Atividades de Profissionais da Área de Saúde, Exceto Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0728516 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo: 08700.002060/2015-76 Representante: Federação Nacional de Saúde Suplementar - Fenasaúde Advogada: Marcela de Lima Altale Representada: Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral - Coopcoluna Advogado: Adriano Argones Martins EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta uniforme no mercado de profissionais médicos especialistas em cirurgia na coluna vertebral no estado da Bahia. Imposição de tabela de honorários. Descredenciamento coletivo. Vedação de negociação individual. Incentivo à judicialização. Recomendação de condenação da Coopcoluna, nos termos da Lei nº 12.529/2011, art. 36, incisos I, II, III e IV, e incisos II, IV e VIII, §3º do mesmo artigo. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO RELATÓRIO 1.1. Da Denúncia e da Instrução do Processo (Procedimento Preparatório e Inquérito Administrativo) Em 18 de março de 2015, a Federação Nacional de Saúde Suplementar (“Fenasaúde”) apresentou, perante esta Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”), representação em face da Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral (“Coopcoluna”). Na mesma data, foi instaurado Procedimento Preparatório para apuração de possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e do Regimento Interno do Cade. Inicialmente, deve-se fazer referência às formas de organização e atuação da Representante e da Representada.

Segundo os artigos 1º e 2º de seu Estatuto Social, a Fenasaúde é uma associação civil sem fins lucrativos, com atuação no território nacional, que congrega e representa política e institucionalmente, judicial ou extrajudicialmente, as empresas que operam planos de assistência à saúde e seguro saúde, denominadas Operadoras de Planos de Assistência à Saúde (“OPS”), visando promover seus interesses junto à sociedade.[1] Atualmente, as operadoras associadas à Fenasaúde possuem mais de 24 milhões de consumidores de seus serviços, dos quais aproximadamente 14 milhões referem-se apenas a beneficiários de planos médico-hospitalares. Importante ressaltar que, no estado da Bahia, a Fenasaúde representa 27 OPSs, as quais são responsáveis por cerca de 800 mil beneficiários.[2] A Representada, Coopcoluna, é uma cooperativa, com sede em Salvador/BA, formada por médicos especialistas em cirurgia na coluna vertebral. De acordo com seu Estatuto Social, a área de atuação da cooperativa abrange, além do estado da Bahia, todo o território nacional. Há que se observar, contudo, que os médicos filiados à Cooperativa atuam preponderantemente nesse estado da federação.[3] Na Representação, a Fenasaúde solicitou a repressão de possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela Coopcoluna, quais sejam: domínio do mercado relevante com finalidade anticoncorrencial; cartelização e utilização de tabela de honorários médicos;

vedação coercitiva aos médicos cooperados de negociar ou prestar serviços por valores ou meios distintos dos instituídos pela cooperativa; e utilização de estratégias para pressionar as OPSs a acatarem os valores pleiteados.[4] De acordo com a Fenasaúde, 35 médicos[5] especializados em cirurgia de coluna vertebral, com atuação no estado da Bahia, teriam se associado com a principal finalidade de uniformizar honorários e condições de pagamento pelos serviços que antes prestavam de forma descentralizada e independente, passando então a praticar diversas condutas concorrencialmente abusivas de forma cartelizada. A Representante afirmou que, desde que foi constituída, a Coopcoluna passou a reunir mais de 85% de todos os cirurgiões ortopédicos e neurocirurgiões especialistas em coluna vertebral do Estado da Bahia, centralizando, portanto, quase toda a oferta desse serviço naquela região geográfica. Ademais, as barreiras à entrada existentes nesse mercado seriam altas, em virtude das exigências acadêmicas requeridas para a formação de um cirurgião de coluna vertebral e da escassez de vagas na especialidade. De acordo com a Fenasaúde, a Coopcoluna, ainda no início de suas atividades, começou a se apresentar às operadoras de planos de saúde e aos hospitais e clínicas como representante dos cooperados.

Nas “Cartas de Apresentação”, a aludida cooperativa informava sobre a existência de uma nova tabela de procedimentos médicos e sobre a centralização, pela Cooperativa, a partir daquele momento, da negociação e pagamento dos honorários médicos devidos aos cooperados.[6] A Fenasaúde afirmou também que a tabela de procedimentos havia sido elaborada e imposta pela Coopcoluna e que os médicos cooperados estavam impedidos de negociar individualmente, em virtude da existência de uma cláusula de exclusividade. Ainda segundo as afirmações da Representante, para obrigar as OPSs a custear as cirurgias, atingindo os valores dos honorários médicos propostos em sua tabela, a Coopcoluna, por intermédio de seus médicos cooperados, estaria incentivando os beneficiários de planos de saúde a entrarem com pedidos de liminares judiciais. Com o intuito de comprovar os fatos alegados na Representação, a Fenasaúde juntou aos autos os seguintes documentos: estatuto social da Coopcoluna[7]; cartas enviadas pela Coopcoluna às OPSs, nas quais informava os hospitais sobre a nova tabela de honorários médicos e respectiva forma de pagamento[8]; e-mail em que um dos médicos cooperados à Coopcoluna afirmou sobre a impossibilidade de negociação individual[9]; ações movidas em face das OPSs com pedidos liminares que objetivavam o pagamento dos procedimentos cirúrgicos e seus respectivos honorários médicos[10];

decisões judiciais que deferiram liminarmente a realização de procedimentos cirúrgicos com pagamento direto dos honorários médicos à Coopcoluna[11]; estudo “A Lógica e os Efeitos das Práticas Anticoncorrenciais por Cooperativas de Especialidades Médicas: a importância do papel repressivo e orientador”, elaborado pela GO Associados[12]. Com vistas a instruir o Procedimento Preparatório, esta SG enviou ofícios à Fenasaúde e às OPSs (Ofício 2083/2015/CADE – Amil; Ofício 2119/2015/CADE – Golden Cross; Ofício 2120/2015/CADE – SulAmérica; Ofício 2121/2015/CADE – Bradesco Saúde),[13] por meio dos quais pediu, entre outras, as seguintes informações: apresentação de eventuais cartas de descredenciamento enviadas por médicos da Coopcoluna às respectivas OPSs; informações sobre os valores contratuais dos procedimentos cobrados pelos médicos antes da criação da Coopcoluna, quando os contratos eram realizados individualmente com cada médico, e comparações desses com os preços cobrados pelos mesmos procedimentos após a criação da Coopcoluna, conforme o modelo de tabela elaboradora por esta SG, o qual se encontra nos autos. Ao responder o Ofício 2083/2015/CADE,[14] a Amil: (ACESSO RESTRITO); anexou tabela para prestar as informações solicitadas. Ao responder o Ofício nº 2119/2015/CADE,[15] a Golden Cross: esclareceu que, por atender poucos segurados no estado da Bahia, não dispunha de informações sobre descredenciamento de médicos vinculados à Coopcoluna;

não se pronunciou sobre o presente item; Ao responder o Ofício nº 2120/2015/CADE, a SulAmérica:[16] esclareceu que (ACESSO RESTRITO); afirmou que (ACESSO RESTRITO); Ao responder o Ofício nº 2121/2015/CADE, a Bradesco Saúde:[17] afirmou que: (ACESSO RESTRITO);[18] anexou arquivos para responder às informações solicitadas sobre valores cobrados pelos procedimentos e despesas de OPME. Esta SG/Cade, constatando que os fatos relatados nos autos guardavam relação com a matéria concorrencial, de competência desta autarquia, decidiu, em 13/09/2016, instaurar inquérito administrativo para apurar se havia indícios de cometimento de infração à ordem econômica pela cooperativa representada[19]. Em 29/03/2016, o Ministério Público do Estado da Bahia enviou o Ofício nº 366/2016 – PJC ao Cade, mediante o qual encaminhou cópia do Inquérito civil 003.0.167347/2015, instaurado por esse Parquet. A SG/Cade, por sua vez, encaminhou o Ofício nº 4871/2016/CADE, em 28/09/2016, ao Diretor Técnico da Coopcoluna, Sérgio Murilo dos Santos Andrade; e o Ofício nº 5055/2016/CADE ao Representante Legal da Coopcoluna, em 05/10/2016. Em ambos solicitava manifestação da Cooperativa acerca do teor da Nota Técnica nº 32/2016/CGAA2/SGA1SG/CADE e sobre quaisquer outros documentos existentes nos autos. Em 29/11/2016, o Representante Legal da Coopcoluna encaminhou ao Cade manifestação formal dessa Cooperativa acerca da Nota Técnica e demais documentos constantes dos autos.

Importa ressalvar que a Cooperativa anexou à sua manifestação cópias de algumas Atas de Assembleia. No entanto, não foram encaminhadas a Ata Ordinária da Assembleia realizada em 2014 (referente ao exercício de 2013), bem como as atas extraordinárias concernentes aos anos de 2013 e 2014[20], sobretudo porque se trata de documentação produzida pela Cooperativa no período em que ocorreram as condutas ora denunciadas. Com o objetivo principal de dimensionar a participação da Coopcoluna no mercado relevante de ‘cirurgia de coluna da Bahia”, o Cade também solicitou informações ao Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia[21] e à Sociedade Brasileira de Coluna – SBC[22], cujas respostas também serão consideradas na presente análise. A Representante também juntou outras petições e documentos com o fim de reiterar as evidências da continuidade de utilização da via judicial, incentivada pelos médicos vinculados à Coopcoluna, para imposição da tabela de preços elaborada pela Representada.[23] 1.2. Do Processo Administrativo Após detida análise das informações contidas nos autos, a SG concluiu que existiam indícios de adoção de práticas anticoncorrenciais pela Coopcoluna, as quais seriam passíveis de enquadramento no artigo 36, §3º, incisos II, IV e VIII, da Lei nº 12.529/2011.

Decidiu-se, então, pela instauração de Processo Administrativo em face da Coopcoluna, com fundamentos na Nota Técnica nº 31/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI 0619380), que foi acolhida pelo Despacho nº 15/2019 (SEI 0619544), publicado no DOU de 9/7/2019. Em 10/07/2019, a representada foi regularmente notificada[24] para apresentação da sua defesa, das provas que pretendesse produzir, bem como para especificação de até três testemunhas a serem ouvidas na sede do Cade. Para tanto, foi concedido o prazo de 30 dias a contar da juntada do respectivo Aviso de Recebimento (AR)[25]. Em 05/08/2019, esta Autarquia concedeu dilação de prazo para apresentação da Defesa, conforme solicitado pela Representada em 1º de agosto de 2019. O representante legal da Coopcoluna encaminhou a esta SG pedido de acesso aos autos restritos em caráter de urgência, no dia 12/08/2019, o qual foi deferido na mesma data. Em atendimento ao Despacho nº 15/2019, a Coopcoluna apresentou, de maneira tempestiva, sua defesa, juntada aos autos em 19/08/2019. 1.2.1. Da Nota de Saneamento e da Realização das Oitivas O processo administrativo em análise foi saneado por meio da Nota Técnica nº 76/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0662941), acolhida pelo Despacho SG nº 1218/2019 (SEI 0662942) do Superintendente-Geral. Registre-se que não foram apresentadas questões preliminares pela Representada. Assim, em 19/09/2019 esta SG decidiu: a) pelo deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal feitos pela Coopcoluna;

e b) pelo agendamento das oitivas das testemunhas arroladas pela Representada[26]. Da referida Nota de Saneamento e do respectivo Despacho consta também o registro de que a produção de prova documental poderia se dar até o fim da instrução do Processo Administrativo. Portanto, no dia 30/10/2019, conforme havia sido programado, foram realizadas as oitivas dos depoentes arrolados pela Coopcoluna na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, cujas cópias de mídia, contendo o áudio na íntegra, foram juntadas aos autos[27]. Por fim, cabe ressaltar que as razões de mérito trazidas aos autos pela Representada em sua Defesa serão enumeradas no próximo item e que o aprofundamento de sua análise se dará ao longo do tópico “II. Análise”. 1.2.2. Das Razões da Defesa Conforme já mencionado, a Coopcoluna apresentou sua defesa em 19 de agosto de 2019 (SEI 0651417). Em relação ao mérito, a Representada alegou que: A Coopcoluna foi criada em 2013 não com o objetivo de dominar mercado, impor tabela de preços ou condições às operadoras de planos de saúde; mas para oferecer ao médico a possibilidade de participar diretamente da relação com os demais players, bem como agregar eficiência na cobrança dos honorários médicos; O modelo cooperativista teria visado retirar dos hospitais e clínicas as atribuições de negociação, contratação, faturamento e repasse dos honorários médicos.

O aumento do valor dos honorários seria uma consequência e não a finalidade única da implantação desse modelo, o qual serviria para corrigir distorções e desequilíbrios do mercado, sobretudo a opressão das operadoras de planos de saúde sobre o trabalho individual dos médicos; Em função da expressa rejeição das operadoras de planos de saúde, que se recusaram a travar qualquer tipo de relacionamento direto com os médicos, não teria restado outra alternativa que não efetuar, a critério de cada um, a cobrança de honorários médicos referentes aos procedimentos cirúrgicos diretamente dos pacientes e em caráter particular; Nenhum médico jamais teria sido coagido a participar da cooperativa, a manter regime de unimilitância ou a seguir preços e condições pré-definidos pela cooperativa; Haja vista que a Coopcoluna é uma cooperativa que atua em todo o território nacional no segmento de “cirurgiões de coluna”, e de o CFM defender que todo e qualquer médico, independente de titulação, estaria tecnicamente habilitado para realizar qualquer procedimento cirúrgico, inclusive os de coluna, o mercado de cirurgia de coluna compreenderia qualquer médico com atuação no Brasil, do que decorreria a ínfima participação de mercado detida pela Cooperativa; Ainda que se considerassem apenas os médicos titulados em ortopedia e traumatologia, e em neurocirurgia, o market share da Coopcoluna seria de apenas 5,09%, o que evidenciaria a ausência de domínio de mercado por essa cooperativa;

As próprias OPSs teriam informado que possuiriam médicos para atender às demandas dos pacientes; além disso, informações do Cremeb indicariam a existência de pelo menos sete empresas médicas na Bahia especializadas em cirurgia da coluna vertebral. Tais fatos confirmariam a tese de que a Coopcoluna seria apenas um player, sem domínio de mercado; O fato de a Coopcoluna se apresentar como representante de um grupo de médicos não significa que ela detém exclusividade sobre os serviços praticados por eles, mas tão somente que, quando eles atuassem através dessa Cooperativa, seriam por ela representados. E, como não se exigia unimilitância, os médicos eram livres para negociar e contratar diretamente com as OPSs ou por meio de clínicas e hospitais; A tabela apresentada pela Coopcoluna nada mais é do que uma proposta a ser utilizada como ponto de partida na negociação, não tendo qualquer força coercitiva ou impositiva para os planos; além disso, foi uma maneira encontrada pela Cooperativa para simplificar a cobrança de honorários médicos, por meio de pacotes de procedimentos, eliminando-se assim a necessidade de composição de códigos, inerente à tabela CBHPM; A Coopcoluna não possuía credenciamento, contrato ou acordo operacional firmado com qualquer operadora de plano de saúde, motivo pelo qual não se pode falar em descredenciamento com o objetivo de impor tabela. Além do mais, as OPSs teriam afirmado ao Cade que não receberam carta de descredenciamento da Coopcoluna;

não existindo também qualquer elemento nos autos que permita concluir pela realização de efetivo descredenciamento a pedido das clínicas e hospitais; Não existem elementos nos autos que sugiram a interferência da cooperativa para coagir médicos a recusar atendimento; e seu Estatuto prevê apenas a priorização (que não se confunde com exclusividade) na realização dos trabalhos por meio da cooperativa, não havendo exigência de unimilitância ou sanção a cooperados que exerçam sua atividade de forma autônoma; É inverídico que a Coopcoluna teria estimulado os pacientes a ingressar com demandas judiciais contra seus planos de saúde. Ao identificar a necessidade de realização de procedimento cirúrgico, o beneficiário da OPS era informado pelo médico que tinha três opções, sendo que uma delas seria ingressar com ação para obrigar o plano de saúde a disponibilizar o serviço, e que isso não se trata de estímulo à judicialização, mas tão somente de orientação aos pacientes. Ao final, a Representada pugnou pelo acolhimento da sua Defesa, bem como pela improcedência da denúncia e pela sua absolvição. 1.2.3. Das Alegações Finais Em 17/02/2020, publicou-se, no DOU, o Despacho n° 146, de 14/02/2020, mediante o qual decidiu-se pelo encerramento da fase instrutória, ficando a Representada notificada para a apresentação de suas alegações finais em 05 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011, c.c. art. 155 do Regimento Interno do Cade.

Assim, o termo final para apresentação das referidas alegações ocorreu no dia 27/02/2020. Em 18/02/2020, a Representada apresentou, em apertada síntese, as seguintes razões, nos termos do art. 73, da Lei nº 12.529/11: A Coopcoluna não tem posição dominante para influenciar o mercado, uma vez que é formada por 35 médicos de cirurgia de coluna vertebral e que, segundo o Cremeb, existem no total 593 médicos neurocirurgiões ou ortopedistas na Bahia, o que resultaria em um market share da Cooperativa de apenas 5,09%; a centralização de cobrança não implica em qualquer limitação da atuação individual, exclusividade da cooperativa ou unimilitância dos cooperados, tratando-se apenas de uma opção conferida aos cooperados com o fim de agregar eficiência ao serviço administrativo. Ademais, não teria havido centralização de negociação na cooperativa; os cooperados sempre tiveram absoluta liberdade para atuar de forma coletiva ou individual, sem que lhes fosse exigido qualquer espécie de exclusividade ou unimilitância, o que teria ficado demonstrado pelos contratos firmados pelas clínicas dos próprios diretores da Coopcoluna; a judicialização apontada na denúncia não tem relação com a atuação da cooperativa, mas nas constantes e abusivas negativas de autorização para fornecimento de materiais por parte das operadoras de planos de saúde.

Nos raros casos em que a judicialização se deu em face da inexistência de credenciamento entre a Cooperativa e as OPSs, não se tratava de uma estratégia da cooperativa, mas de uma consequência lógica e inevitável da postura das OPSs; A precificação dos serviços não pode ser confundida com "tabelamento de preços", pois não tem qualquer cunho impositivo, principalmente para concorrentes ou para cooperados quando optem pela negociação dos seus honorários de forma individualizada por fora da cooperativa. Tendo em vista os argumentos acima resumidamente relatados, a Coopcoluna solicitou que fosse pugnada improcedência da denúncia, com consequente absolvição da Representada. (ACESSO RESTRITO). Por fim, cabe mais uma vez salientar que, ao longo do tópico seguinte desta Nota Técnica, após análise mais aprofundada, esta SG se pronunciará a respeito das práticas relatadas, das provas das supostas condutas perpetradas pela Representada, bem como dos argumentos, informações e documentos por ela trazidos em sua Defesa. Este é o relatório. ANÁLISE A conduta denunciada pela Representante versa, em resumo, sobre duas potenciais práticas anticompetitivas que estariam sendo empreendidas pela Coopcoluna: (i) monopolização e coordenação, no estado da Bahia, da atuação dos médicos de cirurgia na coluna vertebral, via fixação de preços e cláusula de exclusividade, a qual limitaria os cooperados de negociar individualmente com as OPSs;

e (ii) a organização e coordenação de descredenciamento de procedimentos cirúrgicos com a finalidade de obter reajustes supracompetitivos em seus honorários ou de forçar os planos de saúde a acatar outras condições exigidas pela cooperativa. Para atingir esse objetivo, a Coopcoluna estaria incentivando os beneficiários de planos de saúde a utilizar a via judicial para obtenção de liminares que garantissem a realização dos procedimentos pelos valores da tabela de honorários médicos elaborada por essa Cooperativa. É relevante mencionar que tramitam e já tramitaram no Cade processos administrativos, inseridos neste mesmo contexto, com o intuito de investigar potenciais condutas anticompetitivas de cooperativas, associações e sociedades, bem como de examinar eventual responsabilidade de tais entidades em práticas de cartelização do mercado. Os processos são numerosos e envolvem diferentes regiões do país, indicando a efetiva extensão da prática por todo o território nacional.[28] Cabe aqui especial destaque ao processo de nº 08700.000694/2017-56, no âmbito do qual foi instaurado processo administrativo, em 22/08/2019, para apurar indícios de prática de influência de conduta uniforme, ação coordenada das cooperativas de especialidades médicas e abuso de posição dominante contra doze cooperativas de especialidades médicas da Bahia[29].

Ressalte-se que se trata das mesmas práticas das quais a Coopcoluna é acusada no presente processo e que esta cooperativa também foi uma das representadas pelo Ministério Público do Estado da Bahia e pela Central Nacional Unimed - CNU, tendo sido retirada da análise apenas porque o presente processo já estava em curso, e em fase mais adiantada de análise. Feita essa ressalva, cumpre, então, analisar se o conjunto dos fatos trazidos ao conhecimento desta SG, atribuídos pela Representante à Coopcoluna comprovam que ela incorreu em práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 12.529/2011 e se, independentemente de culpa, tiveram por objeto ou foram capazes de produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Para facilitar o entendimento do caso concreto, antes de aprofundar-se na análise das eventuais condutas praticadas, serão levantados aspectos conceituais sobre as cooperativas e os impactos de sua atuação no ambiente concorrencial, e analisada a jurisprudência do Cade em casos semelhantes. 2.1.

Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, que definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, tendo definido a cooperativa como uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (...).. Segundo a citada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). Não obstante não visem diretamente à obtenção de lucros, as cooperativas têm por objetivo proporcionar benefícios aos seus membros, daí advindo sua capacidade em influenciar e unir seus associados. São comumente mencionadas como vantagens do cooperativismo, tanto pela doutrina como pela jurisprudência do CADE: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe.

O Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), que revogou parcialmente a Lei supracitada, prescreve que as cooperativas, independentemente de seu objeto, são sociedades simples, que tendo, seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). E é em função de ter personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa está habilitada a firmar contratos em nome próprio, inclusive determinando seus preços àqueles que demandam seus serviços. Embora o texto constitucional expressamente aponte incentivos à formação desse tipo de associação, importa lembrar que, conforme já decidido pelo Poder Judiciário[30], o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, da dignidade da pessoa humana ou da livre concorrência. Assim, o mesmo ordenamento jurídico que tutela o direito ao cooperativismo deve impedir que haja o desvirtuamento desse direito, com sua utilização em detrimento de outras garantias constitucionais, como a da livre concorrência. Ressalta-se, assim, o caráter não absoluto dos princípios e direitos constitucionais, aos quais devem ser impostas limitações recíprocas.

Ante o exposto, depreende-se que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (ofertar e precificar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se revestida de ilegalidade. Contudo, elas não estão imunes à intervenção do Estado e, especificamente, à aplicação da legislação antitruste quando seus agentes cooperados incorrerem em condutas prejudiciais à concorrência. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados ou configurar abuso de poder econômico, o que pode demandar a atuação repressiva da autoridade antitruste. Dessa forma, condutas das cooperativas que infrinjam a Lei Antitruste poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto. Assim, devem ser verificados os problemas de natureza concorrencial decorrentes da formação de cooperativas sendo que, de acordo com a doutrina[31], o primeiro deles é a cartelização, uma vez que uma cooperativa de produção e comercialização inclui acordo de preços. (...) cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 1991, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise ‘impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos.’. Observe-se também que a lógica predominante no cooperativismo é que a maior adesão de seus filiados permite a formação de um bloco econômico mais forte, havendo poucos incentivos para o surgimento de organizações “concorrentes”, uma vez que isso diminuiria o poder de barganha, e resultaria em prejuízo para as reivindicações da categoria, principalmente no que diz respeito à negociação da remuneração junto aos prestadores dos serviços (no caso das cooperativas médicas, a negociação junto aos hospitais, planos de saúde, secretarias de saúde, entre outros). De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores – do ponto de vista da própria cooperativa – quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável.

Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. Dessa forma, as cooperativas costumam deter significativo poder de mercado e normalmente se aproveitam disso para inverter o polo de hipossuficiência, determinando suas próprias condições e inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos tomadores de serviços que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes do rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes dos serviços. No entanto, tal atitude pode ter impactos muito negativos na oferta de bens ou serviços ao consumidor, pois o aumento de preços tende a ser repassado a ele, que é também quem sofrerá com paralisações e redução na qualidade dos serviços. Tratando, então, especificamente das cooperativas médicas, suas atividades têm impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços (planos de saúde, hospitais e secretaria de saúde, por exemplo) e, em última instância, sobre os pacientes. 2.2.

Atuação concorrencial de cooperativas na visão do Cade Na petição apresentada ao Cade, a Fenasaúde relatou que 35 médicos especializados em cirurgia de coluna vertebral com atuação na Bahia teriam organizado a Coopcoluna com o principal objetivo de uniformizar honorários e condições de pagamento pelos serviços que antes prestavam de forma descentralizada e independente. A Representada, por seu turno, mencionou, em sua defesa, que se bem implementado, o modelo cooperativista “corrige distorções e desequilíbrios do mercado, em especial a opressão das operadoras de planos de saúde sobre o trabalho individual dos médicos”. Uma das razões usualmente dadas para justificar a reunião dos médicos em associações e cooperativas é a tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente pode surgir na relação com os contratadores de serviços, em especial com os Planos de Saúde, os quais possuem elevado poder de compra, uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados nesse mercado. Não obstante, ao se reunirem em conjunto para negociar valores dos serviços prestados, os médicos associados às cooperativas estariam aumentando indevidamente o seu poder de barganha frente aos tomadores de serviço, fazendo surgir no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável a pressões competitivas, com o objetivo de impor condições e reajustes.

Assim, mesmo na relação com os Planos de Saúde, o Cade tem tido o cuidado de não permitir que ocorra uma inversão de relação de forças, uma vez que quando uma maioria de médicos de uma dada localidade se une em um bloco para impor preços e condições, se entende que isso configura um cartel de médicos que, entre outros efeitos negativos, pode eliminar completamente a concorrência entre os prestadores, aumentar preços, diminuir a qualidade dos serviços prestados, causar paralisações e prejuízos aos consumidores. O exame da jurisprudência do Cade sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. Até 2004, algumas Cooperativas de Anestesiologia – Coopanests[32] foram condenadas pelo Cade por influência de conduta uniforme por deterem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina – CRM local. Em casos analisados posteriormente[33], outras questões foram consideradas no exame da ilicitude da conduta, como:

se a multimilitância[34] afetaria a capacidade de as cooperativas investigadas exercerem o poder de mercado, e se seria necessário levar em consideração o poder de mercado dos planos de saúde e o equilíbrio na negociação como justificativa para a criação de grandes cooperativas médicas. A preocupação com o equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde também foi invocada em decisão da ex-Conselheira Ana Frazão[35]. Segundo Ana Frazão, o poder compensatório só poderia ser utilizado em casos de “(i) criação de estrutura que atenue a assimetria existente na negociação; ou (ii) nas situações em que não existam essas estruturas, sejam estipulados critérios mínimos, como, por exemplo, a tabela de preços”. Contudo, prevaleceu na decisão a visão do ex-Conselheiro Marcio de Oliveira Junior de que a formação de um bloco de negociação para contrapor eventual poder de compra das operadoras deve ser vista com cautela, sobretudo se acompanhada de tabela que padronize os valores de honorários médicos, entendimento que atualmente é adotado pelo Conselho: Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido. A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde.

Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. Nessa linha, embora se reconheça a existência de uma relação de desequilíbrio entre prestadores de serviços médicos, isoladamente, e planos de saúde, o poder compensatório só poderia ser admitido como maneira de proporcionar alguma eficiência à transação, possibilitando o aumento do bem-estar do consumidor, e não como mero instrumento de equilíbrio de forças e garantia de isonomia negocial, que pode levar, na verdade, à redução do bem-estar da coletividade. O Conselheiro João Paulo Rezende, em voto vogal na mesma decisão supracitada, deixou assente: Assim sendo, a meu ver, ainda que se reconheça a assimetria de poder entre as duas partes no mercado, o caminho correto a seguir, do ponto de vista da proteção da concorrência e da maximização de bem-estar social, não pode ser o de se admitir duas estruturas absolutamente concentradas nesses mercados, sob o argumento de que é preciso garantir isonomia entre elas. Pelo contrário, deve-se, de forma talvez até mais contundente nesse setor, em vista de tudo que aqui discutimos, coibir condutas de coordenação por parte das operadoras e ter cuidado redobrado na análise de atos de concentração envolvendo operadoras. Assim, o Cade reconhece a legitimidade de cooperativas na representação dos interesses de seus associados, inclusive na condução de negociações de honorários médicos junto aos planos de saúde.

Contudo, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supracompetitivas, com uso de tabelas lineares de valores de procedimentos e se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a imposição de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados. 2.3. Da vedação da prática de influência de conduta uniforme por parte das sociedades de especialidades, associações e sindicatos Tendo em vista que o presente processo administrativo envolve sobretudo discussão quanto à participação de entidades associativas em negociações coletivas, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos da atuação dessas entidades no cenário concorrencial. Os sindicatos, cooperativas e associações são considerados importantes quando se constituem, por exemplo, em foro de debate sobre os interesses coletivos da categoria, tratam de assuntos profissionais, trabalhistas, ambientais e acadêmicos, por exemplo. Não é incomum, contudo, que tais entidades extrapolem o âmbito dessas discussões institucionais e acabem por desempenhar um outro papel: o de coordenar e conduzir acordos entre associados para uniformizar condutas comerciais.

E é quando as associações se tornam fóruns para que diversos agentes concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, etc, que ocorrem os ilícitos concorrenciais, que podem prejudicar gravemente o consumidor. A esse propósito vale mencionar recente decisão, de 11 de julho de 2017, referente a ação ordinária ajuizada pelo Conselho Federal de Medicina – CFM[36] contra a União, pela qual a entidade requereu que fosse declarada a ilegalidade da decisão preventiva proferida pela Secretaria de Direito Econômico – SDE/MJ, em sede do processo administrativo nº 08012.002866/2011-99. Na ação, o CFM em síntese alegava que: a) o CFM detém legitimidade para atuar na defesa de interesses da classe médica; b) a SDE não teria competência para impor atos a supostos infratores e para tratar de matéria afeta a esse tipo de relação; c) não existiria ilegalidade no dia de paralisação convocado para a categoria médica; e d) a adesão à paralisação teria sido voluntária. Em sua decisão, o juiz reconheceu que a SDE tinha legitimidade para avaliar e evitar o uso de posição dominante para infringir a ordem econômica; e que a imposição de tabela de honorários pelos conselhos de medicina viola a liberdade contratual, destacando, por fim que:

sendo o médico profissional liberal, friso, sem relação de subordinação, compete a ele negociar junto às operadoras de planos de saúde, individualmente, o reajuste dos valores pagos, e, uma vez não se chegando a um consenso, pleitear seus descredenciamento, não podendo o Conselho autor interferir nesse ajuste, sob pena de ferir o princípio da livre concorrência. (grifo nosso) Fez também menção à decisão do TRF 1ª Região[37] a qual afirma que: a competência do CFM não pode compreender poder de edição de resolução que se consubstancie em coação imposta aos profissionais da área como ocorreu na hipótese, através das publicações recomendando a suspensão de atendimento à população, sob pena de processo disciplinar. (grifo nosso) Cabe esclarecer que a medida da SDE justificou-se para evitar abuso de posição dominante de mercado, em razão dos indícios de práticas anticoncorrenciais, tendo em vista que médicos foram compelidos a aderir à paralisação nacional, sob ameaça de sofrer processo disciplinar, instaurados pelos Conselhos Regionais e pela CFM. Dessa forma, embora a mera atuação coletiva das associações, sindicatos e entidades afins, na busca dos interesses de seus associados seja legítima, ou seja, não configure por si em um ilícito, a autoridade antitruste deve estar sempre atenta para que não ocorra a inversão do polo de hipossuficiência, de modo que a atuação coordenada dessas entidades passe a provocar danos ao ambiente concorrencial e aos consumidores. 2.4.

Do mercado relevante e do poder de mercado da Representada As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos.[38] De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[39], o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do Mercado Relevante e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (small but significant and non-transitory – doravante apenas SSNIP) e em um curto espaço de tempo”. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[40] Para analisar se a Representada possui poder de mercado, é importante definir de antemão o mercado relevante em questão, análise que será empreendida nos itens seguintes. 2.4.1. Da Definição de Mercado sob a Ótica do Produto Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante sob a ótica do produto compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Em sua primeira manifestação ao Cade, a Coopcoluna defendeu que o mercado a ser analisado não poderia ser o de “prestação de serviços médicos em cirurgia de coluna vertebral”, tendo em vista não ser essa área reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) como especialidade médica e tampouco como área de atuação própria[41]. Alegou-se, assim, que “todos os médicos estão habilitados à atuação no mercado de trabalho da representada[42], sendo, portanto, todos os médicos concorrentes nesse mercado, ou subsidiariamente, todos os neurologistas e ortopedistas”.

Para corroborar seu argumento, a Coopcoluna anexou, entre outros documentos, a Resolução CFM nº 1.973/2011, que contém o rol de especialidades médicas e áreas de atuação reconhecidas pelo CFM; e o Parecer Consulta CFM nº 6.061/97, por meio do qual o CFM opinou pela impossibilidade de se restringir o exercício da profissão por médico que não tenha título de especialidade.[43] A Representada também trouxe aos autos algumas decisões judiciais que julgaram improcedentes os pedidos formulados pelos beneficiários em face dos respectivos Planos de Saúde[44], embasadas em informações do Cremeb e do Plantão Médico do Tribunal, que teriam informado que médicos com outras formações também estariam aptos a realizar o procedimento de cirurgia de coluna: (...) a parte autora requer que a acionada autorize e arque com as despesas relativas à cirurgia indicada na inicial, a ser realizada com médico especialista não credenciado ao plano, com pagamento direto à COOPCOLUNA, sob o argumento de que os médicos credenciados disponibilizados pelo seu plano de saúde não seriam especialistas em coluna (...)da leitura dos fatos narrados inicialmente, assim como da análise da documentação juntada, não se vislumbram presentes os requisitos para concessão da referida medida, razão porque indefiro o pedido formulado. (...) este juízo entrou em contato telefônico com o Plantão Médico deste Tribunal, bem como com o CREMEB, para a obtenção de esclarecimentos.

Do primeiro, obteve a informação de que o cirurgião geral possui aptidão técnica para a realização de qualquer tipo de cirurgia. Do segundo, recebeu o esclarecimento de que o profissional médico formado pode atuar em qualquer área da medicina, de modo que o seu registro no CREMEB apenas se presta ao controle de divulgação ou publicidade de especialidades ou áreas de atuação, isto é, o profissional apenas pode divulgar a especialidade se ela estiver devidamente registrada. Entretanto, a falta de registro da especialidade não seria óbice para a atuação naquela área. (...)[45] Por outro lado, a decisão de recurso abaixo transcrita considerou que os profissionais (neurocirurgiões) que o Plano de Saúde disponibilizou não estariam habilitados para atendimento do beneficiário (autor da ação) por não terem a especialização necessária para realização de cirurgia de coluna. (...) Registre-se que a seguradora não questiona a patologia a que foi acometido o segurado, mas, tão somente, negou-se a custear o tratamento prescrito por médico, sob a alegação de ser realizado por cooperativa médica fora da rede conveniada, bem como possuir médico credenciado para realizar o procedimento. No entanto, noto que dentre os nomes listados no evento 20, nenhum dos profissionais possui a mesma especialidade do médico que prescreveu o tratamento para a parte autora, qual seja especialista em Cirurgia da Coluna Vertebral.

Ora, o plano de saúde anexa nome de profissionais da área de neurocirurgia, sendo esta totalmente estranha a cirurgia da coluna vertebral. Portanto, entendo que a ré não se desincumbiu do ônus de comprovar que possui profissionais, em sua rede credenciada, com a mesma especialização do médico da parte autora. Ademais, a recorrente sequer colacionou aos autos tabela de referência, de modo que não há como limitar o pagamento de honorários, sendo devido a cobertura integral do tratamento da parte autora. Com essas considerações e por tudo mais constante dos autos, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, reformando-se a sentença de mérito para condenar a recorrida BRADESCO SAUDE S A na obrigação de fazer consistente no custeio do tratamento cirúrgico denominado "HÉRNIA DE DISCO LOMBAR EM NÍVEL L5/S" exatamente na forma como indicado no evento 01, bem como no pagamento de indenização por danos morais (...)[46] (grifo nosso) Vale notar também que consta da página eletrônica da SBC[47] que essa Sociedade é formada por Neurocirurgiões e Ortopedistas e que, para fazer parte da Sociedade, o médico deve comprovar experiência na área de cirurgia de coluna, publicar um artigo na Revista Coluna/Columna e ser aprovado em nossas avaliações[48], o que revela que a Sociedade não aceita qualquer médico como seu associado e que existe preocupação com a formação e o aprofundamento do médico nesse campo.

Há, inclusive, no Estatuto da SBC[49], a exigência de apresentação de currículo que comprove atividade relacionada ao tratamento das afecções da coluna vertebral para que um médico possa ser aceito como “Correspondente Nacional” (Art.10º). De acordo com o § 1º, art. 7º do Estatuto, também podem ser membros da Sociedade “os demais neurocirurgiões e ortopedistas admitidos, formados até 1997, titulares da SBN e SBOT respectivamente, com comprovada atuação na área de coluna até 2003. Já os que queiram ingressar na SBC por via documental (graduados até 1997)[50], devem, além de comprovar residência completa em Ortopedia e Traumatologia ou Neurocirurgia, apresentar: a) declaração de experiência e dedicação na área de cirurgia da coluna; b) trabalho científico versado na área de coluna vertebral publicado em revista Médica de relevância científica ou comprovar participação em pelo menos dois congressos da SBC. Importa ainda mencionar que, para se tornar “Associado Efetivo” da SBC, o candidato deve realizar exames (prova escrita, prova oral e trabalho científico), o que demonstra que é necessário que o candidato detenha conhecimentos específicos na área de cirurgia de coluna[51], afastando, portanto, a tese de que qualquer médico, ou mesmo que qualquer ortopedista ou neurocirurgião, estariam aptos a realizar tais procedimentos.

A própria Coopcoluna, em manifestações endereçadas ao Ministério Público da Bahia (ACESSO RESTRITO), ressaltou a importância da formação técnica do profissional para a realização de cirurgias de coluna, em virtude sobretudo da complexidade do procedimento, conforme se pode verificar a seguir: “(...) Existem as residências médicas que servem como balizadores da formação de um bom profissional. Instituições sérias não contratam médicos que não tenham formação, pois as análises científicas de custos hospitalares concluem que quanto maior a formação técnica do médico, menores são os custos do procedimento. Mas não só isto garante um título de especialista: há a necessidade de aprovação em prova para obtenção de título de especialista elaborada pelas sociedades médicas organizadas da especialidade em caráter nacional. (...) Além dos 03 (três) anos de residência em ortopedia ou em neurocirurgia somado com mais 02 (dois) anos de residência em cirurgia da coluna e mais 08 (oito) anos de experiência adequada para chefiar procedimentos cirúrgicos de coluna, o médico cirurgião de coluna deve estar em constante atualização, passando a participar anualmente de fóruns, simpósios e congressos.” [52](grifo nosso) “Para que um profissional possa atuar na Cirurgia da Coluna não há nenhuma determinação legal que o impeça de fazer independente da sua formação acadêmica.

Isto quer dizer que no Brasil um médico recém-formado tem o direito de realizar qualquer conduta médica tendo como balizador a sua própria consciência, a moral e a ética. Por mais desenvolvida que seja uma sociedade, a norma deontológica deve existir para que as relações sociais sejam pacificadas. Devido a não obrigatoriedade da especialização para realizar procedimentos cirúrgicos conforme nossa legislação disciplina é a sociedade que deve criar critérios para determinar a atuação médica e impedir que profissionais que não tenham o devido treinamento possam realizar qualquer conduta médica, pois a ética e a moral são insuficientes para servir como filtro social. Um Cirurgião apto a realizar um procedimento na coluna deve ter um treinamento de no mínimo 05 (cinco) anos. Corresponde a 03 (três) anos de residência médica em Ortopedia ou Neurocirurgia e mais 02 (dois) anos de residência médica em Cirurgia da Coluna, conforme Sociedade Brasileira dos Cirurgiões de Coluna disciplina (...) A partir da conclusão das 02 (duas) residências médicas que totalizam 05 (cinco) anos, faz-se necessário que o cirurgião, recém-formado em cirurgia da coluna façam procedimentos com auxílio de cirurgiões mais experientes com o objetivo de moldar a sua longa curva de aprendizado. (...) As Cirurgias da Coluna têm riscos elevados de sequela, por tratar da proximidade com nervos importantes, associado a elevado risco de morte.

Há, por isto, a necessidade de um alto poder de concentração e uma equipe preparada para tomar condutas adequadas diante de situações adversas.”[53] (grifo nosso) “(...)Os procedimentos necessários para a resolução dos problemas na especialidade em tela apresentam elevados riscos tais como paraplegia, tetraplegia, infecção e morte. Portanto, além de capacidade técnica é necessário que o profissional disponha de controle emocional acima da média quando comparado a outras especialidades médicas.”[54] “(...) Importante frisar que por recomendação do Conselho Federal de Medicina, um cirurgião deve operar com profissional que tenha formação capaz de concluir a cirurgia.

(...) As Cirurgias de coluna de médio e grande porte tem a característica de resultar em um elevado risco de complicações, tornando o exercício profissional extremamente estressante, elevando o número de dias de internamento hospitalar (...) Além disto, há risco de sequelas graves e de morte nestes procedimentos cirúrgicos, qualificando tais procedimentos como elevando risco.”[55] Portanto, em que pese a área de “cirurgia de coluna” não ser considerada oficialmente pelo CFM como especialidade médica, é irrefutável que a grande maioria dos pacientes que precisarem se submeter a uma cirurgia delicada e que apresenta riscos significativos, optará por ser atendido por médico com formação e experiência na área específica (e não por um cardiologista, por exemplo, ou mesmo por um ortopedista especializado em mão, joelho ou cotovelo, como defende o próprio Cremeb). É o que fica evidenciado, por exemplo, em trecho da Petição abaixo apresentada por beneficiário da Bradesco Saúde: (...) Nesse diapasão cumpre ressaltar que o Autor busca incessantemente o deferimento da cirurgia, sendo informado que os médicos da Cirurgia da Coluna que eram conveniados nessa especialidade se descredenciaram do plano, portanto não atendem e não operam por este.

O convenio disponibiliza assim outros médicos que não são especialistas em cirurgia da coluna (...) Se no momento do pacto, o segurado fosse informado que a prestadora de serviço não possuía profissionais habilitados nesta área, nunca teria realizado este contrato. O posto ato configura-se claramente um descumprimento contratual.[56] (grifo nosso) A esse respeito, o depoimento do Dr. Djalma Castro de Amorim Júnior, ouvido na qualidade de testemunha da Coopcoluna pelo Cade, corrobora a percepção de que atualmente os pacientes se preocupam em verificar a qualificação do profissional que os atenderá: (...) Então, a minha percepção hoje é que a mídia social está mais acessível aos pacientes, mas não significa que o outro profissional que não tenha a titularidade da SBC, a titularidade da SBOT ou a titularidade da SBN não possa fazer! O que eu acho é que os pacientes hoje, devido à quantidade de erros médicos que têm acontecido em várias áreas da medicina, têm buscado aquele profissional. Então, ele normalmente hoje não está mais naquela de procurar o primeiro e operar com aquele primeiro. Vai procurar saber quem é, vai ver o que é que ele fez, qual a formação, o que os outros pacientes falam com ele... então, assim, tem vários sites que possibilitam esse acesso ao paciente. Mas sempre lembrando que, conforme o CRM e o CFM, qualquer profissional pode realizar qualquer cirurgia.

Agora, a minha, qualquer cirurgia que eu tenha, eu sempre procuro um especialista – um urologista, um oncologista, pessoas que estejam capacitadas -, porque aquilo vai me dar tranquilidade de que eu vou ser bem tratado. Tal importância dada à especialização dos profissionais está expressa nos próprios sites das clínicas e hospitais da Bahia que realizam esse procedimento, na medida em que divulgam a área de formação e atuação dos médicos, entre elas, cirurgia de coluna[57]. [58] [59] [60] [61] Sublinhe-se, por fim, que, embora a defesa da Coopcoluna reitere os argumentos anteriormente apresentados ao Cade (já explicitados acima), os dois depoentes por ela arrolados, sendo um deles o atual Presidente da Cooperativa, afirmaram que embora legalmente qualquer médico, independente de sua titulação, possa realizar o procedimento cirúrgico que bem entender, inclusive os de coluna, esta não seria uma prática recomendável. Vejamos: Eu, pessoalmente, respondendo à senhora, eu digo que essa é uma proteção ao cidadão, porque mesmo com titulação, nós temos observado situações - tá aí na mídia a toda hora - de completa irresponsabilidade do cidadão, quanto mais se liberar para que o indivíduo ainda faça propaganda e ainda coloque aquilo como sendo um direito dele fazer o que bem entende... isso freia um pouco, isso freia e assusta, porque ele sabe que se ele for tentar...

E o exemplo clássico, uma coluna, um crânio ou trocar uma válvula cardíaca sem ter experiência, só com 6 anos de medicina, ou qualquer coisa desse tipo, porque a lei dá direito a isso... ele pode ser penalizado e processado com certeza pela família - a maior parte dos processos que acontecem, a primeira coisa que se faz é procurar saber qual a titulação daquele indivíduo que lesou o paciente. Então, eu acho que isso é indispensável, e provavelmente deveria haver uma modificação. Esse tipo de liberação para que o médico atue... (os advogados têm a OAB que para. Nós não temos uma prova, essa é que é a realidade... os advogados têm a OAB, o que fica de fora da OAB hoje provavelmente vai (...) porque não consegue passar num concurso da OAB).[62] Isso é uma grande discussão que a gente tem a nível de Conselho de Classe, principalmente o CRM. O CRM lançou o seu Código de Ética Médica, ele permite que qualquer profissional realize qualquer tipo de cirurgia. Só que lá está dizendo que ele não pode ser imprudente, não pode ser imperito. Pra mim, se você vai operar um paciente... o paciente te busca acreditando que você vai fazer o melhor por ele, e você realiza um procedimento cirúrgico sem estar capacitado para isso, acho que você está sendo imprudente e imperito na sua tomada de decisão. Então, para mim, para resguardar aquilo que a gente, que Sócrates, todas aquelas questões lá que a gente faz o pronunciamento quando a gente se forma, para mim destoa.

Então, assim, como é que eu, cirurgião de coluna qualificado, como é que eu vou abrir o coração de alguém? Então, isso dá garantia para a sociedade – acho que o mais importante é isso - de alguém buscar um profissional titulado da Sociedade Brasileira de Ortopedia ou de Neurocirurgia e Membro da Sociedade de Coluna, me dá uma tranquilidade de que aquele médico está capacitado para realizar aquele tipo de cirurgia. Então, eu acho que é importante sim, no sentido de me tranquilizar... Você vai pegar sua filha, com escoliose, e que você já viu um risco extremamente alto de paraplegia; você vai dar a um profissional que não está capacitado para isso? Consequentemente, esse índice de complicação vai aumentar, porque ele não vai lembrar da anatomia, ele não vai saber onde entra um parafuso. Então, isso é um sinal claro de que a sociedade, a pessoa que está ali vai ser prejudicada. Vai ser causado um dano provavelmente àquela pessoa. Então, é extremamente importante a capacitação de um profissional. (grifo nosso).[63] Dessa forma, do ponto de vista do produto, as práticas investigadas inserem-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de cirurgia da coluna vertebral, visto que a presente demanda envolve a Coopcoluna – Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral –, a qual é composta por cirurgiões ortopédicos e neurocirurgiões especialistas em coluna vertebral. 2.4.2.

Da Definição de Mercado sob a Ótica Geográfica No tocante à definição do mercado relevante geográfico, também houve divergências entre Representante e Representado. Enquanto a Fenasaúde defendeu que o mercado a ser analisado era estadual, a Coopcoluna argumentou que a abrangência de prestação dos serviços era nacional em virtude de não haver óbices à atuação dos médicos em outros estados da Federação, bem como de beneficiários oriundos de outros estados se deslocarem para realizar a cirurgia no estado da Bahia. Para o Cade, contudo, o mercado relevante deve compreender a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços, levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Isso ocorre porque os pacientes, em geral, demandam médicos que se encontrem nos municípios onde residem ou, pelo menos, em localidades próximas, de forma a poderem ser atendidos de forma tempestiva. No caso em análise, é improvável que pacientes que demandem o serviço de cirurgia de coluna venham a buscar atendimento em estados da região Sul, por exemplo. Mesmo que isso aconteça, são situações excepcionais que apenas comprovam a regra. Não de outra forma, a jurisprudência do Cade é uníssona em definir o mercado relevante geográfico das cooperativas médicas restrito aos estados onde atuam.

Portanto, para a presente análise, considera-se como mercado relevante geográfico o estado da Bahia, área na qual os médicos associados à Cooperativa atuam e em que se verificaram as condutas aqui analisadas. É importante ressaltar que, apesar de constar, em seu Estatuto Social, o território nacional como área de atuação da Coopcoluna, suas atividades, até o presente momento, ficaram restritas a esse estado da federação. 2.4.3. Da Participação de Mercado da Representada De acordo com Relação apresentada pela própria Coopcoluna, a cooperativa possuía, no ato de sua constituição (18/04/2013), 35 médicos especialistas em cirurgia de coluna a ela associados. Cabe aqui, então, retomar a discordância havida entre a Representante e a Representada quanto ao universo de médicos aptos a realizar o procedimento de cirurgia de coluna no estado da Bahia, total a ser utilizado para estimar a participação da cooperativa no mercado relevante. Enquanto a Representante afirma que existiriam, na Bahia, apenas 40 médicos capacitados a realizar o procedimento[64], a Coopcoluna, por defender que qualquer médico ou, em última instância, qualquer neurocirurgião ou ortopedista estariam aptos para tal, afirmou que seriam mais numerosos os profissionais atuantes no mercado, do que decorreria seu reduzido market share.

Assim, de plano, pode-se afirmar que o mercado de cirurgia de coluna compreende todo e qualquer médico (independente de titulação como especialista) com atuação no Brasil, o que, obviamente, significa dizer que os 35 (trinta e cinco) médicos cooperados jamais tiveram domínio sob o mercado. (...) Ainda que se admita que apenas os especialistas (titulados em ortopedia e traumatologia e titulados em neurocirurgia) realizam cirurgia de coluna, tem-se, segundo informações prestadas pelos CREMEB, que estão registrados 84 (oitenta e quatro) neurocirurgiões e 509 (quinhentos e nove) especialistas em ortopedia e traumatologia, o que totalizaria um mercado de 593 (quinhentos e noventa e três) médicos especialistas aptos a realizar cirurgia de coluna vertebral na Bahia.[65] Ora, os 35 (trinta e cinco) médicos que formaram a cooperativa representam, pois 5,09% (cinco inteiros e nove centésimos por cento) dos profissionais especialistas habilitados a realizar (segundo critério de titulação), os procedimentos de cirurgia de coluna vertebral, evidenciando, pois que cooperativa não exerce domínio de mercado. (grifo nosso) A Sociedade Brasileira de Coluna (SBC), quando questionada pelo Cade sobre o número de médicos especialistas em cirurgia da coluna que exerceriam suas atividades na Bahia ou em Salvador, afirmou que não detinha ou controlava, por qualquer meio, banco de dados sobre médicos (a não ser associados).

O Cremeb, por seu turno, afirmou que a prática das atividades ou procedimentos ligados à coluna vertebral não são considerados pelo CFM como especialidade médica (conforme Resolução Nº 2149/2016, que define as especialidades médicas e respectivas áreas de atuação), e que por tal motivo não poderia precisar o número de médicos que exercem tal função. Esse Conselho Regional informou, contudo, que um total de 84 neurocirurgiões (42 deles prestando serviços em Salvador) e de 509 ortopedistas e traumatologistas (322 com atuação em Salvador) tinham registro ativo naquela Regional. E, conforme já se comentou acima, defendeu que qualquer ortopedista ou neurocirurgião estaria apto a realizar procedimentos de coluna vertebral e que: a legislação médica não exige que um médico seja especialista para poder trabalhar em qualquer ramo da Medicina, podendo exercê-la em sua plenitude nas mais diversas áreas, desde que responsabilize por seus atos (...). Deste modo, não temos como afirmar quais os médicos estão aptos a realizarem procedimentos de cirurgia da coluna vertebral (...) Por outro lado, na Manifestação que encaminhou ao Ministério Público da Bahia, em 02/12/2015, a Coopcoluna afirmou que existiriam no estado da Bahia cerca de 90 profissionais aptos a realizar o procedimento[66]. Existem, na Bahia, cerca de noventa profissionais que realizam procedimento em Cirurgia da Coluna, concentrados, sua grande maioria, na cidade de Salvador.

Trinta e cinco profissionais que são titularizados em cirurgia da coluna compareceram à Assembleia de Fundação, realizada em 18 de abril de 2013. Em que pesem as afirmações feitas pela Coopcoluna, SBC e Cremeb, nos autos, há evidências suficientes que nos levam a concluir que o poder de mercado detido pela Coopcoluna é bastante significativo. Os próprios beneficiários dos planos de saúde, nas ações judiciais impetradas contra suas operadoras afirmaram, nas petições, que todos os médicos de coluna da Bahia estavam reunidos em uma Cooperativa, o que é forte indicador de que estamos diante de uma situação de domínio de mercado pela Coopcoluna. Senão vejamos nos trechos das petições abaixo destacadas: Assim, diante de uma falha na prestação de serviços da operadora, por não ter médico credenciado disponível para realizar a cirurgia pleiteada, diante do fato de todos estarem reunidos em uma Cooperativa e que apenas operam por ela, a parte autora possui o direito à total cobertura quanto aos honorários médicos, reclamados pelo Bradesco Saúde.[67] (...) Desta forma percebe-se que os Tribunais vêm aplicando a responsabilidade objetiva das operadoras em virtude da falha na prestação de serviço, por não possuir médico referenciado para operar a autora sem que seja via COOPCOLUNA[68] Cabe destacar que todos os médicos especialistas em coluna estão credenciados somente à cooperativa não tendo assim o Bradesco Saúde médico especializado em tal área o que é sua obrigação.

(...)[69] Tal informação também ficou assente nas várias liminares concedidas em desfavor das operadoras de planos de saúde: (...) Contudo a cirurgia, solicitada com urgência em 12/06/2014, ainda não foi autorizada. Ademais, cumpre informar que todos os médicos de coluna da Bahia estão reunidos em uma Cooperativa, a COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL (...)[70] Ademais, em seu depoimento ao Cade, o Dr. Jayme Batista, atual presidente da Coopcoluna, ao responder sobre a quantidade e a representatividade dos médicos filiados à Coopcoluna no mercado de cirurgia da coluna da Bahia, ratificou que esse percentual não é tão irrisório quanto o afirmado pela defesa da cooperativa. Cade - (...) O senhor tem ideia de quantos médicos especialistas em coluna são filiados à Coopcoluna? Depoente - À Coopcoluna são 42. E isso representa quanto na Bahia? Isso deve representar mais ou menos em torno de uns 30 a 40%. Na Bahia ou em Salvador? Na Bahia, porque se opera muito no interior, cidades grandes do interior tem muito cirurgião de coluna em Feira de Santana, Itabuna, Vitória da Conquista, Barreiras, todas elas têm uma quantidade grande, inclusive vão de outros estados, e vão de outros locais para operar lá. Imaginei que em Salvador tivesse a maior representantividade... É, em Salvador tem a maior representatividade, mas é porque nós temos também colegas que são do interior e que fazem parte também da Coopcoluna.

(....) Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a participação de mercado da cooperativa é bastante superior ao parâmetro de 20% adotado pelo Cade, tanto se for considerada a informação prestada pela Representante (de que existiriam, no total, 40 especialistas em cirurgia de coluna, resultando em um market share de 87%), quanto se levada em conta informação fornecida pela Coopcoluna ao Ministério Público (de que haveria um total de 90 médicos aptos a realizar cirurgia de coluna – perfazendo cerca de 40% de market share, tendo em vista que a Coopcoluna congrega 35 cirurgiões), informação essa ratificada pelo atual Presidente da Coopcoluna em depoimento ao Cade. 2.5. Das barreiras à entrada no mercado de especialidades médicas Constatada a elevada participação de mercado detida pela Representada, importa ressaltar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada no mercado relevante considerado, como se verá a seguir. A oferta inelástica de médicos da especialidade médica perscrutada pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado da Coopcoluna. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação – em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos.

Assim, embora a Coopcoluna tenha pontuado diversos fatores[71] que, segundo ela, demonstrariam a inexistência de barreiras à entrada, nota-se que a entrada nesse mercado tende a ser intempestiva, em virtude sobretudo da escassez de vagas (oferta inelástica) e da exigência de formação acadêmica específica, que, segundo declarações feitas pela própria cooperativa, requereria cerca de 13 anos de estudos, entre graduação, residência e especialização. Aliás, essa é a regra em geral para os serviços médicos, como vem sendo analisado pelo Cade ao longo dos anos. Trata-se de um mercado cuja oferta é muito lenta em se adaptar às oscilações da demanda, considerando, de um lado, o longo tempo destinado à formação apropriada de um profissional de medicina especializado e, do outro lado, a demanda crescente dos cidadãos por serviços de saúde de qualidade, haja vista, inclusive, o crescimento constante da estimativa de vida em nossa sociedade. Na Carta de Apresentação enviada aos Planos de Saúde, a Coopcoluna assegurou que o profissional apenas está apto a se inserir no mercado seis ou sete anos após estudos e treinamento em Cirurgia da coluna: “(...) A formação do Cirurgião da Coluna, hoje no Brasil, é possível através do treinamento médico na especialidade de Neurocirurgia ou da Ortopedia. Qualquer que seja o caminho, uma boa parte da vida de cada profissional é dedicada aos estudos e treinamento que dura, no mínimo cinco anos e, em média, seis anos.

Portanto, o profissional apenas está apto a se inserir no mercado apenas após os seis anos do curso de graduação em medicina e os seis anos em Cirurgia da coluna, perfazendo, em média, um total de doze anos.” [72] “Não custa lembrar que a formação do Cirurgião da Coluna, hoje o Brasil, é possível através do treinamento médico na especialidade da Neurocirurgia ou da Ortopedia. Qualquer que seja o caminho, uma boa parte da vida de cada profissional é dedicado aos estudos e treinamento que dura, no mínimo cinco anos e, em média, sete anos. Portanto, o profissional apenas está apto a se inserir no mercado após os seis anos do curso de graduação em medicina e os sete anos em Cirurgia da Coluna, perfazendo um total de treze anos. Disto extrai-se que um indivíduo que ingressa na faculdade de Medicina aos dezessete anos de idade somente estará apto a se inserir no mercado aos 30 anos de idade.(...)” (ACESSO RESTRITO) Em manifestação, de 02/12/2015, encaminhada ao Ministério Público da Bahia, a Coopcoluna chegou a mencionar que o prazo para um profissional atingir sua plenitude profissional e poder chefiar um procedimento cirúrgico chegaria a 19 anos. (...) Não se forma um Cirurgião da Coluna em um curto prazo. A curva de aprendizado é longa devido à elevada complexidade dos procedimentos. Para formar um profissional é necessário 06 (seis) anos de graduação, 03 (três) anos de Residência Médica em Ortopedia ou Neurocirurgia e 02 (dois) anos de residência em Cirurgia de Coluna.

O tempo mínimo de formação de um profissional dura cerca de 11 (onze) anos para iniciar o exercício como especialista. E para adquirir um nível adequado de experiência geralmente se leva mais 08 (oito) anos. Portanto levará em torno de 19 (dezenove) anos para que este profissional esteja na sua plenitude profissional e passe a chefiar seus procedimentos cirúrgicos. (grifo nosso) Há que se considerar, além disso, que as sociedades de especialidade definem critérios para que um médico seja considerado especialista e emitem os certificados assegurando o respectivo título. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir a qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada. De fato, o tempo necessário para a formação de médicos especialistas e o baixo número de vagas impedem que a entrada de novos especialistas no mercado seja realizada de forma suficiente e tempestiva. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. 2.6.

Da existência de rivalidade no mercado A Coopcoluna também tentou demonstrar, nas petições que apresentou ao Cade, que haveria rivalidade no mercado, posto que as diversas clínicas e hospitais que contratam os serviços dos médicos seriam concorrentes da Cooperativa. De fato, constam do Estatuto Social e da Ata de Constituição da referida Cooperativa que um dos seus objetivos é a prestação de serviços médicos na especialidade de cirurgia da coluna. Nesse aspecto, tanto a defesa quanto os depoimentos colhidos nas oitivas argumentaram acerca da atuação independente dos médicos cooperados, os quais teriam, inclusive, firmado contratos[73] com Planos de Saúde sem a interveniência da Cooperativa. (...) como se verá mais adiante, ao se reportar ao Ministério Público do Estado da Bahia e ao próprio CADE, as operadoras de planos de saúde confirmaram expressamente possuírem médicos especialistas para atender à demanda dos seus pacientes, inclusive citando nominalmente: Alexandre Machado Andrade, Edson Alvarenga Filho, Marcos Antonio Gusmão Moreira, Almir Plessim de Almeida e Roberto Pinto de Carvalho, dentre outros. De mais a mais, (...) ainda que não bastasse os dados acima relacionados aos médicos (pessoas físicas), segundo informações prestadas pelo CREMEB, existem registradas na referida autarquia, ao menos outras 7 (sete) empresas médicas em atuação na Bahia especializadas em cirurgia da coluna vertebral.

Isso sem contar os próprios hospitais e grandes clínicas que oferecem os serviços de profissionais por eles subcontratados para operadoras de planos de saúde. Ou seja, são muito mais de 10 (dez) empresas especializadas na realização de cirurgias de coluna vertebral, obviamente todas elas são concorrentes diretas da COOPCOLUNA, não havendo, pois qualquer indício, sequer, de interferência da COOPCOLUNA junto às referidas empresas. A verdade é que a COOPCOLUNA é apenas mais um player no mercado que, a despeito de contar com 35 (trinta e cinco) médicos cooperados, não possui qualquer interferência sobre a atuação de suas concorrentes, quiçá domínio do mercado, como equivocadamente suscitado ao longo do presente processo. Nada obstante, a análise da documentação apensada aos autos indica que a Coopcoluna não é uma Cooperativa de Trabalho[74] e que sua principal função está centrada na negociação e cobrança de honorários médicos prestados por seus cooperados[75], inexistindo qualquer compartilhamento de equipamentos, instalações ou investimentos entre os seus associados. Ao se realizar pesquisa sobre o corpo clínico das Clínicas e Hospitais apontados como concorrentes da Coopcoluna, verificou-se que a grande maioria dos médicos eram associados a essa Cooperativa.

Em consulta à página eletrônica da Clínica Ortoped, por exemplo, apontada pela Representada como um de seus fortes concorrentes, constatou-se que de seis especialistas em coluna, apenas uma profissional não consta como associada à Coopcoluna[76]. Contudo, para tentar demonstrar a ausência de domínio de mercado pela Cooperativa, os dois depoentes trazidos pela Representada ao Cade alegaram que as cirurgias realizadas pelos contratos feitos diretamente por suas clínicas com os planos de saúde foram mais numerosas que aquelas realizadas por intermédio da Cooperativa. O senhor tem uma ideia de quantas cirurgias que o senhor faz por outros contratos que o senhor tenha e quantas cirurgias o senhor faz através da Cooperativa atualmente? Cooperativa, eu acho que eu nem lembro qual foi a minha última. Como eu falei na outra pergunta, eu estou extremamente satisfeito com os contratos que eu tenho. [77] O senhor tem alguma ideia ou sabe estimar qual a média de cirurgias que o senhor faz pela cooperativa, e qual o senhor faz por fora da cooperativa? Esse ano, pela cooperativa, eu fiz três. E por fora, o número? Por fora da cooperativa?

Perto de 30...[78] Em que pesem as declarações acima, o conjunto de evidências presentes nos autos demonstram que a criação da Coopcoluna não se deu para concorrer com os demais prestadores desse mercado, e sim para concentrar os médicos, que anteriormente atuavam de forma independente no mercado, em uma mesma instituição, de forma a fazer frente ao poder de mercado dos Planos de Saúde, conforme admitido pela própria Representada. Os médicos, a despeito de serem os reais prestadores de serviços, não possuíam qualquer ingerência, sequer na definição dos serviços que por eles seriam prestados, recebendo das clínicas e hospitais os valores que estas negociavam com as operadoras de planos de saúde, sem qualquer consulta aos médicos. Tal situação deixava os médicos em situação de absoluta fragilidade na relação. Primeiro, porque sequer participavam das negociações visando a contratação ou reajuste dos valores dos honorários médicos decorrentes dos serviços por eles prestados. Segundo, porque as glosas eram aplicadas de forma aleatória pelas operadoras de planos de saúde (já que as faturas eram geradas pelos hospitais sem participação dos médicos e estes não tinham interesse na discussão das glosas incidentes sobre os honorários médicos) e os médicos sequer tomavam conhecimento dos motivos que levavam às mesmas.

Terceiro, porque os atrasos nos repasses dos honorários médicos pelas clínicas e hospitais superavam rotineiramente os 6 (seis) meses, alcançando, em alguns casos mais de um ano o período compreendido entre a realização do serviço e o efetivo recebimento por parte dos médicos. Assim, com o objetivo de diminuir essas distorções e conferir ao médico o papel de efetivo agente na relação (que passaria a ser tríplice: OPS x Hospital x Médico) é que 35 cirurgiões de coluna decidiram criar, em 2013, a COOPCOLUNA. [79] (...) Então, nós já sabíamos que existiam duas cooperativas que funcionavam em Salvador, de um forma bastante tranquila, vamos assim dizer, em relação a convênios, em relação a negociações com os convênios, que era a Coopanestes, a Cooperativa de Anestesistas, e a outra, que é a Cardiotórax, a Cooperativa de Cirurgiões de tórax. Então, nos reunimos, na verdade, em um restaurante, esses doze... E por que não pensar em uma Cooperativa de Cirurgiões de Coluna? E então começamos a ver a forma melhor de elaborar, de concretizar esse sonho que seria a união de cirurgiões, em que pudesse negociar, na verdade. O que nós queríamos era negociar com os convênios, e não receber de cima para baixo (...)[80] Cade - Qual a principal motivação dos médicos para se reunirem em cooperativa?(...) Depoente - A questão é que a gente tem um problema que era a questão administrativa, operacionais, negociação... que normalmente a gente não tem esse poder de estar acompanhando tudo isso.

E quando você pensa em sozinho arcar com esses custos, isso dificulta. Então, a gente terminou criando um grupo de pessoas com o objetivo desse tipo, administrativo, operacional, negociação, porque nosso Conselho de Classe não tem poder para isso. O CRM nem o CFM não têm poder de negociação nenhuma. Então, criamos com esse objetivo, né... do ponto de vista de tentar discutir honorários defasados e esse ponto de vista operacional e administrativo. Isso foi o mais importante. [81] Nesse caso, portanto, não se pode considerar que as clínicas, hospitais ou mesmo os médicos, individualmente considerados, sejam rivais da Representada, como ela tenta fazer crer. Conclui-se, por conseguinte, que se trata claramente de situação que envolve o domínio de mercado pela Cooperativa, com baixo ou até mesmo nenhum nível de rivalidade existente no mercado. 2.7. Das condutas anticoncorrenciais investigadas pelo Cade 2.7.1. Considerações Iniciais Demonstrada, assim, a existência de posição dominante pela Coopcoluna, com elevadas barreiras à entrada e reduzida rivalidade, cabe a partir de agora averiguar se as informações trazidas aos autos pela Representante, Fenasaúde, bem como levantadas por esta SG, revelam se, de fato, as condutas praticadas por essa cooperativa de especialidade médica tiveram por objeto ou efeitos causar danos ao ambiente concorrencial, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Cabe relembrar, com base no que já restou aqui exposto, que, de início, médicos individualmente considerados concorrem entre si; médicos concorrem com cooperativas médicas; e também as cooperativas de mesma especialidade são competidoras entre si. Dessa forma, o contratante de um serviço médico de uma especialidade qualquer – seja ele um paciente particular, um plano de saúde ou o SUS – a princípio possui uma série de opções entre médicos, clínicas e cooperativas. A existência dessas diferentes opções concorrentes é que garante que o consumidor particular ou de um plano de saúde, ou mesmo o SUS, possa escolher entre vários, e não apenas um prestador, levando em consideração diferentes qualidades, preços ofertados e outros fatores. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas nesse mercado: A partir do momento em que os prestadores de serviços médicos se unem em apenas um ou poucos blocos de prestadores (como, por exemplo, uma única cooperativa que congregue a totalidade ou boa parte dos médicos de uma localidade), a concorrência entre os prestadores desses serviços médicos é eliminada, e os planos de saúde, as secretarias de saúde e os consumidores passam a ter apenas uma ou poucas opções de contratação. O resultado evidente são menos opções, menor incentivo por ganhos de qualidade e eficiência e preços mais altos (por vezes, de monopólio).

Como dito, há significativos indícios de que essa diminuição ou eliminação da concorrência tem ocorrido em diversas esferas locais e estaduais, em parte por meio da ação das cooperativas singulares. Nos processos administrativos[82] instaurados pelo Cade em face de cooperativas estaduais e municipais e sociedades representativas de especialidades médicas, tem-se verificado indícios das seguintes práticas anticompetitivas por parte dessas cooperativas[83]: Buscar monopolizar os serviços de determinadas especialidades médicas no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos da localidade; Firmar acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de profissionais individualmente pelas operadoras de planos de saúde; Inviabilizar a concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, garantindo a inexigibilidade de licitações em razão da monopolização do mercado; Ameaça de punição aos médicos que desrespeitarem os descredenciamentos ou outras determinações promovidas pelas cooperativas; Promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde e do SUS, bem como paralisações, de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; e Tabelar preços, inclusive para os serviços médicos prestados por fora da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados.

Assim, cumpre analisar se as supostas práticas empregadas pela Coopcoluna tiveram aptidão para gerar efeitos anticoncorrenciais. Ou seja, o objetivo desta etapa é averiguar se os fatos suscitados nos autos, e imputados à representada, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante (art. 36, Lei nº 12.529/2011). Para tanto, será analisada a atuação da Representada, de forma a verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para sugerir sua condenação. 2.7.2. Do conjunto probatório existente contra a Coopcoluna Embora inicialmente as mudanças advindas da constituição da Coopcoluna possam ter atingido as operadoras de uma forma geral, deduz-se, do relato feito pelas OPSs e também dos documentos acostados ao processo, que a Coopcoluna conseguiu negociar e fechar acordo com a maior parte dos planos de saúde, tendo o problema persistido principalmente em relação à Amil e à Bradesco Saúde. Posteriormente, todavia, em março de 2016, a Amil celebrou acordo operacional com a Coopcoluna.

[84] De acordo com petição apresentada ao Cade em maio de 2016, a Coopcoluna teria escolhido “operadoras-alvo” para a imposição do descredenciamento de seus médicos cooperados. Conforme o raciocínio da Representante, com a exclusão da oferta de serviços por algumas operadoras, a cooperativa manipulava o mercado, afetando o processo de oferta e demanda, o que resultava na migração de beneficiários para outras operadoras que oferecessem o serviço. Em sua defesa, a Coopcoluna afirmou que nunca orientou seus médicos a se descredenciarem como pessoa física de qualquer operadora. E que, no ano de 2014, houve um movimento generalizado de interrupção de atendimento da operadora Bradesco Saúde, o qual teria decorrido de uma política de mau relacionamento, má remuneração e desrespeito à liberdade profissional dos médicos, com imposição de tratamento em apenas um hospital e com fornecedores pré-definidos. (grifo nosso) Segundo a Cooperativa, o Bradesco teria passado a exigir que todas as cirurgias fossem realizadas pelo Hospital Português, o que teria gerado dificuldades para os profissionais que não compunham o quadro daquele nosocômio. A esse respeito, inclusive, de acordo com a Representante, o tratamento discriminatório dispensado à Operadora também se deveu (ACESSO RESTRITO).

Consoante a Fenasaúde, dois meses após a instituição do programa, (ACESSO RESTRITO), os especialistas se reuniram em uma cooperativa e passaram a recusar atendimento a essa operadora e a não mais realizar cirurgias (ACESSO RESTRITO)[85]. Vale notar que, embora a presente denúncia não esteja centrada nas OPMEs, os depoentes da Coopcoluna que compareceram às oitivas no Cade também confirmaram que o desencadeador dos conflitos entre a Coopcoluna (ACESSO RESTRITO) (bem como a motivação para constituição da própria cooperativa) tem estreita relação com essa questão. Cabe frisar que, em virtude de as OPMEs envolverem elevadíssimos custos, a matéria é motivo de constantes embates entre Planos de Saúde e prestadores de serviços médicos, tendo sido, inclusive, objeto de diversas investigações desta Autarquia[86], haja vista a existência de evidências de fraudes e da formação de cartel. Registre-se ainda que há casos que envolvem essa matéria, que foram amplamente divulgados pela mídia, a exemplo da máfia das próteses, que atuava em diversos estados do Brasil, e da Operação Mr. Hyde, em Brasília[87]. Importa mencionar, contudo, que não cabe ao Cade realizar a defesa de concorrentes em específico, mas sim do ambiente competitivo como um todo, máxima bastante conhecida no antitruste. Não obstante, isso não significa que práticas que tenham como alvo agentes em particular recebam tratamento de licitude per se.

É possível que condutas sejam perpetradas contra determinados players e, mesmo assim, provocarem dano a todo ambiente econômico, em razão, por exemplo, do porte desses agentes que sofrem a conduta e do nível de competitividade que impõem contra os demais concorrentes e agentes da cadeia de prestação de serviços. Assim, práticas limitadas, condicionadas e não generalizadas podem provocar efeitos danosos, especialmente no sentido de coagir os demais a se comportarem de maneira similar frente a eventual abuso de posição dominante de um player com elevado poder de mercado. Nesse sentido, ainda que as evidências apontem que as práticas aqui examinadas tenham sido focadas em determinadas operadoras de planos de saúde, requer-se avaliar em que medida tais condutas são capazes de prejudicar o ambiente competitivo como um todo. Diante disso, far-se-á, separadamente, análise das evidências e indícios trazidos aos autos para verificar se de fato as afirmações feitas pela Representante procedem e se a Cooperativa Representada incorreu em condutas capazes de causar prejuízos concorrenciais, afetando negativamente, em última instância, o consumidor de planos de saúde da Bahia. Cabe, por fim, lembrar que o objeto da presente análise é apurar se houve: i) domínio de mercado relevante com finalidade anticoncorrencial; ii) uniformização de valores e de condições nas negociações com as OPSs;

iii) descredenciamento coletivo em relação aos procedimentos cirúrgicos realizados individualmente pelos médicos ou pelas clínicas especializadas; iv) vedação coercitiva de negociação individual pelos médicos especialistas em cirurgia da coluna vertebral; e v) incentivo à judicialização dos beneficiários em face de seus respectivos Planos de Saúde. 2.7.2.1. Da centralização da cobrança e da negociação; da uniformização de preços e condições; e da organização de descredenciamento coletivo dos procedimentos cirúrgicos. Pela análise da documentação apensada aos autos, verificou-se que, a partir de 2013, a Coopcoluna passou a encaminhar cartas a diversas OPSs, nas quais se apresentava como “a representante de um grupo de 35 médicos renomados”, e informava que, a partir de então, passaria a adotar uma política de discussão de honorários médicos com base em tabela desenvolvida pela Cooperativa, centralizando também, sem intermediação, os pagamentos devidos pelos serviços prestados por seus cooperados. (...)Desta forma, a COOP COLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL apresenta-se a esta instituição com o objetivo de oferecer seus serviços na especialidade médica da Cirurgia da Coluna. Trata-se de um grupo de 35 renomados cirurgiões (...) Portanto, as relações comerciais desta fatia da Classe Médica da Bahia, a partir de setembro de 2013, estarão representadas pela COOP COLUNA – COOPERATICA DE CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL.

Esta pessoa jurídica inscrita sob CNPJ 18.783.897/0001-32 adota, a partir deste momento, uma nova política para discussão da tabela de honorários médicos, recém-criada, e que será adotada pelos cooperativados, bem como determina o recebimento direto das operadoras pelos serviços prestados.”[88] (grifo nosso) [89] As cartas enviadas pela Coopcoluna aos hospitais da região, assim como a Carta que o Hospital Santa Izabel encaminhou (ACESSO RESTRITO), indicam que, na adoção dessa nova política de cobrança e pagamento de honorários, a cooperativa teria encontrado dificuldades com alguns Planos de Saúde, tendo, então decidido que para eles passaria a valer os valores constantes da sua nova tabela de honorários, com pagamento a ser realizado diretamente à cooperativa: “(...) a partir deste momento, adota uma nova política para pagamento de honorários médicos. As operadoras prestadoras em serviços de saúde têm sido convocadas com o objetivo de procurar um entendimento, enquanto isso será adotada, para àquelas que não demonstraram interesse em dialogar, uma nova tabela de honorários (anexo), que terá o recebimento dos honorários médicos feito em favor da Cooperativa. Não haverá suspensão de atendimento aos usuários do Bradesco Saúde, mas todos os procedimentos, inclusive cirúrgicos, serão submetidos à nova tabela de honorários médicos formulados por esta cooperativa.

(ACESSO RESTRITO), irá ocorrer a suspensão dos atendimentos, contudo, os atendimentos particulares realizado que carecerem de procedimentos cirúrgicos, estes ocorrerão normalmente, sendo cobrados, entretanto, os honorários médicos estabelecidos pela Cooperativa dos cirurgiões da coluna vertebral” (grifos nossos).[90] “(...) Fomos notificados pela Cooperativa em referência, em 27/11/2013, que a mesma estará adotando uma nova política para pagamento de honorários médicos aos profissionais médicos a ela vinculados. Informou-nos também que os atendimentos (ACESSO RESTRITO) estarão suspensos a partir de 01 de dezembro de 2013, salientando que os atendimentos relativos aos casos de emergência e urgência ocorrerão normalmente pelo prazo de 90 dias, sendo cobrados, entretanto conforme a nova tabela de honorários médicos formulada pela respectiva Cooperativa. Salienta ainda, que os honorários médicos deverão ser codificados e remunerados pela nova tabela apresentada em anexo e deverão ser pagos diretamente à COOPCOLUNA. Reiteramos o compromisso do Hospital Santa Izabel em continuar prestando todos os demais serviços assumidos e contratualizados com essa operadora. (...)”[91] Em 20/05/2015, a Coopcoluna encaminhou comunicado (ACESSO RESTRITO), mediante o qual ratificou a decisão de suspensão dos atendimentos eletivos, consultas e cirurgias por tempo indefinido até que essa Operadora aceitasse negociar a nova política de cobrança e recebimento de honorários.

Não obstante tenha se colocado aberta à negociação, percebe-se que tal disposição limitava-se ao acatamento, pela Operadora, das condições postas pela Cooperativa, não ficando evidenciado que o processo tenha sido marcado por uma barganha bilateral. (ACESSO RESTRITO) A esse respeito, destaque-se que o Ministério Público, ao tentar mediar a negociação entre as duas partes, sugeriu, em março de 2016, que houvesse a retomada do diálogo entre as partes. Após uma primeira audiência, ficou acordado que a Coopcoluna apresentaria uma proposta atualizada para a Bradesco Saúde. No entanto, quando o fez, a Cooperativa anexou a mesma tabela que já havia sido anteriormente enviada a essa Operadora[92]. Como se pode verificar, a Coopcoluna elaborou uma nova tabela de valores de honorários médicos[93] da qual constam apenas dez procedimentos (ao passo que há mais de vinte procedimentos cirúrgicos relacionados à coluna vertebral na Tabela CBHPM[94]), sendo que oito dos dez procedimentos listados foram valorados em R$ 25.000,00 (vinte e cinto mil reais), desconsiderando, portanto, qualquer distinção em função da complexidade e do porte do procedimento (critérios adotados pela CBHPM[95]). Abaixo são comparados alguns dos procedimentos constantes da tabela acima, com os respectivos portes e valores referenciais da CBHPM[96] [97]:

Tabela 1 – Comparação de valores de procedimentos Procedimento Porte Valor CBHPM Valor Tabela Coopcoluna Descompressão medular 9C R$ 878,11 R$ 25.000,00 Biopsia da Coluna 5B R$ 290,32 R$ 12.000,00 Espondilolistese 10A R$ 942,64 R$ 25.000,00 Osteomielite de coluna vertebral 8C R$ 685,77 R$ 25.000,00 Visita hospitalar a paciente internado 2A R$ 54,38 R$ 300,00 Fonte: Representante. Elaboração: CADE Nota-se que as diferenças entre os valores da CBHPM e a proposta apresentada pela Coopcoluna são significativas, chegando ao patamar de 4.100%, caso do procedimento de Biopsia da Coluna. Tais aumentos poderiam impactar a saúde financeira das operadoras credenciadas e, inevitavelmente, serem repassados aos consumidores finais, afetando o elo final da cadeia, justamente o mais desprovido de poder de barganha. A esse respeito, a Coopcoluna chegou a criticar a CBHPM nas já referidas “Cartas de Apresentação” enviadas às OPSs, em 14 de setembro de 2013, como se pode observar: “A criação de uma tabela que estratificava os honorários pela complexidade dos procedimentos, apesar de criada pela Associação Médica Brasileira, acabou por aprisionar e engessar a profissão.

Diferentemente de todos os preços dos setores produtivos da economia, aquela tabela submeteu a classe médica a uma perda excessiva de poder de compra.”[98] No que concerne à centralização das negociações e cobranças, a Coopcoluna argumentou, em sua defesa, que a opção pelo modelo cooperativista consiste naturalmente na centralização e uniformização de procedimentos de cobrança, e que se trata de uma prática natural e benéfica que agrega eficiência, uma vez que possibilitaria a redução de processos internos e de custos tanto nas cooperativas quanto nas operadoras de planos de saúde. Tal medida implicaria o recebimento direto das operadoras de planos de saúde, sem a interveniência dos hospitais e clínicas, e teria por resultados a redução de glosas e recebimento dos honorários com maior agilidade, e a diminuição de encargos, como a bitributação. Primeiramente, deve-se atentar para o fato de que a Nota Técnica que instaurou o processo administrativo (Nota Técnica nº 31/2019/CGAA2/SGA1/SG), em nenhum momento condenou a uniformização de procedimentos meramente administrativos, e sim a uniformização de valores e condições exigidas pelos médicos, sob o incentivo e organização da cooperativa. Nesse sentido, esta SG tampouco reprovou a pura e simples centralização da negociação e da cobrança de honorários pela Cooperativa.

Entretanto, se tal prática é utilizada como artifício para elevação do seu poder de mercado, com o objetivo de obter resultados supracompetitivos, e acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial, ela passa a ser considerada uma prática anticoncorrencial, de abuso de posição dominante e, portanto, passível de enquadramento na legislação antitruste. Conforme se verá mais adiante nesta Nota, a aludida centralização foi seguida de outras medidas, tais como a limitação da atuação individual dos associados, a cobrança de valores acima dos praticados no mercado e a incitação à judicialização pelos beneficiários, como forma de pressionar os planos a cederem às suas condições e pagarem os valores pleiteados. Em relação à questão da uniformização de valores e elaboração e implementação de uma tabela de procedimentos cirúrgicos, a defesa da Coopcoluna alegou o seguinte: a tabela CBHPM, conforme decisão do próprio Cade, não poderia ser utilizada como referência impositiva de valor (nem como mínimo nem como teto) e que os valores dos honorários médicos devem decorrer de livre negociação entre as partes; o modelo de cobrança de honorários médicos imposto pelas OPSs antes do surgimento das cooperativas utilizava como base a referência da CBHPM, a qual traz diferenciação entre as especialidades exclusivamente no que tange aos "procedimentos", uma vez que para as "consultas" o valor era igual para todas as especialidades;

a tabela apresentada pela Coopcoluna nada mais seria que uma proposta a ser utilizada como ponto de partida na negociação, desprovida de caráter impositivo ou coercitivo; a tabela CBHPM consiste em um modelo de formação de preço final, possibilitando para tanto a composição de valores com múltiplos códigos, ou seja, com incremento de adicionais (como auxiliares; bônus para urgência e emergência; tipo de acomodação, dentre outros), critérios esses que sempre foram objeto de discussão e discordâncias entre prestadores e tomadores de serviços. Assim, com a criação da “Tabela Coopcoluna”, o objetivo da cooperativa teria sido o de criar pacotes de procedimentos, simplificando o processo de cobrança e pagamento dos honorários. Dessa forma, não seria verdadeira a conclusão de que os valores cobrados pela Cooperativa poderiam chegar a mais de 4.000% do valor da Tabela CBHPM. Note-se, contudo, que no Depoimento do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho, atual presidente da Coopcoluna, foi afirmado por este que a Tabela CBHPM foi negociada pela AMB e pelo CFM, e que se constitui em uma boa referência de valores. Acrescentou também que os planos não teriam resistência em adotá-la como parâmetro. (...) a CBHPM foi negociada pela AMB, né? E há algum tempo atrás que se vem tentando fazer com que ela melhore, é uma briga antiga da AMB, do CFM, e tudo o mais... É uma tabela que se ela for corrigida de acordo com as nossas perdas anuais e tudo...

é uma tabela que eu considero uma tabela boa, uma tabela boa de se negociar. Os convênios aceitam ela até... eles não têm nenhuma restrição a ela não. Eles só dão a diferença e o número que eles querem pagar a mais, ou querem pagar a menos. Nesse tocante, em seu depoimento, o Dr. Djalma Castro de Amorim Júnior, membro atuante da cooperativa e testemunha por ela arrolada, assegurou que, no contrato que sua clínica firmou com a Bradesco Saúde, essa Operadora propôs pagar 4 vezes o valor da Tabela CBHPM, o que, no seu ponto de vista, é um valor “suficiente” e atende às suas necessidades. Tem um coeficiente de pagamento, cada convênio tem o seu, ok? Existe tabela (...), CBHPM... essas tabelas que a gente usa como dados, só que ele pagam 1 vez quem é enfermaria e 2 vezes quem é apartamento. Então, se uma cirurgia custa, vamos dar um exemplo, “x”, custa “x” para quem é enfermaria, custa “2x” para quem é apartamento. Essa é normal a regra. O que o Bradesco fez foi, vamos fazer uma negociação com uma gratificação melhor... então eu recebo:(ACESSO RESTRITO) (...) e para mim isso é suficiente. (...) Esses são os contratos que eu tenho. (...) E a Coopcoluna é abaixo ou acima disso? Não, a Coopcoluna tem um contrato recente com a Unimed, (ACESSO RESTRITO). Então, assim, é muito parecido com isso... Na realidade, isso não foi imputado por mim, (ACESSO RESTRITO); eu já recebi o aditivo pronto do Bradesco, como a Mediservice, ela trabalha no mesmo padrão do Bradesco.

Então, foram dois aditivos: um pro Bradesco, um pra Mediservice. (ACESSO RESTRITO). Então, isso para mim é suficiente, independente de (...) Não.... Para mim, aquele valor ali é suficiente. (ACESSO RESTRITO); então, para mim, atende a necessidade pra isso. Vale chamar atenção para o fato de que o valor pago pela Bradesco Saúde à clínica do Dr. Djalma é, inclusive, superior ao valor acordado entre (ACESSO RESTRITO). Tal constatação demonstra que não havia uma recusa da Bradesco em pagar os valores considerados razoáveis pelos médicos; mas que o conflito estava centrado na relação entre cooperativa e plano de saúde. Isso também ficou evidenciado no depoimento do Dr. Jayme, presidente atual da Cooperativa. (...) quando você negocia com a Coopcoluna, você tem os outros que estão liberando, é praticamente a mesma coisa. A Tabela é muito igual à da Coopcoluna. Mas varia plano a plano, né? As negociações são individuais, mas... isso, plano a plano, (ACESSO RESTRITO). Só que a diferença é que a Coopcoluna negocia com o Plano em nome dos associados da Coopcoluna... Isso, em nome dos associados. (grifo nosso) Importa ressaltar, inclusive, que o atual presidente da Coopcoluna, Dr. Jayme Batista, reconheceu, em seu depoimento, que os valores constantes da Tabela Coopcoluna estavam consideravelmente fora dos parâmetros de mercado, e que isso teria sido uma estratégia da cooperativa para forçar os planos a sentarem à mesa de negociação.

Quando nós fizemos a tabela da Coopcoluna, nós fizemos a Tabela da Coopcoluna, naquela de “vamos levar para eles alguma coisa, para eles sentarem e negociarem com a gente”. No final, a primeira tabela da Coopcoluna são 4 vezes a Tabela da CBHPM. Hoje, a tabela da Coopcoluna, a primeira delas, é exatamente 4 vezes a tabela CBHPM. A primeira ou hoje? A primeira. As outras, daí em diante, quando começaram a negociar com a gente, a Amil começou a negociar, a CNU começou a negociar, essa Tabela da Coopcoluna foi praticamente esquecida porque foi feita toda ela em cima da CBHPM. Não havia mais sentido a Coopcoluna fazer uma Tabela fora do parâmetro que a gente estabeleceu, como todas as cooperativas que existem em Salvador, a de joelho, quadril, ombro, todas elas, se baseou na CBHPM, alguns conseguiram um pouco mais, outros conseguiram um pouco menos, aqueles procedimentos que exigem um pouco mais do médico, que exigem um pouco mais de técnica, se conseguiu elevar para 3 vezes, 3,5 vezes, 4 vezes; os outros que são menos difíceis de serem feitos ficaram em torno de mais ou menos 2 vezes a Tabela ;e o plano negocia se é enfermaria ou se é apartamento... ... Aquela tabela ali tava fora... a gente reconhece que a Tabela era factível para tentar fazer, vamos dizer forçar alguma coisa, para (...) uma negociação, para entender que a gente precisava sentar à mesa para discutir, e não, tá entendendo... tentar exigir.

(...) Era uma proposta que se baseava, na verdade, em 10 vezes a tabela da CBHPM, e a gente sabia que isso não ia ser aceito, nem judicializando era aceito, mas quando chegava, na verdade, a gente queria que ficasse em torno de 50% disso e tal. E terminamos concordando que 4 vezes a Tabela da CBHPM seria o ideal. E os próprios convênios acham hoje que é o ideal, que é uma coisa boa. Diante disso, pode-se concluir que a Coopcoluna agiu com a intenção de aumentar e padronizar os valores dos honorários médicos de seus cooperados, por meio da tabela colacionada. Ademais, diferentemente de todos os preços dos setores produtivos da economia, nos quais os preços flutuam livremente, a imposição de uma tabela de valores de honorários médicos atenta diretamente contra a livre concorrência. No que se refere a eventual descredenciamento organizado pela Cooperativa, há nos autos e-mail pelo qual o Hospital Santa Izabel informa (ACESSO RESTRITO) acerca do descredenciamento promovido por três cooperativas, entre elas a Coopcoluna, e do interesse em retomar o atendimento apenas para consultas eletivas. (ACESSO RESTRITO).

Por meio da carta enviada ao Hospital São Rafael, em 31 de janeiro de 2014, a Coopcoluna mencionou que as operadoras estavam sendo convocadas para dialogar e que, para aquelas que não demonstraram interesse, seria adotada uma nova tabela de honorários, inclusive com a suspensão dos atendimentos em relação à Amil e com a adoção de nova tabela de procedimentos cirúrgicos para os usuários da Bradesco Saúde. (...)a partir deste momento, adota uma nova política para pagamento de honorários médicos. As operadoras prestadoras em serviços de saúde têm sido convocadas com o objetivo de procurar um entendimento, enquanto isso será adotada, para aquelas que não demonstraram interesse em dialogar, uma nova tabela de honorários (anexo), que terá o recebimento dos honorários médicos feito em favor da Cooperativa. Não haverá suspensão de atendimento aos usuários do Bradesco Saúde, mas todos os procedimentos, inclusive cirúrgicos serão submetidos à nova tabela de honorários médicos formulados por esta Cooperativa. Referente à Amil/Medial Saúde, irá ocorrer a suspensão dos atendimentos, contudo, os atendimentos particulares realizados que carecerem de procedimentos cirúrgicos, estes ocorrerão normalmente, sendo cobrados, entretanto, os honorários médicos estabelecidos pela Cooperativa dos cirurgiões da coluna vertebral.

O Hospital Santa Izabel encaminhou carta (ACESSO RESTRITO), mediante a qual também reiterou a medida de suspensão de atendimento para os beneficiários dessa Operadora e a centralização dos pagamentos na Cooperativa. A Clínica Ortoped, por sua vez, informou, por meio de carta datada de 26/06/2015, que os médicos com especialidade em coluna (todos associados à Coopcoluna) não atenderiam mais consulta eletiva. Nesse contexto, a mensagem de um beneficiário da Bradesco Saúde ao MP-BA menciona suspensão do atendimento nos Hospitais São Rafael e Santa Isabel e que nenhum profissional titulado pela Sociedade Brasileira de Cirurgia estaria atendendo pelo seu plano. [99] Em relação a eventual movimento de descredenciamento dos procedimentos cirúrgicos em coluna, que teria sido organizado pela cooperativa, a Coopcoluna afirmou o seguinte: no ano de 2013, não possuía Termo de Credenciamento ou Acordo Operacional firmado com nenhuma operadora, motivo pelo qual não é apropriado que se fale em descredenciamento com o objetivo de impor tabela de preços; as próprias OPSs, quando consultadas, teriam afirmado ao Cade que não receberam cartas de descredenciamento da Coopcoluna, e que as correspondências apontadas na Nota Técnica referem-se a comunicação entre clínicas, hospitais e OPSs; não se teve notícia de que nenhum hospital ou clínica tenha, efetivamente, se descredenciado das operadoras de planos de saúde.

O que consta dos autos são trocas de e-mails em que clínicas, hospitais e OPSs tratam genericamente sobre a recusa de alguns médicos de manter a cobrança de honorários médicos de cirurgia de coluna por meio dos contratos de credenciamento firmado com as clínicas e hospitais; Quando iniciou suas atividades, ao criar sua referência própria de valores, distinta da CBHPM, a Coopcoluna entendeu que o seu objeto deveria estar restrito aos procedimentos cirúrgicos, não contemplando (ao menos inicialmente) as consultas, uma vez que: a) a cooperativa não teria como segregar os pacientes para limitar a atuação apenas para cirurgia de coluna, mas acabaria por atender ortopedia ou neurocirurgia como um todo, o que fugiria ao seu objeto social; b) seria muito difícil realizar o faturamento dos atendimentos em todo o estado em virtude do volume de atendimentos e da multiplicidade do número de clínicas e hospitais; c) muitos médicos cooperados já possuíam relações comerciais de parceria com clínicas exclusivamente para consultas e não tinham interesse em modificar tais relações. É pertinente tecer algumas considerações acerca dos argumentos da Coopcoluna acima elencados.

Primeiramente, embora a cooperativa tenha sido criada em 2013, motivo óbvio pelo qual não havia até então acordos ou contratos firmados com as operadoras de planos de saúde, não se pode refutar que todos os cirurgiões de coluna que passaram a não mais realizar procedimentos cirúrgicos pela Amil e Bradesco Saúde eram vinculados a essa cooperativa. Ademais, as próprias correspondências mencionam que a Coopcoluna comunicou acerca da nova política de honorários a ser implementada para procedimentos cirúrgicos, cujos pagamentos passariam a ser realizados diretamente à cooperativa, bem como acerca da suspensão de atendimentos à Amil, a partir de dezembro de 2013. Além disso, conforme atestado nas ações e decisões judiciais abaixo, houve um movimento coletivo de suspensão da realização de cirurgias de coluna, ainda que direcionadas a um ou dois planos de saúde, e que tal atitude estava atrelada ao fato de os médicos fazerem parte do “movimento Coopcoluna”.

Assim, diante de uma falha na prestação de serviços da operadora, por não ter médico credenciado disponível para realizar a cirurgia pleiteada, diante do fato de todos estarem reunidos em uma Cooperativa e que apenas operam por ela, a parte autora possui o direito à total cobertura quanto aos honorários médicos, reclamados pelo Bradesco Saúde.[100] (...) Desta forma percebe-se que os Tribunais vêm aplicando a responsabilidade objetiva das operadoras em virtude da falha na prestação de serviço, por não possuir médico referenciado para operar a autora sem que seja via COOPCOLUNA[101] Cabe destacar que todos os médicos especialistas em coluna estão credenciados somente à cooperativa não tendo assim o Bradesco Saúde médico especializado em tal área o que é sua obrigação. (...)[102] (...) Contudo a cirurgia, solicitada com urgência em 12/06/2014, ainda não foi autorizada. Ademais, cumpre informar que todos os médicos de coluna da Bahia estão reunidos em uma Cooperativa, a COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL (...)[103] (...) A parte autora argumenta que os médicos relacionados como credenciados pela BRADESCO SAÚDE não reconhecem essa referência, tratando-se de indicação aleatória da Ré, o que não é verdade eis que os especialistas, com respectivos títulos (...).

Segue esclarecendo que os referidos profissionais não irão realizar nenhum procedimento através do credenciamento do Bradesco, pois fazem parte do movimento COOPCOLUNA - COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, além de que tal atitude seria uma conduta antiética. Junta declarações dos profissionais (evento 31) Em relação à alegação do item d) acima, entende-se que o fato de a atuação da cooperativa estar restrita aos procedimentos cirúrgicos reforça ainda mais a participação da cooperativa como orquestradora da conduta uniforme dos especialistas, uma vez que o conflito esteve justamente centrado na área de cirurgia de coluna. Diante de todo o exposto, resta comprovado que a Coopcoluna, embora não tenha realizado o descredenciamento em seu próprio nome, foi a organizadora e incentivadora do movimento que levou os médicos cooperados a suspenderem a realização de cirurgias para determinadas OPSs. Tal movimento se deu no intuito de forçar a adoção da nova tabela de valores notoriamente inflacionada ou ainda de pressionar (ACESSO RESTRITO) a aceitar suas condições e rever a política referente às OPMEs (ACESSO RESTRITO).

Conclui-se, assim, que, ao tentar forçar os planos a ceder às suas condições, a Representada causou prejuízos, em última instância, ao consumidor final, que se viu obrigado ora a realizar pagamentos diretamente à cooperativa (mesmo possuindo um convênio que, em princípio, poderia custear o procedimento), ora a recorrer à justiça para fazer valer seu direito de ser operado por um médico especialista[104]. Ademais, como já destacado nesta nota, as decisões judiciais determinando aos planos de saúde o pagamento da cirurgia específica com base na tabela da Coopcoluna acabam por afetar a saúde financeira das OPS e, em última instância, os preços por elas cobrados dos seus beneficiários, o consumidor final. Contudo, outras práticas foram adotadas de maneira concomitante, de modo que, o que poderia ser considerado um processo natural de negociação, embora difícil, revestiu-se de estratégia anticompetitiva com efeitos bastante danosos ao consumidor. 2.7.2.2. Da Busca e Obtenção de Posição Dominante e da vedação de negociação individual pelos seus associados Dos autos constam documentos que mostram que, além da fixação do valor dos honorários, a cooperativa também atuou para restringir a livre negociação dos especialistas a ela vinculados. O Estatuto Social da Representada prevê, ainda que de maneira dissimulada, uma cláusula de exclusividade, a qual pode originar punições aos médicos cooperados que não a cumprirem.

Em relação a eventuais práticas de pressão e coação sobre os médicos, a Coopcoluna contrapôs que: nenhum médico jamais foi coagido a participar da cooperativa ou a manter regime de unimilitância ou a seguir preços e condições predefinidos, estando os especialistas em cirurgia de coluna livres para negociar e contratar os seus serviços diretamente com as OPSs, prova disso seria que diversos médicos cooperados possuiriam contratos com operadoras de planos de saúde alheios à cooperativa, entre os quais, inclusive, clínica da qual o atual presidente da cooperativa é sócio[105]. não havia, como não há, qualquer problema na fixação de critérios próprios pelos médicos, uma vez que esses só eram impositivos para os casos em que os médicos, voluntariamente, optassem por cobrar pela Coopcoluna; não houve a instauração de nenhum processo administrativo pela Coopcoluna contra qualquer médico cooperado por manter atendimento a pacientes de planos de saúde que não tiveram interesse de negociar com a cooperativa Contudo, conforme se verá adiante, o estatuto da Coopcoluna e uma mensagem eletrônica encaminhada por um de seus membros cooperados à Amil demonstram que, ao contrário do propalado pela Coopcoluna, se fazia pressão para que os médicos não negociassem sem a interveniência da cooperativa. “Art. 9º - O cooperado tem a obrigação de: (...) i) Dar prioridade à realização dos seus trabalhos profissionais através da cooperativa; (...) Art. 11 - Será eliminado o associado que:

a) Exerça qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou conflitante com os seus objetivos; b) Deixe de cumprir dispositivos da Lei, deste Estatuto e deliberações da cooperativa; c) Recusem, sem justificativa, prática de atos cooperados.”[106] Em relação às cláusulas estatutárias acima transcritas, a Representada aduziu que se trata de previsão genérica, e que não se deve confundir “prioridade” com “exclusividade”. É de se destacar, porém, que o texto do estatuto dispõe que o médico cooperado “tem a obrigação de dar prioridade à realização dos seus trabalhos profissionais através da cooperativa”, razão pela qual é forçoso se concluir que não se trata de uma opção, mas de uma obrigação imposta pela Cooperativa aos seus associados. Essa obrigação, naturalmente, foi pensada no intuito de fortalecer o poder de barganha da Coopcoluna frente a seus clientes, invertendo-se o polo de forças. De fato, não se trata de uma exclusividade explícita, lendo-se isoladamente tal cláusula, mas não se pode negar seu caráter implícito, sob a ótica da racionalidade econômica, o que ficará mais claro a seguir. Afinal, não faz qualquer sentido econômico a leitura de tal cláusula com a conotação apenas de uma “prioridade” pura e simples, haja vista que uma negociação em conjunto, via cooperativa, seria mais vantajosa economicamente para os cooperados do que negociações individuais.

Esta SG entende, assim, que não é factível outra leitura desta cláusula que não a de garantir que os cooperados da Coopcoluna negociem seus contratos apenas via cooperativa, e se abstenham de negociar individualmente, o que certamente enfraqueceria a cooperativa sob a ótica econômica. De fato, o art. 9º do Estatuto Social da Coopcoluna pode passar despercebido se analisado individualmente. Contudo, quando analisado conjuntamente ao e-mail abaixo transcrito, enviado por um dos médicos cooperados, demonstra que, ao impossibilitar que os médicos cooperados negociassem individualmente seus honorários com as OPSs, o objetivo da Cooperativa era manter o domínio do mercado e restringir a atuação individual dos médicos. "(ACESSO RESTRITO), contatei com a diretoria e o setor jurídico da cooperativa e realmente os honorários de cirurgias serão negociados exclusivamente com a cooperativa. Neste momento convenio (ACESSO RESTRITO) foram convidados a negociar. Conversei com (ACESSO RESTRITO) que tb são cooperados, estamos impedidos de qq negociação de honorários cirúrgicos de forma individual por cláusula contratual" (grifos nossos).[107] Conforme se pode constatar na mensagem acima transcrita, um dos associados à Cooperativa admitiu que a negociação era atribuição exclusiva da Coopcoluna, estando os cooperados impedidos (por força de cláusula contratual, segundo o próprio autor do e-mail) de negociar individualmente os honorários cirúrgicos.

Quando questionado sobre tal situação, o atual Presidente da Cooperativa, em depoimento prestado ao Cade, chegou a admitir que, no início, houve estímulo para que os médicos negociassem de forma conjunta com os convênios, com vistas ao próprio crescimento da cooperativa; e reconheceu que a Coopcoluna pode ter errado, segundo ele por ingenuidade ou desconhecimento, mas que hoje essa Cooperativa manteria uma visão mais aberta em relação a isso, não atuando para desestimular negociações individuais, mas incentivando que os acordos sejam ampliados para outras clínicas/profissionais: Em relação ao médico ser obrigado ... não é que seja... talvez a palavra seja um pouco forte, não sei como foi colocada, o termo “obrigado”, mas foi estimulado a que o médico tentasse negociar, e tentasse encaminhar e tentasse procurar, para o próprio crescimento da cooperativa, uma negociação com um convênio como um todo. Se, durante este processo, que veio ao longo do tempo, nós vimos que não houve possibilidade de a cooperativa, e é possível, talvez no começo, foi aquilo que eu disse no começo de minha fala aqui, talvez tenhamos errado por desconhecimento, por ingenuidade, por falta de saber como a coisa funcionava. Mas o que acontece é que hoje nós somos uma cooperativa extremamente aberta em relação à aceitação de colegas que estão....

Claro que ele faz parte da Cooperativa, ele tá negociando com o Bradesco, mas tá lá tentando ver se torna aquilo que ele conseguiu mais abrangente, não isoladamente ele .... Isso é que se estimula, olha, cê tá tentando fazer uma negociação, como nós, a nossa clínica temos com a Amil, e sempre que a gente... olha, vamos ver se a gente amplia mais, se vocês abrem para outras clínicas (...) (...) se em uma determinada época, eu não sei em que ano foi isso, ou quando foi isso, é possível que isso tenha acontecido de uma forma, infelizmente, por desconhecimento, com certeza. (...) Já o Dr. Djalma Castro (ACESSO RESTRITO), quando questionado, durante a oitiva realizada no Cade, sobre a vedação de negociações individuais, (ACESSO RESTRITO) e frisou por diversas vezes que teria firmado contratos, de forma independente à cooperativa, com os planos de saúde. Disse também desconhecer as cláusulas do Estatuto que disporiam sobre esse assunto: Esse Magno, se não me engano, ele era Diretor da Amil (...). Eu sempre tive contrato com a Amil. Sempre fiz cirurgia com a Amil. Então, assim, constantemente termino sendo contactado pela Amil para avaliar casos. Então, assim... não é pertinente. Eu sou uma pessoa que respeita muito contrato. Então, é assim, não é à toa que eu tenho contrato com Bradesco, contrato com Mediservice. Então, não é real de dizer que só a cooperativa que imputava, que proibia essa negociação... Eu nunca tive negociação com a Amil e sempre operei amil.

(...) Assim, na realidade, a cooperativa ela é representante dos médicos para negociar com os convênios, mas (...) impeditivo de que eu negociasse com o convênio. Não é à toa que eu tenho contrato com a Bradesco, com Mediservice com a tabela especial. Tenho contrato também com a Amil também em uma tabela especial. Então, assim, tenho convênios que vários outros cooperados não têm, não possuem, e eu sou a segunda opinião da Postal Saúde. Então, constantemente a Postal me manda casos. Não existe um impeditivo da Cooperativa dizer assim “não, você não pode operar pela Amil, só pela Cooperativa...”. Nunca. (ACESSO RESTRITO). ... a gente tem um defeito às vezes de não ler o Estatuto, né? Então, assim, se você me perguntar cláusulas, eu não vou saber lhe dizer nenhuma... o que eu posso lhe dizer com clareza é que a cooperativa não vai dizer a mim o que eu tenho que fazer. Não é à toa, assim, que eu repito: Eu tenho um contrato da minha clínica com o Bradesco, tenho contrato com a Mediservice, e tenho contrato com a Amil. Quem vai dizer a mim o que fazer sou eu. Não obstante, da análise da decisão judicial que resolveu pela improcedência de pedido formulado pelo beneficiário (ACESSO RESTRITO) em face da Bradesco Saúde e do Hospital Português[108], é possível depreender que os médicos cooperados sofreram pressão da Coopcoluna, tendo inclusive deixado de realizar procedimentos para não irem de encontro ao “movimento Coopcoluna”.

(...) A parte autora argumenta que os médicos relacionados como credenciados pela BRADESCO SAÚDE não reconhecem essa referência, tratando-se de indicação aleatória da Ré, o que não é verdade eis que os especialistas, com respectivos títulos (...). Segue esclarecendo que os referidos profissionais não irão realizar nenhum procedimento através do credenciamento do Bradesco, pois fazem parte do movimento COOPCOLUNA - COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, além de que tal atitude seria uma conduta antiética. Junta declarações dos profissionais (evento 31) (...)A referida norma não se aplica ao caso eis que houve prova de que o plano mantém médicos especializados à disposição dos consumidores. Esta prova se abstrai da leitura atenta da declaração dos médicos Eduardo Gil, Glauco Landin e Marcos Lopes. Estão incluídos no movimento cooperativista, mas continuam credenciados dos planos, mas, preferem não receber clientes que já optaram por outro profissional, por questões éticas.

Assim é que em suas declarações, afirmam que participam do movimento da Cooperativa de Cirurgiões de Coluna Vertebral (COOPCOLUNA), cujo objetivo é buscar uma melhor prestação de serviço médico através da valorização deste profissional e que, por questões éticas e na dicção dos artigos 48, 49 e 51 do Código de Ética Médica, não concordam em assumir um caso de paciente já acompanhado por outro colega de profissão, escolhido de forma espontânea, do contrário, estariam agindo contra preceitos éticos aos quais estão vinculados. (grifo nosso) Ou seja, médicos que permaneceram credenciados se recusavam a receber pacientes de outros médicos que optaram por se descredenciar, porque isso, supostamente, atentaria contra a ética profissional. Em relação a esse episódio específico, de recusa de médico em atender paciente devido ao fato de já ter sido atendido por outro profissional que não mais estava realizando cirurgias pelo convênio, a defesa da Representada retorquiu que a recusa não evidenciava qualquer tipo de pressão da cooperativa e que a mudança de médico teria ocorrido por imposição do plano de saúde, e não por opção do paciente. Não se diga que o fato de alguns médicos, cooperados ou não, recusarem o atendimento a pacientes já assistidos por outros colegas evidenciaria qualquer tipo de pressão da COOPCOLUNA sobre os mesmos. É que no caso citado (assim como em outros semelhantes) os pacientes já haviam sido atendidos e estavam sendo acompanhados por outro médico.

Entretanto, no curso do processo judicial o plano de saúde (e não o paciente) indicou outros médicos credenciados para atendê-lo. Vale lembrar que o paciente estava devidamente assistido por outro colega e com relação médico X paciente devidamente formada e em curso. Não se tratava de uma mudança de profissional médico por opção do paciente, mas por uma imposição do plano de saúde. Nesses casos, os médicos indicados pelo plano de saúde informaram, tão somente, que não interfeririam na relação médico x paciente já formada e não atenderiam pacientes que não quisessem voluntariamente (e não por imposição do plano de saúde) mudar de médicos. A Representada, contudo, confirmou que a recusa estaria fundamentada em questões éticas relacionadas aos artigos 48, 49 e 51 do Código de Ética Médica. (...) a questão aqui não é de uma interferência no mercado, mas de um direito do paciente, não apenas no âmbito de bioética, mas também na condição de consumidor. Não é demais lembrar que, antes de serem "players" do mercado de saúde, os cooperados são médicos e, como tal devem respeito ao Código de Ética Médica, não podendo se permitir serem utilizados por operadoras de planos de saúde para interferir indevidamente numa relação médico x paciente livremente formada e em pleno curso. Repita-se, NENHUM MÉDICO COOPERADO JAMAIS SE RECUSOU A ATENDER QUALQUER PACIENTE QUE LIVREMENTE DESEJE SER POR ELE ATENDIDO.

O que não se admite é a utilização do médico para interferência indevida na relação médico paciente, impondo atendimento por um médico que não é desejado pelo paciente, em flagrante desrespeito ao Código de Ética Médica, aos princípios da bioética e do direito do consumidor. Em que pese toda a argumentação da Representada em relação a esse aspecto, é indispensável notar que não há qualquer elemento nos autos que indique que houve imposição de determinados médicos pelos Planos aos beneficiários, ou que os pacientes tenham se oposto à mudança de médico. Ao contrário, a documentação apensada demonstra que após recusa dos médicos em realizar cirurgias pelo convênio, o Plano de Saúde disponibilizou outro profissional credenciado ao beneficiário, não tendo registro de contestação pelos pacientes. Aqui, não se pode deixar de chamar atenção para o posicionamento contraditório da Representada, pois, em sua defesa, assim como em oitiva realizada no Cade, há menção de que, ao tomar conhecimento de que o médico que o estava acompanhando não operava pelo seu convênio, o paciente era orientado pelo próprio médico a, dentre outras opções, procurar outro profissional eventualmente credenciado para realizar o procedimento.

Neste momento, o paciente era informado de que poderia a) buscar o seu plano de saúde, com o orçamento, para que este autorizasse do procedimento e pagasse os honorários médicos diretamente à cooperativa ou indicasse outro profissional (eventualmente credenciado) para realizar o procedimento; b) efetuar a contratação dos honorários médicos de forma particular e pagar diretamente à cooperativa, facultando ao paciente solicitar posterior reembolso; c) se entendesse devido, caso não fosse disponibilizado o serviço pela operadora de plano de saúde, poderia ingressar com uma ação para obrigar o plano de saúde a disponibilizar o serviço na forma prometida quando da contratação do plano de saúde. (advogado da representada) Nessa situação em que o paciente optava por judicializar ou não judicializar, o paciente sofreu alguma espécie de retaliação pela cooperativa ou pelo médico? (Depoente Dr. Jayme Bastista) Não. Ele procurava outro médico que estava operando no Hospital Português ou em algum outro hospital pelo próprio plano de saúde, quando o plano dele permitia. A dificuldade era o plano permitir, porque existiam situações... você vê que a carteira do convênio só dá direito a um hospital ou dois hospitais. E muitas vezes o médico que ele procurou a primeira vez não opera lá... não é nem credenciado no Hospital. Ele, então, vai procurar um médico de lá, ou vai tentar judicializar.

Mas, na grande maioria das vezes, os que não foram judicializados, procuraram um colega, e operaram dentro do próprio hospital.[109] Vale mencionar que diversos processos analisados pelo Cade mostram que as entidades representativas dos médicos em diversos estados do Brasil têm se utilizado do Código de Ética Médica e dos Códigos Profissionais como meio de pressionar os médicos a participarem dos movimentos de descredenciamento e boicotes ou a aderirem a acordos de não-agressão. Com esse propósito, são praticadas ameaças e coações aos médicos, como sanções éticas e desligamentos das sociedades de especialistas, caso estes façam ou aceitem propostas das secretarias de saúde ou das operadoras de planos de saúde que estejam em “situação litigiosa” com a Cooperativa. Infelizmente, esta tem sido uma atitude recorrente de cooperativas médicas de todo o país nos últimos anos.

Para além da discussão a respeito de que preceito ético poderia ser aventado como obstáculo para que um médico cumpra seu juramento profissional e atenda a um paciente que lhe procurou, por optar ser atendido por médico credenciado ao seu plano, nota-se que os profissionais se negam a fazê-lo por estarem dentro do movimento cooperativista, como se a cooperativa agisse como um organizador do mercado, regulando a oferta dos serviços e dividindo a prestação entre seus integrantes, impossibilitando, inclusive, a concorrência entre profissionais dentro da própria cooperativa, sob pretexto de incursão em infração ética. Dessa maneira, é possível concluir que a Coopcoluna agiu para retirar características de ambientes concorrencialmente saudáveis, como o da multiplicidade de instâncias de negociação e da heterogeneidade dos contratos firmados entre as partes, reduzindo (ou até mesmo eliminando), consequentemente, a concorrência dos próprios médicos cooperados. Ao analisar o ambiente concorrencial em que a Coopcoluna atua, constata-se que, após o surgimento da referida Cooperativa, houve, em algumas situações, a limitação da atuação dos médicos de forma independente, que passaram a ser representados em bloco pela Cooperativa. O relato acima, portanto, comprova que, ao se depararem com dificuldades na negociação com alguns planos de saúde, os médicos decidiram organizar uma cooperativa, a qual :

a) passou a adotar tabela notoriamente inflacionada, com preços bem acima dos até então praticados no mercado; e b) criou empecilhos para o processo de negociação bilateral entre os tomadores e os prestadores dos serviços dessa área. A tentativa de imposição de uma tabela de honorários foi seguida da suspensão da realização de procedimentos cirúrgicos pelos especialistas cooperados, e pela pressão aos associados para que não negociassem de forma individual. Tais práticas, além de causar danos à competitividade do mercado, principalmente quando este é dotado de elevadas barreiras à entrada e pela essencialidade do serviço prestado (características claramente presentes no mercado de prestação de serviços médicos), acarretam, conforme demonstrado, prejuízos ao consumidor. 2.7.2.3. Do incentivo à judicialização De acordo com a Representante, em virtude de alguns Planos de Saúde não terem cedido às suas exigências, a Coopcoluna passou a induzir os beneficiários a entrarem com pedidos liminares junto ao Poder Judiciário para pleitear o pagamento integral, pelo Plano de Saúde, dos procedimentos realizados pelos médicos cooperados.

Segundo a Fenasaúde, a estratégia consistia na manutenção do atendimento para as consultas eletivas com o objetivo único de capturar o paciente, e, posteriormente, nos casos com indicação para procedimentos cirúrgicos, o beneficiário era informado de que seu plano não cobriria o procedimento, sendo aconselhado pelo próprio médico cooperado a apelar para a via judicial para conseguir o reembolso da Operadora. Tal afirmação é corroborada pela (ACESSO RESTRITO): (ACESSO RESTRITO) De fato, constam dos autos inúmeras ações ajuizadas com pedido liminar por beneficiários, em face das OPSs[110], para que os procedimentos médicos fossem realizados e pagos de acordo com a tabela imposta pela Coopcoluna.[111] Conforme demonstra a tabela abaixo, constam, da petição inicial apresentada pela Fenasaúde ao Cade, 37 ações judiciais impetradas por beneficiários em face dos seus planos de saúde, no período compreendido entre 14/04/2014 a 05/12/2014. Dessa amostra, 36 ações foram impetradas em face da Bradesco Saúde e 36 foram patrocinadas pela mesma advogada, Lídia Lisboa Fernandes. Importa mencionar que, em todas as 36 ações acima referidas, a advogada solicitou ao juiz que o pagamento fosse feito diretamente à Coopcoluna. Quadro 1 - Ações impetradas por beneficiários em face dos Planos de Saúde no período de 14/04 a 05/12/2014 Autora da Ação (ACESSO RESTRITO) Em desfavor de Data Advogada Fls.

Petição (SEI 0036978) (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 14/04/2014 Lídia Lisboa Fernandes 393 a 406 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 93 a 107 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 108 a 119 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/05/2014 Lídia Lisboa Fernandes 120 a 132 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 133 a 143 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 407 a 417 (ACESSO RESTRITO) Mediservice 18/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 441 a 452 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 144 a 155 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 30/06/2014 Lídia Lisboa Fernandes 321 a 332 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 14/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 333 a 344 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 357 a 368 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 345 a 356 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 24/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 369 a 380 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/07/2014 Lídia Lisboa Fernandes 381 a 392 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 06/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 418 a 429 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 464 a 475 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 430 a 440 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 11/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 453 a 463 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 25/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 156 a 167 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 27/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 168 a 178 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 179 a 190 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 28/08/2014 Lídia Lisboa Fernandes 476 a 487 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 02/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 202 a 213 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 12/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 191 a 201 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 15/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 214 a 225 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 17/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 226 a 236 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 18/09/2014 Lídia Lisboa Fernandes 237 a 249 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 08/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 250 a 260 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 09/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 261 a 271 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 283 a 293 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 488 a 499 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 500 a 511 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 13/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 272 a 282 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 512 a 524 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 16/10/2014 Lídia Lisboa Fernandes 294 a 307 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 03/11/2014 Lídia Lisboa Fernandes 308 a 320 (ACESSO RESTRITO) Bradesco Saúde 05/12/2014 Arcanjo & Oliveira Advogados Associados 525 a 535 Fonte:

Anexo da Petição Inicial da Representante Durante oitiva realizada no Cade, o Dr. Jayme Batista, ao discutir a questão da judicialização, mencionou, mais uma vez, que o problema estava centrado na relação dos médicos cooperados (ACESSO RESTRITO), em virtude das OPMEs, e reconheceu que, por esse motivo, nessa época houve um número maior de liminares judiciais. As cirurgias de coluna, quando é liberado (...), elas são feitas pela Cooperativa, todas as cirurgias, a grande maioria das cirurgias que são feitas, são feitas pelo Plano de Saúde atualmente em Salvador. Durante a época, (ACESSO RESTRITO), houve uma restrição um pouco maior, e saiu um número maior, isso aí a gente reconhece... mas depois a coisa ficou assim mais maleável, tanto pro lado dos planos de saúde, como para os outros... Agora, eu aproveito e pergunto por que outros planos de saúde... Salvador nós temos, só em minha clínica, porque eu só atendo planos de saúde, (...) não brigamos com ninguém, só em minha clínica nós temos 23 planos de saúde. Nunca foi judicializado nenhum deles. (ACESSO RESTRITO). Outro ponto que chama atenção é que a maioria dessas ações foi direcionada a um mesmo escritório de advocacia[112], forte indicativo de que houve ação concertada dos médicos, via Coopcoluna, e incentivo para que seus pacientes procurassem a via judicial. De outra forma, qual seria a explicação para que beneficiários, que muito provavelmente não se conheciam, procurassem os serviços de uma mesma advogada?

[113] Embora a defesa da Representada tenha rejeitado qualquer tipo de estímulo à judicialização e que os médicos cooperados e a Coopcoluna teriam se limitado a dar orientações aos pacientes, admitiu que foi a cooperativa que indicou o escritório da Dra. Lídia Lisboa Fernandes. Expôs, entretanto, que não haveria irregularidade em indicar o caminho que vinha sendo adotado por outros pacientes e que aqueles que a contrataram o fizeram livremente, sem qualquer interferência da cooperativa. Outro fato que reforça a hipótese de que houve orientação, pelos médicos da Coopcoluna, para que os pacientes buscassem a via judicial é que, conforme solicitado nas petições, as liminares foram concedidas e determinaram o pagamento dos honorários médicos, pelas OPSs, diretamente à Coopcoluna. Assim, requer-se, desde já, em virtude da cobertura prevista no contrato para esta especialidade, o pagamento dos honorários médicos via COOPCOLUNA, pois a demandante se encontra em uma situação delicada de saúde e precisa ser operada o quanto antes.

(...) confirmando a antecipação da tutela, determinando que os Réus cumpram na integralidade do procedimento cirúrgico que a Autora tanto precisa, com pagamento integral e imediato dos honorários médicos direto à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, do qual o médico da autora faz parte, conforme já informado na guia de solicitação de internação e liberação de todos os materiais necessários.[114] Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR, determinando que a operadora do plano de saúde autorize e arque com os custos dos procedimentos solicitados a ser realizado no Hospital Aliança, pagando os honorários médicos à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL desde a da 1ª cirurgia de biópsia de coluna vertebral já realizada bem como autorize imediatamente o novo tratamento cirúrgico de biópsia de coluna vertebral, a ser realizado no próximo dia 07/06/2014, cobrindo ainda os honorários médicos desta. (...)[115] Busca o autor provimento liminar que imponha à ré autorizar o procedimento cirúrgico de que necessita, eis que a ré injustificadamente lhe negou a cobertura. Ademais, assevera inexistir profissionais credenciados à ré aptos à realização do procedimento, daí porque pugna pelo pagamento, por parte da ré, dos honorários médicos diretamente à COOPCOLUNA –COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL.

(...) Isto posto, DEFIRO a LIMINAR para DETERMINAR que a RÉ AUTORIZE em favor da parte autora, (...) o tratamento cirúrgico de hérnia de disco (...) a ser realizado por médicos integrantes da sua rede referenciada. Inexistindo profissionais credenciados á ré aptos à realização do procedimento pelo Dr. Edson Alvarenga Filho, indicado na queixa, com pagamento integral e imediato dos honorários médicos direto pela ré à COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL, do qual o médico do autor faz parte. [116] Vale ressaltar, inclusive, que foram anexados, aos autos das ações movidas pelos beneficiários em face das operadoras, orçamentos emitidos pela Coopcoluna, com os mesmos valores que constam da sua Tabela. O corpo das petições, a exemplo do trecho abaixo transcrito, contém argumento em favor do pleito da Coopcoluna, o que reforça a suspeita de que houve incentivo dos médicos cooperados para a judicialização desta questão: Ademais, cumpre informar que todos os médicos de coluna da Bahia estão reunidos em uma Cooperativa, a COOPCOLUNA (...) e em virtude disso buscam melhores condições de trabalho e respeito em relação à sua profissão e em relação aos pacientes.

(...) Outrossim, em virtude dessa cooperativa, foram formulados novos honorários médicos, pois não são atualizados desde 1992, tabela esta já conhecida pelos planos e hospitais.[117] Vale, por fim, mencionar que no acordo operacional firmado entre Coopcoluna e Amil, a Cooperativa se comprometeu a não judicializar os procedimentos cirúrgicos. Pode-se interpretar tal atitude como um reconhecimento de que essa prática (de judicialização) estava de fato sendo estimulada pela Cooperativa. Ou seja, não bastasse a Coopcoluna (i) ter cooptado parcela significativa dos profissionais médicos da região em uma entidade; (ii) ter tentado aplicar uma tabela com valores de procedimentos substancialmente mais elevados que aqueles até então praticados; e (iii) ter coagido os cooperados a não negociarem por fora da cooperativa, se valendo de cláusulas estatuárias para tanto; a cooperativa ainda se valeu da estratégia de manter, para alguns planos que se recusavam a acatar a imposição dos valores supracompetitivos de sua tabela, o atendimento via consultas eletivas com a finalidade de atrair o paciente e, depois, orientá-lo a ajuizar ação para que o procedimento fosse coberto a preços de tabela. Importa ressaltar que é um direito do paciente buscar, pela via judicial, não apenas a reparação de eventual dano sofrido por não ter seu atendimento prestado de maneira efetiva, mas de buscar o próprio atendimento quando este é impossibilitado em razão de inexistência de rede credenciada.

Contudo, o que se percebe no presente caso é que tais situações não resultaram de mera negativa, por parte da OPS, na prestação do atendimento, mas pela criação de uma estratégia, liderada pela Coopcoluna, de judicialização dos procedimentos para a obtenção de valores supracompetitivos pela via judicial, por meio do aliciamento dos pacientes. Trata-se de uma prática extremamente danosa não só para a economia como para a própria saúde dos pacientes. Ao se valer do credenciamento via consultas para atração de pacientes e posterior ajuizamento de ações, os profissionais médicos, liderados pela Coopcoluna, impõem aos pacientes uma longa e onerosa espera para que possam ter seus procedimentos atendidos e suas enfermidades eventualmente curadas. Por outro lado, impõem aos planos de saúde preços muito elevados, supracompetitivos, que certamente são repassados aos consumidores finais pela via do reajuste de seus planos de saúde. DA NECESSIDADE DE AUMENTO DO ENFORCEMENT DO CADE Nos termos do inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita as empresas à multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Após análise da jurisprudência do Cade, verificou-se que as multas aplicadas pelo Tribunal às cooperativas de especialidades médicas condenadas por práticas similares situaram-se na faixa de 10% a 12% do faturamento bruto, ou em patamar um pouco inferior, de 8% do faturamento bruto, quando atualizado pela Selic. Em 14/10/2015, o Plenário do Cade, por unanimidade, determinou a condenação da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia (Cardiotórax) pela imposição de preços e condições de contratos homogêneos e pela realização de boicotes a Operadoras de Planos de Saúde[118]. A multa aplicada, nesse caso foi de 100.000 UFIR, o que equivale a R$ 106.410,00, correspondente a 12,17% da arrecadação anual da entidade[119]. Já no processo nº 08012.003706/2000-98[120], julgado em 14/12/2015, o Conselho seguiu o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, que sugeriu a condenação de duas cooperativas médicas atuantes no Espírito Santo (Cootes e Cooperciges) pelas práticas de i) coordenação da suspensão de atendimentos nos hospitais públicos e de boicotes a concursos públicos; e ii) imposição de cláusula estatutária de exclusividade. Nesse caso, a multa aplicada sobre cada cooperativa foi de R$ 2.660.250,00, equivalente respectivamente a 9,68% e 10,07% da arrecadação[121] a título de contribuições em 2014.

Em 30/01/2019, o Plenário do Tribunal do Cade decidiu pela condenação das seguintes sociedades e cooperativas de especialidades médicas, no âmbito do processo nº 08012.008407/2011-19, pela prática de coordenação da fixação de preços referentes aos serviços médicos de forma impositiva aos médicos, e pela adoção de estratégias coercitivas em face das OPSs, tais como descredenciamentos e boicotes: i) Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular - SBCCV); ii) Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica – SBCT; iii) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro- Coopcardio-RJ; e iv) Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná - Cardiocoop-PR. A multa aplicada em desfavor da Cardiocoop-PR, que detinha participação de mercado de 57%, foi de R$ 296.870,47, correspondente a 8% do faturamento da cooperativa no ano anterior à instauração do PA[122], devidamente atualizado pela Selic. Já a Coopcardio-RJ foi multada no montante de R$ 244.787,93, valor baseado na multa aplicada à Cardiocoop-PR[123], ajustada de acordo com a respectiva participação de mercado (47%). Cabe destacar que a Coopcoluna nunca foi condenada pela prática de condutas anticoncorrenciais. No entanto, como já demonstrado, são diversos os casos de cooperativas ou associações médicas que já passaram por esta Autarquia, muitas delas condenadas por prática de conduta uniforme.

O que se conclui, a partir da análise histórica dos casos já julgados pelo Tribunal do Cade, é que tal prática vem sendo corriqueiramente adotada em todo o Brasil, por diversas cooperativas médicas. Dessa forma, esta SG entende pela necessidade de maior enforcement do Cade contra práticas dessa natureza, de caráter corporativo, que têm por intuito elevar artificialmente os honorários médicos, afetando a livre concorrência. Tal fato não apenas afeta planos privados de saúde, impactando seus custos, que são repassados aos seus beneficiários, como também ao próprio Sistema Único de Saúde (SUS), haja vista a tendência de migração de beneficiários de planos de saúde, cada vez mais caros, por motivos diversos (dentre os quais tais práticas), para o SUS. Dessa forma, levando-se em conta i) a experiência acumulada por esta SG em processos envolvendo associações e cooperativas médicas; ii) o levantamento de multas já aplicadas pelo Tribunal do Cade; e iii) a ocorrência reiterada de casos similares em todo o país até os dias atuais, julga-se importante a elevação dos valores das multas historicamente cobradas, sobretudo pela necessidade de que a multa tenha, de fato, um efeito dissuasório. Pelo exposto, recomenda-se que a aplicação de multa sobre a Coopcoluna esteja na faixa máxima conforme jurisprudência do Cade, que corresponde ao percentual de 12% a 20% sobre o faturamento bruto apresentado pela representada.

Ainda, percebe-se que a recorrência desses casos que envolvem cooperativas médicas surge a partir da existência de uma única cooperativa que congrega todos os profissionais daquele mercado relevante. Sendo assim, sugere-se a imposição da medida de desinvestimento, com vistas à limitação do número de cooperados em até 30% do total de especialistas em cirurgia de coluna no estado da Bahia. Esse valor tem como referência a Resolução CADE 2/2012, a qual estabelece que participações de mercado abaixo do percentual de 30% em casos envolvendo integração vertical não levantam maiores preocupações de ordem concorrencial. Acima desse percentual, as operações devem ser analisadas de forma mais pormenorizada, pois existe o risco de fechamento do mercado no qual a empresa possui participação relevante. Os recorrentes casos analisados por este Tribunal que envolvem associações e cooperativas de especialidades médicas mostram a necessidade de ação mais contundente desta autarquia com vistas a reduzir o market share dessas entidades, uma vez que as condutas têm por premissa a dominância de mercado por uma única entidade, que passa a agir em nome de diversos players, que até então atuavam de forma independente e autônoma no mercado. IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS A prestação de serviços de saúde, especialmente pelo poder público, é um direito garantido pela Constituição Federal, que, em seus artigos 196 a 198, prevê seu caráter universal e integral: Art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; (grifos nossos) Conforme se verificou ao longa desta Nota Técnica, a partir da instituição da Coopcoluna, houve acentuada concentração de um mercado cuja dinâmica, antes do surgimento da Cooperativa, se dava de forma descentralizada, por meio de contratos firmados entre o tripé (i) médicos; (ii) clínicas ou hospitais; e (iii) operadoras de planos de saúde atuantes no estado da Bahia.

Com base em todos os indícios coletados ao longo da instrução deste processo administrativo pela SG, um dos objetivos da “nova política da Coopcoluna” foi, a partir do domínio de mercado da suspensão da realização de cirurgias de coluna e do incentivo à judicialização, forçar aqueles planos de saúde que não aderiram à proposta da cooperativa a acatar os preços e condições por ela impostos. No entanto, a tendência é que os beneficiários das OPSs sejam os grandes prejudicados, e que arquem com a maior parte desse aumento de honorários, haja vista a improbabilidade de os Planos de Saúde absorverem sozinhos tais custos artificialmente inflacionados. Vale mencionar que a escalada dos preços dos planos de saúde no Brasil nos últimos anos é um dos problemas mais graves para a saúde pública no país. Enquanto o IPCA acumulou alta de 39% entre 2013 e 2018, os planos de saúde acumularam alta de 82% no mesmo período, pressionados pela drástica escalada dos custos no setor. Consequentemente, mais de 3 milhões de brasileiros deixaram de ter planos de saúde nos últimos três anos, sobrecarregando ainda mais o SUS. Por essas razões, torna-se premente combater todas as formas de elevação de custos no setor, especialmente aqueles decorrentes de acordos, ajustes ou mecanismos artificiais de formação de preços, pois ao final a conta recai sobre os beneficiários, prejudicados por aumentos constantes e elevados em seus planos de saúde, em benefício dos prestadores de serviços e fornecedores.

A partir do exposto, é possível verificar a realização das seguintes práticas anticompetitivas pela Coopcoluna - Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral: incentivo à uniformização de preços dos honorários e condições pelos seus cooperados (influência de conduta uniforme sobre cirurgiões de coluna); pressão e coação sobre os médicos com vistas à limitação da negociação de serviços médicos fora da cooperativa, prejudicando a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados; Indução dos pacientes à judicialização de procedimentos com vistas a forçar o plano de saúde que estava em litígio com a cooperativa a acatar seus preços e condições. CONCLUSÃO Nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011, que o processo seja remetido ao Tribunal do Cade para julgamento, com recomendação de condenação da Cooperativa dos Cirurgiões da Coluna Vertebral – Coopcoluna - pelo cometimento de infrações contra a ordem econômica previstas na Lei nº 12.529/2011, artigo 36, incisos I, II, III e IV e incisos II, IV e VIII, §3º do mesmo artigo. [1] Informação constante da fl. 7, Petição Fenasaúde, recebida pelo Cade em 18/03/2015 (Processo 08700.002060/2015-76). [2] Fls. 7 e 8, Petição Fenasaúde, recebida pelo Cade em 18/03/2015 (SEI 0036965 - Processo 08700.002060/2015-76). [3] Fl. 52 da Petição apresentada pela Fenasaúde (SEI 0036965) - Processo 08700.002060/2015-76. [4] Fls.

11 e 12 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 (Processo 08700.002060/2015-76). [5] Este dado foi confirmado em resposta encaminhada pela Coopcoluna ao Cade: A COOPCOLUNA – COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES DA COLUNA VERTEBRAL é formada por 35 (trinta e cinco) médicos, sendo estes neurocirurgiões e ortopedistas, tendo sido devidamente registrada em setembro de 2013 (...) [6] Documentos juntados ao Processo 08700.007999/2016-16, de acesso à Representada. [7] Fls. 41 a 77 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965). [8] Documentos juntados às folhas 37 (SEI 0605058) e fls. 100 a 104 (SEI 0489246) - Processo 08700.002060/2015-76. [9] Fls. 25, SEI 0036965 - Processo 08700.002060/2015-76. [10] Fls. 83 a 528 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [11] Fls. 529 a 624 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [12] Fls. 625 a 736 da Petição Fenasaúde recebida pelo Cade em 18/03/2015 - Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0036965) [13] Ofícios apensados ao Processo 08700.002060/2015-76 (SEI 0047568, 0048761, 0048767 e 0048781).

[14] Petição de 06/05/2015 (SEI 0058529 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) ou SEI 0058531 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito) [15] Petições de 06/05/2015 e de 26/05/2015 - SEI 0058529, 0059374 e 0059427 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) ou SEI 0058480, 0066457, 0066454 e 0066455, 0067201 e 0067202 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito) [16] Petição de 06/05/2015 (SEI 0058481 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) ou SEI 0058486 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito) [17] Petições de 06/05/2015 e de 26/05/2015 (SEI 0058530 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) e SEI 0058533, 0066420 e 0067205 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito) [18] Petição de 06/05/2015 – SEI 0058530 do Processo 08700.002060/2015-76 (público) e SEI 0058533 do Processo 08700.004224/2015-08 (acesso restrito). [19] Nota Técnica 32/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0241196) [20] A própria Coopcoluna, em manifestação que endereçou ao Ministério Público da Bahia em 02/12/2015, mencionou assembleia extraordinária que foi realizada para tratar do problema com a Bradesco Saúde: “(...) Após esta reunião foi realizado uma assembleia extraordinária para ser tratado o teor do ocorrido. Nesta assembleia ficou decidido que os cooperados não iriam mais atender Bradesco Saúde e não iriam mais realizar procedimento cirúrgico destes” - SEI 0190846, Fls. 42. [21] Ofício nº 6339/2016/CADE, de 30/11/2016. [22] Ofício nº 6342/2016/CADE, de em 30/11/2016.

[23] Processo 08700.002060/2015-76 (público): Petição Fenasaúde de 16/07/2015 (SEI 0084572), Petição Fenasaúde de 30/07/2015 (SEI 0089528), Petição Fenasaúde de 11/08/2015 (SEI 0093934), Petição Fenasaúde de 13/11/2015 (SEI 0141252) e Petição Fenasaúde (SEI 0203893). [24] Notificação 136/2019, anexada aos autos (SEI 0635816). [25] Em que pese o AR não ter sido juntado aos autos, a Coopcoluna solicitou ao Cade, em 1º de agosto de 2019, dilação de prazo para apresentação de sua defesa, o que comprova que tomou ciência da Notificação. [26] As oitivas do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho e do Dr. Djalma Castro de Amorim Junior foram agendadas para o dia 30 de outubro de 2019, respectivamente, às 14h30 e 15h30. [27] Conforme documentos anexados ao processos de acesso restrito à Representada e à Representante, respectivamente processos nº 08700.007999/2016-16 (SEI 0682616 e 0682617) e 08700.004224/2015-08 (SEI 0682614 e 0682615). [28] PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas:

Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [29] Coopercolo – Cooperativa de Coloproctologia, Cirurgia Oncólógica e Cirurgia do Aparelho Digestivo da Bahia; Cardiotórax – Cooperativa de Cirurgiões Cardiovsaculares ou Torácicos do Estado da Bahia; COOPCJBA – Cooperativa de Cirurgiões de Joelho da Bahia; CCP – Cooperativa Médica de Cirurgiões de Cabeça e Pescoço do Estado da Bahia; Coopercati – Cooperativa de Cardiologistas Intervencionistas da Bahia; Coopercoc – Cooperativa de Cirurgiões de Cotovelo da Bahia; Coopermasto – Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia; Coopquadril – Cooperativa de Cirurgiões de Quadril da Bahia; Cooperonco – Cooperativa de Cirurgiões Oncológicos da Bahia; Coopervasc – Cooperativa de Angiologia e Cirurgia Vascular e Endovascular da Bahia; Cooperuro – Cooperativa de Urologistas da Bahia; e COOPORL – Cooperativa de Otorrinolaringologistas da Bahia. [30] EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. [31] SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89, jan./mar. 1993, pp. 27-37. [32] Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa.

A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas. Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia. [33] Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. [34] A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. [35] Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, p. 78 do Voto da Conselheira Relatora. [36] Decisão prolatada pelo juiz federal Marcio Luiz Coelho de Freitas, no âmbito do Processo n. 27438-35.2011.4.01.3400. [37] Ref. a agravo de instrumento nº 200401000586719. [38] Segundo HOVENKAMP: “o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços;

e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [39] Atualizado em Julho/2016 e disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. [40] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues.

Disponível em: <http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). [41] A exclusão de cirurgia da Coluna do rol de especialidades médicas foi realizada por meio da Resolução CFM 1.973/2011, por solicitação da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia e da Sociedade Brasileira de Neurologia. [42] De acordo com a Coopcoluna, trata-se de entendimento assente no ente de classe, de que todos os médicos estão aptos à prática de todos os atos próprios da profissão, independentemente de qualquer especialização. O sistema jurídico brasileiro estabelece que a habilitação para o exercício da profissão médica não comporta limitações específicas, podendo os médicos praticar os diversos atos e procedimentos próprios das suas atribuições. (...) Tal entendimento está consolidado também nas orientações e pareceres dos conselhos regulamentadores da atividade médica. [43] No mesmo sentido, de ser descabido exigir de médico que comprove formação ou experiência em uma especialidade médica, foram anexados aos autos outros Pareceres-Consultas pela Coopcoluna, quais sejam:

Parecer Consulta CFM nº 6.061/97, que opina que nenhuma entidade pode restringir o livre exercício profissional pelo fato de o médico não possuir título de especialista; Parecer CFM nº 18/12, sobre atuação de profissionais no Serviço de Oncologia Pediátrica; Parecer CFM nº 08/96, aprovado em 14/06/96, que defende que nenhum especialista possui exclusividade na realização de qualquer ato médico. [44] A exemplo, dentre outros, do processo (ACESSO RESTRITO) (...) Neste ínterim, insta ressaltar, que o contrato de seguro da requerente possui cobertura contratual para esta espécie de cirurgia, bem como há rede credenciada apta a realização do multicitado procedimento cirúrgico. (...) Desta forma não haveria o pagamento integral das despesas por parte (ACESSO RESTRITO), prevalecendo, nesta hipótese, o sistema de reembolso que deverá seguir os parâmetros contratuais (...)Ante ao exposto julgo improcedente os pedidos formulados, motivo pelo qual declaro extinto o processo; e do processo (ACESSO RESTRITO): (...) Desse modo, sendo a equipe médica que atendeu ao autor pertencente à COOPCOLUNA, uma cooperativa onde os médicos não estão credenciados à seguradora acionada, é, por conseguinte, licito o procedimento adotado pela empresa acionada (...)Acrescente-se ainda que, (...) a acionada possui locais e profissionais habilitados para a realização do procedimento objeto da lide.

(...) o acionante tinha conhecimento de que o médico escolhido para o tratamento cirúrgico a que se submeteria não era credenciado à acionada, mas mesmo assim optou por utilizá-lo, deve a cobertura da acionada ficar limitada ao valor do reembolso contratado, constante das tabelas para reembolso de honorários médicos e serviços. (...) Assim, ante o exposto e tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente a queixa, proposta por (ACESSO RESTRITO). [45] Processo (ACESSO RESTRITO). [46] Processo (ACESSO RESTRITO). [47] A Sociedade Brasileira de Coluna, associação sem fins lucrativos, tem propósitos muitos semelhantes aos de tantas outras Sociedades que representam especialidades médicas, a exemplo da Sociedade Brasileira de Urologia, da Sociedade Brasileira de Cirurgia de Mão, quais sejam: congregar médicos interessados na investigação de temas relacionados a uma área específica da medicina; estimular a pesquisa e a publicação do tema; bem como promover congressos e outros eventos acadêmicos. Como também acontece em outras Sociedades de especialidades médicas, a SBC tem como atribuição a expedição de títulos e a certificação de frequência a eventos científicos e técnicos por ela promovidos, o que dá também a essa Sociedade um peso reputacional a ser considerado pela comunidade de pacientes e pelos profissionais interessados na especialidade. [48] Conforme consulta ao site http://portalsbc.org/conheca-a-sbc/ em 19/03/2018.

Os candidatos deverão se submeter a um processo de admissão que requer aprovação em prova oral, escrita e trabalho científico. [49] Anexado à Petição apresentada pela Coopcoluna ao Cade (SEI 0278886, fls. 13 a 24). [50] Regulamento para Acesso a Associado Efetivo da SBC (SEI 0278886, às fls. 28) [51] Nesse mesmo sentido, o site do cirurgião de coluna Dr. Nelson Astur Neto, (http://www.nelsonastur.com.br/qual-a-diferenca-entre-um-especialista-em-coluna-ortopedista-e-o-neurocirurgiao/) contém a seguinte informação: Cirurgiões de coluna ortopedistas ou neurocirurgiões estão igualmente habilitados para realizar a maioria dos tipos de cirurgia de coluna (...) Ambos possuem formação médica idêntica de 6 anos de faculdade de medicina antes de iniciar a residência no seu campo específico. Tradicionalmente, os ortopedistas realizam mais 3 anos de residência no diagnóstico e tratamento de todos os problemas musculoesqueléticos (osso, articulações, músculos e nervos) incluindo os da coluna, e em seguida completam mais 2 anos obrigatórios de estágio clínico e cirúrgico apenas de problemas e doenças da coluna. Neurocirurgiões fazem residência e treinamento para os problemas e doenças do cérebro e da coluna, que em geral dura 5 anos. Subespecializações envolvem o treinamento avançado em técnicas específicas como artrodese de coluna, cirurgia minimamente invasiva, deformidades, coluna pediátrica, tumores da coluna e reconstruções complexas da coluna.

Estas são as exigências mínimas da Sociedade Brasileira de Coluna (SBC) para se tornar um candidato à prova de título em cirurgia de coluna [52] Manifestação da Coopcoluna perante ao MP-BA, ref. aos autos MP 003.0.167347/2015 – 5ª PJC - SEI 0190846, às fls. 39 e 40. [53] Extraído da Proposta ao Bradesco Saúde entregue, em 10/03/2016, pela Coopcoluna ao Ministério Público da Bahia. SEI 0190846, fls. 367. [54] Trecho de carta encaminhada pela Coopcoluna (ACESSO RESTRITO), em 20/05/2016 [55] Manifestação da Coopcoluna perante o MP-BA, ref. aos autos MP 003.0.167347/2015 – 5ª PJC - SEI 0190846, às fls. 38 e 39. [56] Petição apresentada (ACESSO RESTRITO) em face da Operadora Bradesco Saúde. SEI 0394957, fls. 06. [57] O site do cirurgião de coluna Nelson Astur Neto afirma que um médico focado apenas em cirurgia de coluna tem mais chance de estar atualizado em técnicas mais modernas e avançados, assim como participando de congressos e cursos de atualização, do que aqueles que ocasionalmente participam ou fazem cirurgia de coluna. E menciona algumas preocupações que o paciente deve ter em relação à formação e experiência do médico que realizará sua cirurgia. (http://www.nelsonastur.com.br/qual-a-diferenca-entre-um-especialista-em-coluna-ortopedista-e-o-neurocirurgiao/): i) É um especialista treinado e que realizou estágio em cirurgia de coluna?; ii) É um cirurgião que faz parte de um centro de coluna multidisciplinar?;

iii) É um cirurgião com título da Sociedade Brasileira de Coluna (SBC)?; iv) É um cirurgião com treinamento em técnicas minimamente invasivas da coluna?; v) A maior parte dos casos do especialista é de coluna, ou ele/a mais envolvido em casos gerais de ortopedia ou de neurocirurgia? [58] Extraído do site da Clínica Ortoped: http://www.ortoped.com.br/equipe-medica. Em 15/03/2018 [59] Extraído do site do Centro Integrado da Coluna Vertebral: http://clinicacicv.com.br/v1/corpo-clinico-2/#c. Em 15/03/2018 [60] Extraído do site da Clínica Corte – Ortopedia e Traumatologia: http://www.clinicacorte.com.br/?page_id=6. Em 15/03/2018 [61] Extraído do site da Clínica Ortra: http://clinicaortra.com.br/especialidades/. Em 15/03/2018. [62] Trecho do depoimento do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho, ouvido em 30/10/2019, pelo Cade na qualidade de Informante. [63] Trecho do depoimento do Dr. Djalma Castro de Amorim Júnior, ouvido em 30/10/2019, pelo Cade na qualidade de Informante. [64] De acordo com a Fenasaúde, os dados foram obtidos junto ao Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia; no entanto, a Representante não encaminhou documento do Cremeb atestando esse dado. [65] Trecho da Defesa apresentada pela Coopcoluna ao Cade (SEI 0651417). [66] Manifestação da Coopcoluna perante o MP-BA, em 02/12/2015, constante do SEI 0190846, às fls. 41. [67] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela Sra. (ACESSO RESTRITO).

Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 27/08/2014. [68] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela Sra. (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 13/05/2014. [69] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pelo Sr. (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 25/08/2014. [70] Liminar concedida, em 18/06/2014, pela Juiza de Direito Nicia Olga Andrade de Souza Dantas, em atendimento a pedido feito pelo beneficiário (ACESSO RESTRITO). [71] A Representada pondera que a inexistência (ou irrelevância) de barreiras à entrada se revelaria porque: (i) não há barreira institucional à entrada; (ii) há um grande (e crescente) número de médicos no Brasil e na Bahia; (iii) há um grande e crescente número de especialistas; (iv) não há necessidade de qualquer investimento específico, muito menos irrecuperável; (v) não há vantagem exclusiva das ora atuantes no mercado; e (vi) não se aplica a ideia de economia de escala ou escopo. [72] Conforme cópia de carta encaminhada em 14/09/2013 ao Plano de Saúde (ACESSO RESTRITO). [73] Foram anexados: a) contrato da AMIL com a Clínica Ortra cujo sócio é do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho, atual presidente da cooperativa; e b) contrato do BRADESCO com a Clínica CICCV, cujo sócio é o Dr. Djalma Castro de Amorim Junior, membro cooperado da Coopcoluna.

[74] De acordo com estudo elaborado pela GO Associados, as cooperativas de trabalho médico se diferenciam das cooperativas de Especialidades Médicas. Enquanto as primeiras são organizações privadas que congregam cooperados de diversas especialidades e têm por objetivo atuar como Operadoras ou Prestadoras de Serviço; as últimas reúnem cooperados especialistas, sem prestação direta de serviços a terceiros e, portanto, sem a realização de investimentos comuns ou de compartilhamento de instalações, por exemplo. [75] Em resposta ao Ofício nº 5055/2016/CADE, a Coopcoluna afirmou: (...) a Representada é, atualmente o ‘braço operacional’ para exercício das funções administrativas próprias da atividade médica, facultando aos seus cooperados os serviços administrativos que necessitavam. Essa é a sua função interna. Não obstante tente demonstrar que a Cooperativa ela própria presta serviços médicos, não apresenta nenhum elemento que comprove tal função: (...) Para o público externo, verifica-se que a COOP Coluna é mais uma prestadora de serviços médicos, mais especificamente para cirurgias em coluna vertebral. A estrutura da cooperativa permite, portanto, facilitar o contato e acesso a esses profissionais que não raro estão incomunicáveis por longas horas em que estão em procedimentos cirúrgicos ou em congressos. (...)Para tal, criou procedimentos próprios que permitissem a organização do exercício das atividades médicas.

Assim, caberia à Cooperativa os atos de negociação e cobrança, que poderiam ser utilizados pelos Cooperados. [76] Consulta feita na página http://www.ortoped.com.br/equipe-medica em 15/03/2018. A clínica indica 6 especialistas em coluna, a saber: Dr. Eduardo Gil, Dr. Marcos Lopes, Dr. Djalma Castro, Dr. Glauco Landim, Dr. Rony Brito, e Dra Fernanda Gonçalves, sendo que apenas essa última não consta da Relação de Médicos anexada à Ata de Constituição da Coopcoluna. [77] Trecho da oitiva do Dr. Djalma Castro de Amorim Júnior. [78] Trecho da oitiva do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho. [79] Defesa apresentada pela Coopcoluna ao Cade em 19/08/2019 – SEI 0651417. [80] Trecho da Oitiva do Dr. Jayme Batista em 30/10/2019 na sede do Cade. [81] Trecho da Oitiva do Dr. Djalma Castro de Amorim Júnior em 30/10/2019 na sede do Cade. [82] Entre os quais: PA 08012.000855/2010-93 (Representada: Coopanest-GO), PA 08012.006312/2004-31 (Representada: Coopanest-DF), PA 08012.007380/2002-56 (Representada: Coopanest-PB), PA 08012.013467/2007-77 (Representada: Coopanest-AM), PA 08012.004420/2004-70 (Representada: Coopanest-RN), PA 08012.003422/2004-41 (Coopanest-MT e Unidas), PA 08012.003706/2000-98 (Coopanest-ES e outras cooperativas médicas), PA 08012.002706/2009-25 (Representada: Servan Anestesiologia), PA 08012.002725/2011-76 (Representada: CEANEST-MA), PA 08012.003893/2009-64 (Representadas: Cooperativa de Anestesia de Caxias do Sul e Farroupilha – CARENE;

Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR; Clínica de Anestesiologia S/C – CAN; Sane Nordeste Serviço e Anestesiologia – SANE). [83] Ressalta-se que algumas dessas práticas variam para cada Representada e para cada localidade, não sendo todas práticas verificadas na totalidade dos casos. Esse, contudo, é o rol geral de condutas comumente incorridas por essas entidades. [84] Em 18 de abril de 2018, a Representante, em resposta à solicitação de informações/esclarecimentos complementares do Cade, informou que, a partir de 2017, também a Sulamérica teria passado a ser alvo das práticas da Cooperativa, entre as quais imposição de tabela e indução de ações judiciais pelos segurados por meio do mesmo escritório/advogada já mencionados nesta Nota (Dra. Lídia Lisboa Fernandes) - e-mail Fenasaúde (Informações adicionais) - SEI 0468544. [85] Essa questão também foi suscitada: (i) nas Petições que foram apresentadas pelos beneficiários de planos de saúde em face de suas respectivas operadoras (apenas a título de exemplo, trecho extraído da ação contra negatória de procedimento cirúrgico c/c pedido de liminar e danos morais, apresentada pela beneficiária (ACESSO RESTRITO) em desfavor da Bradesco Saúde. Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 16/10/2014), (ii) no Acordo Operacional firmado entre a Cooperativa e (ACESSO RESTRITO) (Fls. 25/37 - doc SEI 0203897 e Anexo 10 do doc SEI 0489250);

(iii) e no Comunicado expedido (ACESSO RESTRITO), pelo qual (ACESSO RESTRITO) cita as marcas de implantes que seriam disponibilizadas a partir daquele momento (consta do material encaminhado pela Coopcoluna ao Cade – Fls. 196/221 - SEI 0278890) [86] A exemplo dos processos: Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14; Processo Administrativo nº 08700.003709/2017-38; e Processo Administrativo 08700.003699/2017-31. [87] Médicos e empresários do ramo de órteses e próteses denunciados em virtude da realização de procedimentos desnecessários, prática de superfaturamento, troca fraudulenta de próteses, e uso de materiais vencidos nos procedimentos (http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2015/01/mafia-das-proteses-coloca-vidas-em-risco-com-cirurgias-desnecessarias.html, http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2016/09/operacao-mister-hyde-prende-sete-medicos-no-distrito-federal.html e ttps://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/cidades/2016/09/01/interna_cidadesdf,546931/saiba-quem-sao-os-envolvidos-e-citados-na-mafia-das-proteses-em-brasil.shtml) [88] Carta enviada pela Coopcoluna à Operadora Amil em 14/09/2013. Às fls. 18 da Petição Fenasaúde doc SEI 0036965). [89] Por meio deste Comunicado, datado de 03/06/2014, o Hospital São Rafael informou a Medial que os profissionais filiados à Coopcoluna passariam a receber seus honorários por intermédio da Cooperativa. [90] Fl. 89 dos autos do Processo 08700.002064/2015-54.

[91] Carta enviada em 29/11/2013 pelo Hospital Santa Izabel (ACESSO RESTRITO). Fls. 136 – SEI 0190846 e SEI 0619376 (doc 4). [92] Ata de Audiência Pública MP-BA, às fls. 109 e 110 - SEI 0190846; e tabela constante da proposta enviada pela Coopcoluna, às fls 370 do mesmo documento. [93] Fl. 19 da Petição Fenasaúde de 17/03/2015 (SEI 0036965) - Processo 08700.002060/2015-76 (acesso público). [94] ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), 2014. Disponível em: <http://amb.org.br/_arquivos/_downloads/CBHPM-2014.pdf>. Acesso em: 18 de jul. de 2015. [95] A CBHPM é uma tabela que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realiza-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). [96] Para identificar os portes dos referidos procedimentos, utilizamos a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos de 2012, vigente no ano em que foi estabelecida a tabela de procedimentos pela Coopcoluna (2013). Disponível em: <http://www.cremers.org.br/pdf/cbhpm.pdf>. Acesso em: 10 de novembro de 2015. [97] Os valores foram obtidos em Comunicado Oficial da CBHPM, de 18 de outubro de 2013. Disponível em: chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://www.cremesp.org.br/pdfs/cbhpm.pdf.

Acesso em: 27 de março de 2018. Ressalta-se que, nesses valores, já se observa o reajuste de 5,69%, referente ao INPC/IBGE em relação ao ano de 2012. [98] Fl. 79 do Anexo da Petição Fenasaúde de 17/03/2015 (SEI 0036978) - Processo 08700.002064/2015-54 (acesso restrito). [99] Às fls. 04 –SEI 0203893. [100] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela Sra. (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 27/08/2014. [101] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pela Sra. (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 13/05/2014. [102] Apenas a título de exemplo, texto extraído da ação movida pelo Sr. (ACESSO RESTRITO). Petição assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 25/08/2014. [103] Liminar concedida, em 18/06/2014, pela Juiza de Direito Nicia Olga Andrade de Souza Dantas, em atendimento a pedido feito pelo beneficiário (ACESSO RESTRITO). [104] Ou seja, o consumidor que busca o serviço de cirurgia na coluna, como em grande parte das especialidades médicas, não tem a opção de desistir no serviço caso o preço tenha aumentado. Se o consumidor busca esse serviço é porque ele precisa do mesmo, independente do preço cobrado. [105] Foram anexados: a) contrato da AMIL com a Clínica Ortra cujo sócio é do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho, atual presidente da cooperativa; e b) contrato do BRADESCO com a Clínica CICCV, cujo sócio é o Dr.

Djalma Castro de Amorim Junior, membro cooperado da Coopcoluna. [106] Fls. 57/58 dos autos do Processo 08700.002060/2015-76. [107] Às Fl. 91 da Petição da Fenasaúde (SEI 0036978) - Processo 08700.002064/2015-54. [108] Processo n.°: 0018504-51.2014.8.05.0001. [109] Trecho da oitiva do Dr. Jayme Batista Freire de Carvalho, realizada na sede do Cade em 30/10/2019. [110] De acordo com a Representante, no período de Janeiro/2014 a Julho/2015, foram ajuizadas mais de 166 ações de obrigação de fazer com pedido de liminar (normalmente cumulados com pedido de danos morais), sendo 154 contra a Bradesco Saúde e 12 contra a Amil. Em 18 de abril de 2018, a Representante, em resposta à solicitação de informações/esclarecimentos complementares do Cade, informou que, a partir de 2017, também a Sulamérica teria passado a ser alvo das práticas da Cooperativa, entre as quais imposição de tabela e indução de ações judiciais pelos segurados por meio do mesmo escritório/advogada já mencionados nesta Nota (Dra. Lídia Lisboa Fernandes). [111] Fls. 83/624 dos autos do Processo 08700.002060/2015-76. [112] As ações foram via de regra impetradas pela advogada Lídia Lisboa Fernandes, inscrita na OAB/BA sob o nº 40.023, conforme petições anexadas aos autos.

[113] Vale notar que a mesma denúncia foi feita pela CNU em face de 13 cooperativas da Bahia (processo nº 08700.000694/2017-56), entre elas a Coopcoluna, qual seja, de que grande parte das ações judiciais em face dos Planos de Saúde eram patrocinadas e concentradas em poucos escritórios, o que reforçaria a tese de conluio entre cooperativas e escritórios na incitação à judicialização com vistas ao pagamento dos procedimentos, pelas OPSs, nos valores requeridos pelas Cooperativas. [114] Apenas a título de exemplo, trecho da Petição da Ação contra negatório de procedimentos cirúrgicos apresentada pela beneficiária (ACESSO RESTRITO)em desfavor da Bradesco Saúde. Assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes, em 30/05/2014. [115] Liminar concedida em 04/06/2014 pela Juíza de Direito Nícia Olga Andrade de Souza Dantas. [116] Liminar concedida em 28/08/2014 pelo Juiz de Direito Antônio Marcelo Oliveira Libonati. [117] A título de exemplo, trecho destacado da Petição da Ação contra negatório de procedimentos cirúrgicos apresentada pela beneficiária (ACESSO RESTRITO) em desfavor da Bradesco Saúde. Assinada pela advogada Lídia Lisboa Fernandes em 30/06/2014. [118] Processo Administrativo nº 08012.010470/2005-77. Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representado: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – Cardiotórax. Decisão do Plenário de 14/10/2015.

[119] A arrecadação anual da Cardiotórax considerada para base de cálculo foi de R$ 874.361,04. [120] Representante: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Espírito Santo. Representados: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – Coopanest/ES, Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – Coopangio, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – Cooperati, Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – Cooperciges, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – Coopercipes, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – Cooplast/ES, Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – Cootes, Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – Coopneuro e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - Oncohetmatol. Julgado em: 14/12/2015. [121] Arrecadação anual em 2014, a título de contribuições, da Cootes e da Cooperciges foi respectivamente, de R$ 27.480.217,19 e R$ 26.416.886,68. [122] Faturamento da Cardiocoop-PR no ano anterior à instauração do PA foi de R$ 3.710.880,84 (valor atualizado pela Selic). [123] Devido à ausência de informações sobre o faturamento referente ao ano de 2013, anterior à instauração do presente Processo Administrativo e, tendo em vista que os fatos a ela relacionadas encerraram-se em 2011.