.167347/2015 – 5ª PJC - Doc SEI 0190846, às fls. 39 e 40. [44] Extraído da Proposta ao Bradesco Saúde entregue, em 10/03/2016, pela Coopcoluna ao Ministerio Público da Bahia. Doc SEI 0190846, fls. 367. [45] Trecho de carta encaminhada pela Coopcoluna à (ACESSO RESTRITO), em 20/05/2016 [46] Manifestação da Coopcoluna perante o MP-BA, ref.

aos autos MP 003.0.167347/2015 – 5ª PJC - Doc SEI 0190846, às fls. 38 e 39. [47] Petição apresentada pelo (ACESSO RESTRITO) em face da Operadora Bradesco Saúde. Doc SEI 0394957, fls. 06 e 07. [48] O site do cirurgião de coluna Nelson Astur Neto afirma que um médico focado apenas em cirurgia de coluna tem mais chance de estar atualizado em técnicas mais modernas e avançados, assim como participando de congressos e cursos de atualização, do que aqueles que ocasionalmente participam ou fazem cirurgia de coluna. E menciona algumas preocupações que o paciente deve ter em relação à formação e experiência do médico que realizará sua cirurgia. (http://www.nelsonastur.com.br/qual-a-diferenca-entre-um-especialista-em-coluna-ortopedista-e-o-neurocirurgiao/): i) É um especialista treinado e que realizou estágio em cirurgia de coluna?; ii) É um cirurgião que faz parte de um centro de coluna multidisciplinar?; iii) É um cirurgião com título da Sociedade Brasileira de Coluna (SBC)?; iv) É um cirurgião com treinamento em técnicas minimamente invasivas da coluna?; v) A maior parte dos casos do especialista é de coluna, ou ele/a mais envolvido em casos gerais de ortopedia ou de neurocirurgia? [49] Extraído do site da Clínica Ortoped: http://www.ortoped.com.br/equipe-medica. Em 15/03/2018 [50] Extraído do site do Centro Integrado da Coluna Vertebral: http://clinicacicv.com.br/v1/corpo-clinico-2/#c. Em 15/03/2018 [51] Extraído do site da Clínica Corte – Ortopedia e Traumatologia:

http://www.clinicacorte.com.br/?page_id=6. Em 15/03/2018 [52] Extraído do site da Clínica Ortra: http://clinicaortra.com.br/especialidades/. Em 15/03/2018. [53] De acordo com a Fenasaúde, os dados foram obtidos junto ao Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia; no entanto, a Representante não encaminhou documento do Cremeb atestando esse dado. [54] Manifestação da Coopcoluna perante o MP-BA, em 02/12/2015, constante do doc SEI 0190846, às fls. 41. [55] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 27/08/2014. [56] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 13/05/2014. [57] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pelo (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 25/08/2014. [58] Liminar concedida, em 18/06/2014, pela Juiza de Direito Nicia Olga Andrade de Souza Dantas, em atendimento a pedido feito pelo (ACESSO RESTRITO). [59] A Representada pondera que a inexistência (ou irrelevância) de barreiras à entrada se revelaria porque: (i) não há barreira institucional à entrada; (ii) há um grande (e crescente) número de médicos no Brasil e na Bahia; (iii) há um grande e crescente número de especialistas; (iv) não há necessidade de qualquer investimento específico, muito menos irrecuperável;

(v) não há vantagem exclusiva das ora atuantes no mercado; e (vi) não se aplica a ideia de economia de escala ou escopo. [60] Conforme cópia de carta encaminhada em 14/09/2013 ao Plano de Saúde (ACESSO RESTRITO). [61] Conforme trecho de carta encaminhada em 20/05/2015 (ACESSO RESTRITO). [62] De acordo com estudo elaborado pela GO Associados, as cooperativas de trabalho médico se diferenciam das cooperativas de Especialidades Médicas. Enquanto as primeiras são organizações privadas que congregam cooperados de diversas especialidades e têm por objetivo atuar como Operadoras ou Prestadoras de Serviço; as últimas reúnem cooperados especialistas, sem prestação direta de serviços a terceiros e, portanto, sem a realização de investimentos comuns ou de compartilhamento de instalações, por exemplo. [63] Em resposta ao Ofício nº 5055/2016/CADE, a Coopcoluna afirmou: (...) a Representada é, atualmente o ‘braço operacional’ para exercício das funções administrativas próprias da atividade médica, facultando aos seus cooperados os serviços administrativos que necessitavam. Essa é a sua função interna. Não obstante tente demonstrar que a Cooperativa ela própria presta serviços médicos, não apresenta nenhum elemento que comprove tal função: (...) Para o público externo, verifica-se que a COOP Coluna é mais uma prestadora de serviços médicos, mais especificamente para cirurgias em coluna vertebral.

A estrutura da cooperativa permite, portanto, facilitar o contato e acesso a esses profissionais que não raro estão incomunicáveis por longas horas em que estão em procedimentos cirúrgicos ou em congressos. (...) Para tal, criou procedimentos próprios que permitissem a organização do exercício das atividades médicas. Assim, caberia à Cooperativa os atos de negociação e cobrança, que poderiam ser utilizados pelos Cooperados. [64] Consulta feita na página http://www.ortoped.com.br/equipe-medica em 15/03/2018. A clínica indica 6 especialistas em coluna, a saber: Dr. Eduardo Gil, Dr. Marcos Lopes, Dr. Djalma Castro, Dr. Glauco Landim, Dr. Rony Brito, e Dra Fernanda Gonçalves, sendo que apenas essa última não consta da Relação de Médicos anexada à Ata de Constituição da Coopcoluna. [65] Em 18 de abril de 2018, a Representante, em resposta à solicitação de informações/esclarecimentos complementares do Cade, informou que, a partir de 2017, também a Sulamérica teria passado a ser alvo das práticas da Cooperativa, entre as quais imposição de tabela e indução de ações judiciais pelos segurados por meio do mesmo escritório/advogada já mencionados nesta Nota (Dra. Lídia Lisboa Fernandes). Doc SEI 0468544. [66] Petição Coopcoluna – fls. 47 e 48, doc SEI 0278882. [67] Essa questão também foi suscitada:

(i) nas Petições que foram apresentadas pelos beneficiários de planos de saúde em face de suas respectivas operadoras (apenas a título de exemplo, trecho extraído da ação contra negatória de procedimento cirúrgico c/c pedido de liminar e danos morais, apresentada pela beneficiária (ACESSO RESTRITO) em desfavor da Bradesco Saúde. Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 16/10/2014), (ii) no Acordo Operacional firmado entre a Cooperativa e (ACESSO RESTRITO) (Fls. 25/37 – doc SEI 0203893; Fls. 26/37 - doc SEI 0203897 e Anexo 10 do doc SEI 0489250 e e SEI 0619376); (iii) e no Comunicado expedido pelo (ACESSO RESTRITO), pelo qual (ACESSO RESTRITO) cita as marcas de implantes que seriam disponibilizadas a partir daquele momento (consta do material encaminhado pela Coopcoluna ao Cade – Fls. 196/221 - doc SEI 0278890). [68] Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14; Processo Administrativo nº 08700.003709/2017-38; e Processo Administrativo 08700.003699/2017-31.

[69] Médicos e empresários do ramo de órteses e próteses denunciados em virtude da realização de procedimentos desnecessários, prática de superfaturamento, troca fraudulenta de próteses, e uso de materiais vencidos nos procedimentos (http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/01/mafia-das-proteses-coloca-vidas-em-risco-com-cirurgias-desnecessarias.html, http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2016/09/operacao-mister-hyde-prende-sete-medicos-no-distrito-federal.html e ttps://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2016/09/01/interna_cidadesdf,546931/saiba-quem-sao-os-envolvidos-e-citados-na-mafia-das-proteses-em-brasil.shtml) [70] PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [71] Ressalta-se que algumas dessas práticas foram realizadas pela Representada.

Esse, contudo, é o rol geral de condutas possíveis já verificadas em outros casos já analisados por este Conselho. [72] Carta enviada pela Coopcoluna à Operadora Amil em 14/09/2013. Às fls. fls. 101 – doc SEI 0489246. [73] Trecho de carta encaminhada pela Coopcoluna às OPSs em 31/01/2014. Às fls. 104 – doc SEI 0489246. [74] Carta anexada às fls. 104 de Petição apresentada em 18/05/2018 (doc SEI 0489246) [75] Carta anexada às fls. 101 de Petição apresentada em 18/05/2018 (doc SEI 0489246) [76] Por meio deste Comunicado, datado de 03/06/2014, o Hospital São Rafael informou o Plano de Saúde da Petrobrás que os profissionais filiados à Coopcoluna passariam a receber seus honorários por intermédio da Cooperativa (fls. 114, doc SEI 0072383). Essa mesma carta foi também encaminhada a outras OPSs. [77] Doc 04 – SEI 0203907 e SEI 0619376. [78] Carta enviada em 29/11/2013 pelo Hospital Santa Izabel à Operadora (ACESSO RESTRITO). Fls. 136 – doc SEI 0190846 e SEI 0619376 (doc 4). [79] Doc. 05, SEI 0203907 e SEI 0619376. [80] Ata de Audiência Pública MP-BA, às fls. 109 e 110 - doc SEI 0190846; e tabela constante da proposta enviada pela Coopcoluna, às fls 370 do mesmo documento. [81] Fl. 19 da Petição Fenasaúde de 17/03/2015 (SEI 0036965) - Processo 08700.002060/2015-76 (acesso público). [82] ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), 2014. Disponível em: <http://amb.org.br/_arquivos/_downloads/CBHPM-2014.pdf>. Acesso em:

18 de jul. de 2015. [83] A CBHPM é uma tabela que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realiza-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). [84] Para identificar os portes dos referidos procedimentos, utilizamos a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos de 2012, vigente no ano em que foi estabelecida a tabela de procedimentos pela Coopcoluna (2013). Disponível em: <http://www.cremers.org.br/pdf/cbhpm.pdf>. Acesso em: 10 de novembro de 2015. [85] Os valores foram obtidos em Comunicado Oficial da CBHPM, de 18 de outubro de 2013. Disponível em: chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://www.cremesp.org.br/pdfs/cbhpm.pdf. Acesso em: 27 de março de 2018. Ressalta-se que, nesses valores, já se observa o reajuste de 5,69%, referente ao INPC/IBGE em relação ao ano de 2012. [86] Trecho de carta enviada pela Coopcoluna à Amil - às fls. 101 de Petição apresentada em 18/05/2018 (doc SEI 0489246) [87] Às Fls. 22 e 23 da Petição Inicial (17/03/2015 ) – doc SEI 0036978 e às Fls. 22 e 23 da Petição Inicial (17/03/2015 ) – doc SEI 0036965. [88] Carta encaminhada pela Coopcoluna em 31/01/2014. Fls. 104, doc SEI 0489246. [89] Fls. 12 – doc SEI 0036965. [90] Às fls. 04 – doc SEI 0190845 e fls 26 – doc SEI 0203893.

[91] Ou seja, o consumidor que busca o serviço de cirurgia na coluna, como em grande parte das especialidades médicas, não tem a opção de desistir no serviço caso o preço tenha aumentado. Se o consumidor busca esse serviço é porque ele precisa do mesmo, independente do preço cobrado. [92] Fls. 57/58 dos autos do Processo 08700.002060/2015-76. [93] Fl. 25, doc SEI 0036965. [94] Processo n.°: 0018504-51.2014.8.05.0001, às fls. 292 e 293 (doc SEI 0420849). [95] De acordo com a Representante, no período de Janeiro/2014 a Dezembro/2015, foram ajuizadas mais de 210 ações de obrigação de fazer com pedido de liminar (normalmente cumulados com pedido de danos morais), contra as Operadoras Bradesco e Amil (fls. 16, doc SEI 0203893). Em 18 de abril de 2018, a Representante, em resposta à solicitação de informações/esclarecimentos complementares do Cade, informou que, a partir de 2017, também a Sulamérica teria passado sofrer com as práticas da Cooperativa, entre as quais imposição de tabela e indução de ações judiciais pelos segurados por meio do mesmo escritório/advogada já mencionados nesta Nota (Dra. Lídia Lisboa Fernandes) (doc SEI 0468544). [96] Petições anexadas a partir das fls. 83, doc SEI 0036965. [97] As ações foram via de regra impetradas pela advogada Lídia Lisboa Fernandes, inscrita na OAB/BA sob o nº 40.023, conforme petições anexadas aos autos.

[98] Vale notar que a mesma denúncia foi feita pela CNU em face de 13 cooperativas da Bahia (processo nº 08700.000694/2017-56), entre elas a Coopcoluna, qual seja, de que grande parte das ações judiciais em face dos Planos de Saúde eram patrocinadas e concentradas em poucos escritórios, o que reforçaria a tese de conluio entre cooperativas e escritórios na incitação à judicialização com vistas ao pagamento dos procedimentos, pelas OPSs, nos valores requeridos pelas Cooperativas. [99] Apenas a título de exemplo, trecho da Petição da Ação contra negatório de procedimentos cirúrgicos apresentada pela (ACESSO RESTRITO)em desfavor da Bradesco Saúde. Assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes, em 30/05/2014. [100] Liminar concedida em 04/06/2014 pela Juíza de Direito Nícia Olga Andrade de Souza Dantas. [101] Liminar concedida em 28/08/2014 pelo Juiz de Direito Antônio Marcelo Oliveira Libonati. [102] A título de exemplo, trecho destacado da Petição da Ação contra negatório de procedimentos cirúrgicos apresentada pela (ACESSO RESTRITO) em desfavor da Bradesco Saúde. Assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 30/06/2014.