Consulta nº 08700.003594/2019-43

SEI/CADE - 0723395 - Voto Consulta Consulta nº 08700.003594/2019-43 Consulente: Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG Advogados: João Dácio Rolim, Fábio Diniz Appendino, Maria João Carreiro Pereira Rolim e Felipe Renault Coelho da Silva Pereira Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO DO RELATOR CONSELHEIRa LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA Ementa: INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO OU DA REGULAMENTAÇÃO DO CADE ATINENTES AO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO. CONHECIMENTO. MANIFESTAÇÃO NO SENTIDO DE QUE OPERAÇÃO DESCRITA PELA CONSULENTE É DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA AO CADE, EM CONFORMIDADE COM A LEI Nº 12.529/2011. As definições de grupo econômico das Empresas estatais – isto é, empresas públicas e as sociedades de economia mista – sob o controle de mesmo ente federativo não altera a definição de grupo econômico. Os grupos econômicos das empresas estatais são tratados como sistemas independentes tanto para fins de faturamento quanto para definição de participação de mercado. voto RELATÓRIO: Trata-se de uma consulta apresentada pela Companhia Energética de Minas Gerais (“CEMIG” ou “Consulente”) acerca da interpretação da legislação atinente ao controle de concentrações. A CEMIG é uma companhia de energia elétrica do estado de Minas Gerais, uma sociedade de economia mista, constituída sob forma de sociedade anônima de capital aberto.

E que, segundo informado pela própria consulente, destina-se a desenvolver diferentes atividades nos diferentes campos de energia, com vista à exploração econômica e comercial (SEI 0638359). Em 15 de julho de 2019 foi protocolada a petição de consulta perante o Tribunal, devidamente acompanhada do comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0638357). Além do comprovante de pagamento da taxa de consulta, a Consulente apresentou: (i) petição contendo esclarecimentos preliminares e questões específicas que integram o objeto da consulta (SEI 0638358); (ii) estatuto social da CEMIG (SEI 0638359); (iii) o edital de licitação nº 500-L12885 (“Licitação”) (SEI 0638362 e 0638363); (iv) as demonstrações financeiras referentes a CEMIG (SEI 0638364, 0638365 e 0638366) e a Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais (“CODEMIG”) (SEI 0638367); e (v) documentos sobre blocos exploratórios que são objeto da Licitação (SEI 0638368; 0638369; 0638370; 0638371; 0638372; 0638373; 0638374; 0638375 e 0638376). Em linhas gerais, a Consulente narra que, no âmbito da Licitação, foi realizado um leilão público tendo por objeto a alienação de participação societária detida pela CEMIG em 5 consórcios de exploração de petróleo e gás natural. Um único lance, ofertado pela CODEMIG – também pertencente ao estado de Minas Gerais – se sagrou vencedor.

O objeto da consulta é a eventual alienação, em bloco único e indivisível, dos 24,5% de participação detida pela CEMIG nos 5 consórcios supracitados. A consulente explica que tanto a alienante CEMIG quanto a adquirente CODEMIG estão sob controle do Estado de Minas Gerais, pois este detém a maioria das ações com direito a voto da CEMIG e a totalidade das ações de emissão da CODEMIG. Assim, o Estado de Minas Gerais teria o poder para orientar o funcionamento dos órgãos dessas companhias. Nesta linha de raciocínio, a CEMIG conclui nos termos do artigo 4º, §1º da Resolução CADE nº 2/2012[1] (“Resolução 2/2012”) que ambas companhias comporiam o mesmo grupo econômico. A partir deste quadro fático a Consulente indaga se: “À luz dos fatos discutidos na presente Consulta, é possível interpretar os artigos 88, incisos I e II e artigo 90, inciso II da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 4º, §1º da Resolução nº 2/2012 do CADE, de modo a se concluir ser dispensável a notificação ao CADE, na forma de Ato de Concentração, da operação resultante da arrematação, pela CODEMIG, do objeto do processo licitatório nº 500-L12885?” (SEI 0638358, p. 10, grifos nossos). ANÁLISE DE ADMISSIBILIDADE: Passando à análise de admissibilidade, primeiramente verifica-se que a CEMIG é parte interessada na questão, como agente econômico diretamente envolvido (SEI 0638358, item III.5), conforme Resolução 12/2015 art. 1º, caput e seu parágrafo único[2].

O objeto da consulta envolve a definição de grupos econômicos de empresas estatais sob a ótica do Direito Concorrencial, âmbito no qual definição do CADE ditaria por consequência a obrigatoriedade ou não da notificação de uma operação econômica como Ato de Concentração (SEI 0638358, §§ 12-19). Assim, a consulta se enquadra nos termos do art. 2º, inciso II[3] da Resolução 12/2015, versando sobre a interpretação da legislação ou da regulamentação do CADE atinentes ao controle de estruturas, especificamente a Lei nº 12.529/2011, art. 88, incisos I-II[4], e a Resolução 2/2012 art. 4º, § 1º[5]. ANÁLISE DE CONHECIMENTO: Sobre os requisitos de conhecimento da consulta, regidos pela Resolução 12/2015 em seu art. 3º[6], é possível verificar que: (i) a parte consulente foi devidamente qualificada (SEI 0638358, item III.1); (ii) o objeto da consulta foi delimitado (SEI 0638358, §§ 8-19); (iii) há indicação de dispositivos legais e das questões específicas a que se pretendem ver respondidas (SEI 0638358, item III.4); (iv) há comprovação de legítimo interesse da Consulente (SEI 0638358, item III.5); (v) os fatos objetos da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendente ou julgado pelo CADE (não há investigação de gun jumping aberta até o momento); e (vi) a consulta encontra-se instruída com toda a documentação necessária à análise (ver § 4º acima). Ademais, não incidem as hipóteses de indeferimento previstas na Resolução 12/2015 em seu art. 4º[7]:

(i) consulta formulada por terceiro (a Consulente CEMIG é a alienante da operação objeto da consulta); (ii) consulta sobre práticas que são objeto de investigação (não há investigação de gun jumping envolvendo a Licitação); (iii) necessidade de considerar outros fatos além dos descritos e comprovados na consulta (os documentos e os esclarecimentos trazidos pela Consulente foram suficientes para a realização da análise); (iv) consulta sobre questões puramente hipotéticas (há uma operação concreta descrita para consulta); (v) consulta sem a apresentação das informações necessárias para uma resposta adequada (os documentos e os esclarecimentos trazidos pela Consulente foram suficientes para a realização da análise); (vi) consulta sobre temas alheios à competência do CADE (a Consulta trata de controle de estruturas realizado pelo CADE); e (vii) consulta sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do CADE (o CADE ainda não tratou da operação objeto da Consulta). MÉRITO: Como dito acima, o objeto da presente consulta é a obrigatoriedade ou não da notificação da operação decorrente de uma licitação da CEMIG[8], considerando a definição de grupo econômico adotada pelo CADE e as normas dispostas na Lei nº 12.529/2011, art. 88, incisos I-II e a Resolução 2/2012, art. 4º, § 1º. Alega a Consulente que a Licitação teve um único lance, que veio a se sagrar vencedor, que foi ofertado pela CODEMIG.

A adjudicação desta licitação resultaria na aquisição pela CODEMIG de 24,5% de participação em 5 consórcios de exploração de gás. Assim, se enquadraria na hipótese de ato de concentração descrita pela Lei nº 12.529/2011, art. 90, inciso II[9] c/c Resolução 2/2012, art. 10[10]. As demonstrações financeiras anexas à Consulta (SEI 0638364; 0638365; 0638366; 0638367) trazem que a CEMIG e a CODEMIG apresentam isoladamente, faturamento superior aos critérios mínimos definidos pela Lei nº 12.529/2011, art. 88, incisos I-II, alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012[11]. Por esta razão conclui-se também que os respectivos grupos econômicos superam os critérios mínimos citados. Logo, caso seja adjudicada, a Licitação poderia ensejar uma operação de notificação obrigatória ao CADE na forma de Ato de Concentração. Contudo, alegam as partes que tanto a CEMIG quanto a CODEMIG (partes envolvidas na operação) estariam sob o controle comum do Estado de Minas Gerais, de forma que comporiam o mesmo grupo econômico pelas definições da Resolução 2/2012, art. 4º, § 1º. De acordo com o que foi descrito pela Consulente nas páginas 7 e 8 do documento de Consulta, a adjudicação da Licitação resultaria na seguinte operação (diagramas elaborados pelo Gabinete 01, com base nas informações prestadas na Consulta): Figura 1: Cenário pré adjudicação Figura 2:

Cenário pós adjudicação Ocorre que, na jurisprudência do CADE, as definições de grupo econômico de empresas estatais – isto é, empresas públicas e as sociedades de economia mista – se dão de forma peculiar. Preliminarmente, há uma questão teórica envolvida, sobre a consideração da Administração Pública Direta como sujeito vinculado ao Direito Concorrencial Brasileiro, à Lei nº 12.529/2011 e ao CADE. A Professora Paula Forgioni alerta sobre o art. 31 da referida Lei[12] não incidir sobre o poder público no que se refere à implementação de políticas (isto é, o exercício do poder-dever no âmbito da Administração Direta): “Em decorrência da amplitude dos termos empregados pelo art. 31, são pouco frutíferas as alegações de qualquer ente, público ou privado, no sentido de que não está sujeito às disposições da Lei Antitruste, procurando se esquivar das restrições que lhe são impostas. Qualquer um que possa praticar ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas disposições da lei, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos. Mas, em que medida os entes ligados à Administração Pública estão sujeitos aos dispositivos da Lei Antitruste? A Lei 12.529/2011 volta-se à disciplina de condutas de agentes econômicos no mercado, não incidindo sobre a implementação de políticas pelos poderes públicos.

Isso significa que a Administração, ao desempenhar suas funções (= deveres/poderes), não está sujeita ao mesmo tratamento que as normas antitruste dispensam aos agentes econômicos que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito. Repita-se: a Administração está sujeita às limitações da Lei Antitruste apenas na exploração, pelas entidades que a conformam como Administração Indireta, de atividade econômica em sentido estrito”.[13] Na seara prática, costumou-se tratar concorrencialmente os grupos econômicos das estatais como sistemas independentes, no qual cada sistema que tem o Estado como acionista controlador é tratado como um grupo econômico distinto tanto para fins de faturamento quanto para definição de participação de mercado. Esta questão pode ser verificada inclusive nos Atos de Concentração realizados por grandes empresas estatais vinculadas à União, a exemplo dos Sistemas Petrobrás, BNDES, Banco do Brasil, Caixa, Eletrobrás, processos nos quais são os Sistemas são tratados de forma independente pela ótica concorrencial, conforme descrito no parágrafo acima[14]. Esse entendimento foi trazido expressamente pelo CADE para a posição de conhecimento do Ato de Concentração nº 08700.007229/2016-65, que analisava uma fusão de duas empresas públicas controladas pelo Governo de Abu Dhabi: “13. Ainda que sejam poucos os julgados nesse sentido, a jurisprudência do Cade, mesmo que tacitamente, converge para esse entendimento.

Os diversos atos de concentração envolvendo, por exemplo, empresas públicas, autarquias ou sociedades de economia mista com controle do Estado brasileiro, casos do Banco do Brasil, Petrobrás, BNDES e outros, sempre consideraram tais empresas como constituindo um grupo econômico próprio, não considerando todas as empresas nas quais o Estado Brasileiro detinha controle ou participação acionária superior a 20% para fins de cômputo do faturamento. 14. Embora as requerentes tenham pugnado pelo não conhecimento da operação, por entenderem se tratar de apenas uma reorganização societária entre empresas que se encontram sujeitas a um mesmo controlador, ao adotar os fundamentos acima mencionados, conclui-se que a operação deve ser notificada.”[15] (SEI 0266994, grifos nossos). Adicionalmente cabe também citar aqui o Ato de Concentração nº 08700.008382/2012-86, no qual foi solicitado um Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) indagando sobre a organização do grupo econômico alienante. Segundo as requerentes, o controlador último da empresa alienante seria o Estado Francês. Seguindo esta linha, seria computado no faturamento de seu grupo as receitas de outras empresas nas quais o Estado Francês detinha participação[16]. Na ocasião, o parecer emitido pela ProCADE (fls. 254-258), A cadeia de controle alcança apenas os agentes que atuam “no campo da atividade econômica em sentido estrito”.

Por isso, a conclusão foi que a Societé Nationale des Poudres et Explosifs (SNPE) – empresa controlada diretamente pelo Estado Francês – seria a “cabeça” do grupo econômico alienante nesta operação que era objeto do parecer[17]. A conclusão da SG neste Ato de Concentração levanta pontos importantes para a discussão: “10. Acrescente-se, ainda, dois pontos que merecem destaque no tocante à não consideração do Estado francês como holding de um grupo econômico formado por todas as empresas públicas do país, para fins de cômputo do faturamento para notificação. Primeiramente, ressalta-se que a experiência internacional derivada das regulamentações das principais agências antitruste mundiais - como a americana e a europeia - também converge no entendimento de que, a rigor, os Estados em si, que controlam ou possuem participação em uma empresa pública, não são considerados partes da operação (nem tampouco o seu faturamento), embora a empresa pública e seu respectivo grupo o sejam. [...] 13. Ainda que tacitamente, a jurisprudência do CADE, neste aspecto, converge para esse entendimento.

Os diversos atos de concentração envolvendo, por exemplo, empresas públicas, autarquias ou sociedades de economia mista com controle do Estado brasileiro, casos do Banco do Brasil, Petrobrás, BNDES e outros, comumente consideraram tais empresas como constituindo um grupo econômico próprio, não considerando todas as empresas nas quais o Estado Brasileiro detinha controle ou participação acionária para fins de cômputo do faturamento. 14. Note-se que exigir o contrário levaria a situação peculiar, que tornaria o cálculo do faturamento dos grupos requerentes uma tarefa extremamente custosa, na medida em que incluiria todas as inúmeras empresas nas quais o Estado detivesse participação de 20% ou mais. Trata-se também de exigência, a rigor, concorrencialmente desnecessária, salvo se presumida ou observada algum tipo de coordenação entre as empresas, conforme destacado pela Comissão Europeia“ (fls. 248-249, grifos nossos). No que tange ao caso específico desta Consulta, tem-se que o entendimento concorrencial correto seria considerar a CEMIG como um sistema próprio, e a CODEMIG como integrante do Sistema CODEMGE[18] (empresa pública, controladora da CODEMIG). Ainda, na jurisprudência deste Conselho, a CEMIG e a CODEMGE/CODEMIG não têm sido computadas como um mesmo grupo econômico[19].

Mudar a abordagem atual dos grupos econômicos vinculados aos entes federados (sejam eles em qualquer nível da Federação) poderia trazer distorções na análise da atuação das empresas estatais, uma vez que – considerando a dinâmica atual da presença de empresas estatais na economia – se inserem em uma dinâmica comum de mercado, além de concorrerem entre si. A ausência de coordenação – tanto relacionada à atuação no mercado quanto relacionada às competências/funções desempenhadas por cada Sistema vinculado ao Estado – impossibilita tratar a operação objeto da presente Consulta como apenas uma reestruturação societária interna, dentro de um suposto grande grupo econômico encabeçado pelo Estado de Minas Gerais. Esse entendimento se confrontaria inclusive a autonomia operacional que permeia as empresas estatais, instituto que inclusive norteou algumas disposições positivadas na Lei das Estatais e seu Decreto Regulamentar (Lei nº 13.303/2016 e Decreto nº 8.945/2016). Por isso, concluo que atualmente a CEMIG e a CODEMIG compõem grupos econômicos distintos para fins concorrenciais, de forma que a operação econômica entre estas empresas decorrente da adjudicação Licitação nº 500-L12885 é um Ato de Concentração de notificação obrigatória ao CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS:

Considerando a experiência internacional sobre o assunto, um caso semelhante foi trazido pela OCDE, que era a fusão de duas empresas estatais tchecas do setor de energia elétrica (ČEZ – Český Energetický Závod e REAS – Severomoravské energetiky a regionální distributoři)[20]. Segundo a OCDE, a adquirente ČEZ alegou que a operação entre as duas estatais não se enquadraria nos critérios do controle de estruturas, uma vez que a concentração de duas estatais atuantes no mesmo grupo econômico não entra nos critérios do Direito Concorrencial aplicável. Contudo, a autoridade concorrencial da República Tcheca entendeu que ainda que o Estado tcheco fosse o acionista majoritário e controlador de ambas companhias, estas operavam no mercado como entidades econômicas diferentes, sem coordenação significante na dimensão concorrencial. Importante também destacar uma exceção para o caso de coordenação entre empresas estatais de diferentes grupos, exceção que é feita também pela Comissão Europeia. Há uma ressalva no regulamento de controle de contratações para quando grupos econômicos estatais atuam coordenadamente, conforme transcrito abaixo: “(52) Verifica-se uma situação excepcional nos casos em que tanto as empresas adquiridas como as empresas adquirentes são empresas públicas pertencentes ao mesmo Estado (ou à mesma entidade pública ou autarquia).

Neste caso, o facto de a operação ser considerada ou não uma reestruturação interna depende, por seu turno, da questão de saber se ambas as empresas se integravam anteriormente na mesma unidade económica. Quando as empresas pertenciam previamente a diferentes unidades económicas, com poder de decisão autónomo, considerar-se-á que a operação constituiu uma concentração e não uma reestruturação interna. Contudo, se as referidas unidades económicas mantiverem igualmente esse poder de decisão autónomo, após a realização da operação, considerar-se-á que esta constitui apenas uma operação interna de reestruturação, mesmo que as acções das empresas que constituem grupos económicos distintos, passem a ser detidas por uma entidade única como, por exemplo, uma sociedade gestora de participações sociais pura.

(53) No entanto, as prerrogativas exercidas por um Estado, actuando como autoridade pública e não como accionista, desde que se limitem à protecção do interesse público, não constituem um controlo nos termos do Regulamento das concentrações, na medida em que não têm como objectivo nem como efeito permitir que o Estado exerça uma influência decisiva na actividade da empresa [...] (194) Assim, quando uma empresa pública não se encontra sujeita a qualquer estratégia de coordenação com outras sociedades holding do Estado, deve ser considerada independente para efeitos do disposto no artigo 5.º, não devendo ser tomado em consideração o volume de negócios de outras empresas pertencentes ao Estado. No entanto, quando várias empresas públicas estão sujeitas ao mesmo centro autónomo de decisões comerciais, o volume de negócios relativo a essas actividades deve ser integrado no grupo da empresa em causa para efeitos do disposto no artigo 5.º.”[21] Por fim, conforme citado nos Atos de Concentração nº 08700.007229/2016-65 e nº 08700.008382/2012-86, o Coverage Rules do controle de estruturas do US-FTC (autoridade concorrencial dos Estados Unidos) não se aplica para entes governamentais[22]. Dispositivo Pelas razões expostas, entendo que o questionamento:

“À luz dos fatos discutidos na presente Consulta, é possível interpretar os artigos 88, incisos I e II e artigo 90, inciso II da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 4º, §1º da Resolução nº 2/2012 do CADE, de modo a se concluir ser dispensável a notificação ao CADE, na forma de Ato de Concentração, da operação resultante da arrematação, pela CODEMIG, do objeto do processo licitatório nº 500-L12885?” Tem a seguinte resposta: Não. Nos termos apresentados, a operação descrita nesta Consulta é de notificação obrigatória ao CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. É o voto. [assinado eletronicamente] lenisa rodrigues pradro Conselheira-Relatora [1] Resolução 2/2012: “Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. § 1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante”. [2] Resolução 12/2015: “Art. 1º. Qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, nos termos dos arts. 9º, § 4º, bem como do art.

23, da Lei 12.529, de 2011, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipótese de fato específicas, nos termos da presente resolução. Parágrafo único. Consideram-se interessados tanto o agente diretamente envolvido, quanto entidades ou associações que nas suas finalidades institucionais representem o setor e demonstrem o interesse de mais de um associado na questão objeto da consulta”. [3] Resolução 12/2015: “Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente.” [4] Lei nº 12.529/2011: “Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais);

e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)”. [5] Ver Nota de Rodapé nº 1. [6] Resolução 12/2015: “Art. 3º. O pedido de Consulta deverá obrigatoriamente conter: I – a qualificação da parte consulente e, quando necessário para a compreensão da Consulta, a identificação das demais partes envolvidas; II – a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes; III – toda a documentação necessária à análise; IV – a indicação de todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como da questão específica que se pretende ver respondida; V – a comprovação do legítimo interesse da parte; e VI – quando se tratar da hipótese prevista no art. 2º, II, a declaração de que os fatos objeto da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendentes ou já julgados pelo Cade.” [7] Resolução 12/2015: “Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica;

III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade.” [8] Ver §§ 5º e 6º acima. [9] Lei nº 12.529/2011: “Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: [...] II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas”. [10] Resolução 2/2012: “Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida;

b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução”. [11] Ver <http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/portarias/portaria-994.pdf/view>, acesso em 09.01.2020. [12] Lei nº 12.529/2011: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (grifos nossos).

[13] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 144-145. [14] A título de exemplo: Sistema Banco do Brasil – Ato de Concentração nº 08700.000378/2018-65 (Requerentes: Cielo S.A e Companhia Brasileira de Soluções e Serviços). Não conhecido em 20.02.2018. Sistema Petrobrás – Ato de Concentração nº 08700.003987/2019-57 (Requerentes: Trident Energy do Brasil Ltda. e Petróleo Brasileiro S.A.). Aprovado sem restrições em 28.08.2019. Sistema BNDES – Ato de Concentração nº 08700.009996/2015-28 (Requerentes: BNDES Participações S.A., Gipar S.A. e Energisa S.A.). Aprovado sem restrições em 30.10.2015. Sistema Caixa – Ato de Concentração nº 08700.006126/2019-21 (Requerentes: Capgemini Latin America S.A.S. e Caixa Participações S.A.). Aprovado sem restrições em 08.01.2020. Sistema Eletrobrás – Ato de Concentração nº 08700.001562/2019-11 (Requerentes: Alupar Investimentos S.A. e Centrais Elétricas Brasileiras S.A.). Aprovado sem restrições em 01.04.2019. [15] Ato de Concentração nº 08700.007229/2016-65 (Requerentes: Mubadala Development Company P.J.S.C., International Petroleum Investment Company P.J.S.C.). Aprovado sem restrições em 23.11.2016. [16] Ato de Concentração nº 08700.008382/2012-86 (Requerentes: OpenGate Capital Group Europa Sàrl, Tessenderlo Chemie NV, Tessenderlo Chemie International NV e Tefipar SAS). Não conhecido em 05.11.2012.

[17] Para fins de elucidação, é uma situação diferente dos Atos de Concentração nº 08700.000329/2015-80 e nº 08700.000328/2015-35, envolvendo a Eletronorte e a Eletrosul. Nestas aquisições de ativos, o CADE não conheceu as operações, dado que tanto a Eletronorte quanto a Eletrosul eram detidas pela Eletrobrás. Assim, verificou-se que seria uma reestruturação interna dentro do próprio Sistema Eletrobrás, sem entrada/saída de sócios nas empresas-objeto da operação. [18] Companhia de Desenvolvimento de Minas Gerais. De acordo com o Relatório da Administração da CODEMGE em 2018, esta empresa estatal foi criada a partir de uma cisão da CODEMIG, resultando na estrutura societária parcialmente demonstrada nas figuras 1 e 2. Para mais informações, ver <http://www.codemge.com.br/wp-content/uploads/2019/03/balanco-codemge-2018-otempo.pdf> p. 2, item 1. (a). Acesso em 10.01.2020. [19] Com exceção de apenas um precedente (Ato de Concentração nº 08700.003556/2016-48), no qual a CODEMIG foi integrada ao Sistema liderado pela Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Estado de Minas Gerais (SEDE/MG). Neste caso, a CODEMIG integraria o sistema conjuntamente com o Banco de Desenvolvimento de Minas Gerais (BDMG), a Companhia de Gás de Minas Gerais (Gasmig), a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (INDI), e com a própria CEMIG. No restante dos precedentes, estes grupos econômicos são tratados separadamente, conforme se nota com alguns exemplos a seguir: Grupo CODEMGE/CODEMIG:

Ato de Concentração nº 08700.002999/2019-64 (Requerentes: AEROTEC – Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia, Resource Efficiency Brasil Fundo de Investimento em Participações I, Unicoba Baterias Participações S.A., Unicoba Indústria de Componentes Eletrônicos e Informática Ltda. e Unicoba da Amazônia Ltda). Aprovado sem restrições em 01.07.2019. Ato de Concentração nº 08700.006581/2018-45 (Requerentes: Datora Participações S.A. e Codemig Participações S.A.). Aprovado sem restrições em 30.11.2018. Ato de Concentração nº 08700.003542/2018-96 (Requerentes: CODEMIG Participações S.A. e Companhia Brasileira de Lítio). Aprovado sem restrições em 19.06.2018. Grupo CEMIG: Ato de Concentração nº 08700.001803/2019-14 (Requerentes Cemig Geração e Transmissão S.A., Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia). Aprovado sem restrições em 17.04.2019. Ato de Concentração nº 08700.002028/2019-14 (Requerentes Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG e Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras). Aprovado sem restrições em 30.04.2019. [20] OECD Policy Roundtables – State Owned Enterprises and the Principle of competitive Neutrality (2009), pp. 116-117. [21] Comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (2008/C 95/01).

<https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:095:0001:0048:PT:PDF> Acesso em 10.01.2020. [22] Coverage Rules, Tiles 16 – Commercial Practices Volume 1 (Federal Trade Commission): “(2) Entity. The term entity means any natural person, corporation, company, partnership, joint venture, association, joint-stock company, trust, estate of a deceased natural person, foundation, fund, institution, society, union, or club, whether incorporated or not, wherever located and of whatever citizenship, or any receiver, trustee in bankruptcy or similar official or any liquidating agent for any of the foregoing, in his or her capacity as such; or any joint venture or other corporation which has not been formed but the acquisition of the voting securities or other interest in which, if already formed, would require notification under the act and these rules: Provided, however, that the term entity shall not include any foreign state, foreign government, or agency thereof (other than a corporation or unincorporated entity engaged in commerce), nor the United States, any of the States thereof, or any political subdivision or agency of either (other than a corporation or unincorporated entity engaged in commerce).” <https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?c=ecfr&sid=c39545bbddbc7638055e2d701e0608a4&rgn=div5&view=text&node=16:1.0.1.8.86&idno=16> Acesso em 10.01.2020.