Fabricação de Fios, Cabos e Condutores Elétricos Isolados

SEI/CADE - 0718337 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 Representante: Cade ex officio Representados(as): ABB Cable, ABB Ltd, Exsym Corporation (sucedida pela SWCC Showa Cable Sistems CIO., Ltd), Hitachi Cable Ltd, J-Power Systems Corporation, LS Cable LTD, Nexans, Prysmian S.p.A, Sumitomo Electric Industries, Taihan Electric Wire Co. Ltd., Viscas Corporation, Eiji Tsubaki, Hans-Ake Jonsson, Joji Yamaguchi, Takeo Osada, Tomonobu Morita, Toshihisa Inoue e Yasutoshi Watanabe Advogados(as): Marcelo Calliari, Cláudio Coelho de Souza Timm, Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Antônio José Dias Ribeiro da Rocha Frota, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Michelle Marques Machado, Bruno de Luca Drago, Marco Antonio Fonseca Júnior, Barbara Rosenberg, Vivian Terng, Leonor Augusta Giovine Cordovil, José Inácio F. de Almeida Prado Filho, Nathália Salzedas Pinheiro da Silveira, Mario Roberto Villanova Nogueira, Milena Fernandes Mundim, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Adriana Mourão Nogueira, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Natália Oliveira Felix Rugeri, Marcel Medon Santos e José Inácio Gonzaga Franceschini Relator(a):

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VISTA - CONSELHEIRa Lenisa rodrigues prado VERSÃO PÚBLICA voto RELATÓRIO A questão tem início no Acordo de Leniência (SEI 0008047 do Apartado de Acesso Restrito nº 08012.003969/2010-95) firmado entre a União, por intermédio da então Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), e as empresas Sumitomo Eletric Industries Limited (“Sumitomo”), Hitachi Cable Ltda (“Hitachi”) e J Power Systems (“JPS”). As pessoas jurídicas beneficiárias do Acordo de Leniência confessaram participação no suposto cartel internacional de cabos subterrâneos de alta tensão e de cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas com efeitos no Brasil e forneceram provas documentais que supostamente indicam a colusão no mercado em questão, com apresentação, também de Histórico da Conduta (SEI 0009638 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012468/2014-75), contendo o descritivo de como o cartel funcionaria. As informações prestadas pelas beneficiárias do Acordo de Leniência deram ensejo à instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em 12/11/20101, nos termos do parágrafo único do art.

227 do então Regimento Interno do CADE (“RICADE”), com o objetivo de apurar indícios de formação de cartel no mercado internacional de fabricação e venda de cabos subterrâneos de alta tensão e de cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas, no período compreendido entre o início da década de 90 até, ao menos, julho de 2004, condutas essas que se comprovadas remetem ao ilícito descrito no art. 20, I, c/c art. 21, I, II, III e VIII, todos dispositivos da Lei nº 8.884/1994, vigente há época dos fatos. Ao longo da instrução do processo foram firmados Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”) com alguns representados2, que apresentaram outros Históricos da Conduta, bem como novos detalhes sobre o funcionamento do cartel e entregaram provas documentais que comprovariam a colusão entre determinados fabricantes de cabos subterrâneos de alta tensão e de cabos submarinos de alta tensão e tensões mais baixas. Em decorrência da excessiva quantidade de Representados e das dificuldades em notifica-los e visando garantir a razoável duração deste processo, em 02/10/2012 a Superintendência-Geral do CADE determinou o desdobramento do processo em relação à algumas pessoas físicas, que passaram a integrar o polo passivo do Processo Administrativo nº 08700.008576/2012-81. A Nota Técnica SG nº 22/2019 (SEI 0578339), resultado da investigação promovida nos autos desse processo, determina a remessa dos autos ao Tribunal do CADE para julgamento, e acatada pelo Sr.

Superintendente-Geral através do Despacho SG 185/2019, recomenda a condenação dos Representados Exsym Corporation (“Exsym”), LS Cable LTD (“LS Cable”), Nexans, Prysmian S.p.A. (“Prysmian”), Taihan Electric Wire Co. Ltd. (“Taihan”) e Viscas Corporation (“Viscas”) por infração à ordem econômica. Além disso, opinou-se pelo arquivamento do processo em relação aos Compromissários ABB Cable, ABB Ltd, (denominadas conjuntamente “ABB”), Sr. Takeo Osada, Sr. Yasutoshi Watanabe e Sr. Joji Yamaguchi, em razão do cumprimento integral dos compromissos firmados nos TCCs celebrados3, bem como a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica em relação às Beneficiárias do Acordo de Leniência, em vista do cumprimento integral dos termos do acordo e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do artigo 35-B, § 4º, I e artigo 35-C, parágrafo único, dispositivos da Lei nº 8.884/1994. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) exarou o Parecer nº 15/2019 (SEI 0594404), acatado pelo Despacho PFE-CADE nº 31/2019, perfilhando o entendimento descrito na Nota Técnica nº 22/2019 no que concerne a recomendação de condenações das Representadas citadas acima. A procuradoria diverge da Superintendência-Geral somente em relação à prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, vez que entende estar prescrito o primeiro período da conduta investigada, que vai de 1990 a 1997.

Após o Parecer da ProCADE, a então Conselheira Relatora Sra. Polyanna Vilanova declarou-se impedida de participar da votação e o processo foi redistribuído ao Conselheiro Relator Sr. Paulo Burnier da Silveira (SEI 0595802 e 0597524). O Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) emitiu parecer (SEI 0622473) concordando com o entendimento da ProCADE, ressalvando apenas a necessidade de suspender o Processo Administrativo em relação às compromissáriasdos TCCs celebrados, já que deve remanescer a obrigação de prestarem cooperação na instrução do processo desmembrado (Processo Administrativo nº 08700.008573/2012-81). Ao final de sua manifestação, o parquet federal recomendou que a decisão fosse amplamente divulgada, com a sua remessa para os prováveis interessados, e que fossem expedidos ofícios com a cópia da decisão a ser tomada para o Ministério Público Federal no Estado de São Paulo, para possibilitar eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade, e para adoção das providencias penais cabíveis. Em 17/06/2019 o voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier foi submetido ao crivo deste Conselho (SEI 0635758 e 0635762). O Relator decidiu pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade criminal para as Beneficiárias do Acordo de Leniência e, em relação aos signatários dos TCCs firmados, pelo arquivamento do processo em razão do cumprimento integral das cláusulas daqueles compromissos.

Em relação aos representados Taihan e LS Cable, o Julgador se manifestou pelo arquivamento do processo em razão da insuficiência das provas colhidas até aquela data. O Relator votou pela condenação dos Representados Nexans, Prysmian, Exsym, Viscas, e das pessoas físicas Toshihisa Inoue, Eiki Tsubaki e Tomonobu Morita por infração à ordem econômica, com a aplicação de multas distintas para cada um dos Representados. Determinou, ainda, que cópia do processo fosse encaminhado ao Ministério Público Federal No Estado de São Paulo, atendendo, dessa forma, a opinião exarada pelo MPF. O julgamento do caso foi interrompido em razão do pedido de vista formulado pela Sra. Conselheira Paula Azevedo. Na sessão de julgamentos do dia 04/12/2019, a Sra. Conselheira Paula Azevedo devolveu a julgamento do processo sob exame, apresentando seu voto (SEI 0692677) e seguindo as conclusões do Conselheiro Relator Sr. Paulo Burnier. Foi nessa sessão em que pedi vista do processo para melhor examinar as provas e as conclusões a que chegaram as autoridades que integram e auxiliam este Tribunal. Preliminar Prescrição O Conselheiro Relator, Sr. Paulo Burnier, restringiu a apreciação das questões preliminares suscitadas pelas Representadas ao tema da prescrição. Acolhendo a sugestão da Superintendência-Geral, o Relator afasta a alegada prescrição ante a constatação que o ilícito investigado perpetrou ao longo dos anos. O Conselheiro registra que; “20.

(...) mesmo existindo momentos de arrefecimento ou de maior inércia na coordenação, não significa que o cartel terminou. Em realidade, após cessar sua conduta em 1997, o cartel retomou sua atuação em 1999, pouco tempo depois e com os mesmos envolvidos ou parte deles, ainda que estruturalmente de uma forma distinta, o que demonstra a sua continuidade”. (grifos adicionados) E continua: “21. Além disso, conforme será melhor abordado mais adiante nesse voto, há provas robustas de prática de cartel internacional por parte das Representadas no período de 2001 a 2004, de forma que o prazo prescricional somente passaria a correr após a cessação da prática. A despeito disso, os impactos concretos são limitados, considerando que só há provas no período de 2001 a 2004 para as Representadas que não se beneficiaram da política de leniência e de acordos do CADE; ou seja, a discussão sobre eventual prescrição do cartel para o período da década de 1990 tem reflexos limitados no caso de condenação das Representadas”. (grifos adicionados). Das transcrições acima (SEI 0635762), depreende-se que o Conselheiro Relator constatou pelas provas dos autos que (i) entre os anos de 1997 até 1999 não houve ação ilícita por parte dos integrantes do cartel (ou, pelo menos, não existem provas que assegurem a ocorrência das práticas investigadas durante esses 2 anos); (ii) a composição do cartel após 1999 é diferente daquele existente nos anos 1990/1997, e;

(iii) independentemente das provas existentes nos autos, não há motivos para se acolher a alegação de prescrição, pois o seu efeito prático não seria suficiente para absolver as Representadas. Ao meu ver, equivoca-se o Relator ao julgar ser desnecessário apreciar o argumento de defesa referente a prescrição porque o seu efeito prático em eventual condenação seria irrelevante. Isso porque a prescrição (tendo ela ocorrido ou não) é fato que pode, ainda que na presença de vasto e robusto arcabouço probatório, malograr a pretensão punitiva do Estado. O Relator reconhece que houve quebra na continuidade das ações do cartel entre os anos de 1997 a 1999, e que, após o primeiro período, constatou-se mudança na estrutura do suposto cartel. Portanto, há se assentir que as provas dos autos não indicam continuidade das práticas ilícitas; sob outro prisma, poder-se-ia cogitar que as infrações cometidas no período entre os anos de 1999/2004 seriam meras reincidências delitivas. Essa distinção é relevante porque a legislação penal vigente distingue expressamente a contagem do prazo prescricional entre os ilícitos continuados e aqueles praticados em caráter de reincidência4. O artigo 117 do Código Penal assegura que a prescrição da pretensão punitiva do Estado é interrompida pela reincidência.

Ora, caso existissem provas que demonstrassem que as ações delitivas praticadas no 2º período sob investigação (1999/2004) são práticas reincidentes, idênticas àquelas ações entabuladas no primeiro período, o prazo prescricional estaria suspenso. No entanto, não há nos autos provas suficientes para distinguir se se trata de crime continuado ou reincidência. A absoluta ausência de provas sobre os fatos narrados pelos Beneficiários dos Acordos em relação aos fatos ocorridos no período de 1990/1997, impossibilita comprovar a reiteração das práticas investigadas nos dois períodos. As Representadas e a Superintendência divergem quanto o cálculo prescricional. Se, para os Investigados, a utilização de tal prazo prescricional seria decorrente da aplicação do art. 1º, § 2º da Lei 9.873/1999, c/c Lei 8.137/1990, art. 4º, a qual tipifica o crime de cartel, punível com pena de 2 a 5 de reclusão ou multa (na redação anterior às mudanças introduzidas pela Lei 12.259/2011), para a Superintendência, confrontando-se a pena máxima em abstrato com a regra do art. 109, III do Código Penal, o prazo prescricional do crime e do ilícito administrativo de formação de cartel seria de 12 anos, o que afastaria a prescrição suscitada. A lógica apresentada pela Superintendência Geral deste Conselho estaria correta se, e apenas se, existissem nos autos provas da continuidade da prática delitiva, o que não há.

Importante ressalvar que a própria Superintendência reconhece que as existiriam inicialmente duas estruturas concomitantemente, e que estas estruturas cessaram suas práticas em meados de 1997, e que em 1999 foi criada uma terceira e nova estrutura, envolvendo até mesmo pessoas distintas. É o que se extrai da Nota Técnica SG 27/2015: “Conforme informado no Histórico da Conduta (fls. 01/26), antes de 1998 teriam existido duas estruturas de cartel em operação. A primeira estrutura era chamada de STEA – (“Acordo para Exportação de Cabos de Super Tensão”) e envolveria, entre outros produtos, cabos terrestres acima de uma determinada voltagem, que teria sido alterada ao longo do tempo. A segunda estrutura seria a chamada SMEA – (“Associação de Exportadores de Cabos Submarinos”), que envolveria todos os sistemas de cabos submarinos de energia acima de determinada voltagem, que também teria variado ao longo do tempo. Por volta de 1997, as operações de ambas as estruturas teriam cessado. Entretanto, já em 1998, tiveram início algumas discussões entre alguns dos antigos membros dos cartéis STEA e SMEA, o que levou à formação de uma nova estrutura entre o final de 1999 e o início de 2000 envolvendo cabos subterrâneos e cabos submarinos. Tal cartel teria existido ao menos até julho de 2004, quando as Signatárias se desligaram do conluio, apesar delas admitirem ter participado de contatos específicos com concorrentes após tal data.

Além disso, informações constantes do Histórico da Conduta apresentado por ABB e Hans-Ake Jönsson confirmam a continuidade da suposta conduta ilícita até, pelo menos, outubro de 2008”. (grifos adicionados – SEI 0020160, § 36). Portanto, não se trata de crime continuado5, vez que há diferença nos produtos negociados, nas pessoas envolvidas no cartel e até no modus operandi. Ademais, a própria narrativa assegura que o conluio existente a partir de 2000 era uma nova estrutura. As diferenças entre os esquemas STEA e SMEA distingue a situação dos autos àquela tipificada como continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal6, na qual o agente “(...) mediante mais de uma ação ou omissão, pratica crimes da mesma espécie e, em razão das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devam os delitos seguintes ser havidos como continuação do primeiro” (in Recurso Especial nº 1.405.989/SP, julgado pela 6ª Turma do STJ em 18/8/2015, DJe de 23/9/2015) Considerando que transcorreu mais de 12 (doze) anos entre os fatos supostamente ocorridos no primeiro período investigado e a data da instauração deste Processo Administrativo, é de rigor reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva deste Conselho. Por esse motivo, divirjo do Conselheiro Relator em relação a prejudicial de mérito sobre a prescrição. Mérito Inicialmente destaco que o Conselheiro Relator, Sr.

Paulo Burnier, concluiu por condenar as empresas Nexans, Prysmian, Exsym e Viscas, e as pessoas físicas, Sr. Toshihisa Inoue, Sr. Eiji Tsubaki e Sr. Tomonobu Morita. Por esse motivo, limito-me a analisar as alegações de defesa destas citadas Representadas. Ao avaliar as provas colhidas na instauração do processo, o Conselheiro Relator classifica o suposto cartel como “clássico” e, por esse motivo, defende que prescinde de comprovação dos efeitos prejudiciais para impor as sanções devidas, bastando, apenas, a corroboração da existência do acordo. Para o Conselheiro Burnier; “241. Nesse sentido, estando diante de um cartel normalmente basta a comprovação da existência do acordo para a sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão. Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para a sua condenação. Entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade (ainda que potenciais) torna a conduta mais grave, ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se, para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre o poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade” (grifos adicionados). Quanto aos efeitos no Brasil de condutas praticadas pelos membros do suposto cartel no exterior, o Relator assim se pronunciou: “252.

Finalmente, é válido registrar, apenas para que não se confunda, que a constatação de importações do produto cartelizado para o Brasil consiste meramente em um elemento apto a demonstrar a incidência da jurisdição brasileira com relação à prática como um todo e não em uma condição para a responsabilização de cada um de seus membros. Todos os membros de um cartel internacional que afetou ou poderia ter afetado o mercado brasileiro, mesmo aqueles que não tenham auferido vendas diretas no território nacional, devem ser responsabilizados perante a legislação brasileira pela prática que colaboraram para constituir e implementar. Admitir o contrário seria artificial, ao desconsiderar para fins de punição da conduta como um todos os esforços empreendidos por determinados participantes para a formação e consecução dos objetivos do acordo (...)” (grifos adicionados). Considerando os esclarecimentos acima reproduzidos, na opinião do Julgador Relator, para a condenação de integrantes de um cartel basta a comprovação da existência do acordo, demonstrando a perenidade e institucionalidade do conchavo, e que o fato de terem sido feitas importações para o Brasil para legitimar as Autoridades Brasileiras a sancionar os infratores.

Porém, com respeito aqueles que defendem entendimento contrário, entendo que para a condenação de empresas estrangeiras envolvidas em ações ilícitas que não repercutem de forma direta no mercado nacional, é imprescindível a existência de elementos mínimos que justifiquem a atuação das autoridades brasileiras, sob pena de se violar a máxima da Intervenção Mínima Estatal. No caso dos autos, entretanto, constato não foram apresentadas provas que justifiquem o suposto acordo envolvendo o Brasil, nem tampouco que assegurem que o mercado nacional tenha sofrido, ainda que indiretamente, os efeitos da conduta repudiada. Sobre os Efeitos Indispensáveis para Aplicação da Lei Concorrencial Brasileira a Cartéis Internacionais As ponderações apresentadas nos autos do processo sob julgamento, versam, essencialmente, sobre os limites inerentes ao Direito Administrativo Sancionador em face às regras do Direito Penal, no que se refere ao dever do Estado em impor sanções pelas infrações cometidas contra a ordem econômica. Dessa maneira, as regras contidas na legislação penal devem orientar a interpretação das normas específicas da legislação concorrencial. Assim, há se conhecer alguns artigos do Código Penal, especialmente a redação do artigo 6º, onde foram elencados os critérios para a aplicação das leis brasileiras de acordo com o lugar onde o crime foi praticado7. Decreto-Lei nº 2.848/1940 Art. 6º.

Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. A norma acima transcrita foi inserida no ordenamento pátrio nos idos da década de 40 o que a torna, indiscutivelmente, ultrapassada e imprestável para resolver problemas atuais, como por exemplo, a competência da Justiça Brasileira para investigar crimes cometidos no ciberespaço, e toda a sorte de problemas enfrentados em razão da massiva quantidade de informações trocadas pela internet. Veja, porém, que mesmo a arcaica redação sinaliza que a jurisdição brasileira deve atuar quando os efeitos daquele crime repercutirem (ou que provavelmente repercutiriam) em solo brasileiro. Desta forma, é correto afirmar que o elemento indispensável para atrair a competência da jurisdição brasileira são os efeitos causados pela prática criminosa. Todavia, a submissão do caso concreto aos tribunais brasileiros depende não somente de comprovação dos efeitos, mas também ao preenchimento de outros requisitos, como por exemplo, a ofensividade/lesividade da conduta praticada pelos supostos infratores. Tais elementos devem, ainda, ser sopesados pela regra de Intervenção Mínima do Estado. A regra da Intervenção Mínima serve como um filtro8 para coibir que questões insignificantes sejam submetidas ao crivo do Poder Judiciário. Tal seleção decorre da própria essência do direito penal, ultima ratio dos mecanismos de controle estatal9.

Esse princípio não pode ser avocado de forma leviana, devendo sempre ser avaliado mediante os postulados da razoabilidade, coerência e da fragmentariedade. O Postulado da Fragmentariedade exige que o Direito Penal regule apenas e tão somente os atos praticados contra bens fundamentais ou em relação a outras ofensas intoleráveis a determinados bens jurídicos. Dessa forma não são todos os bens ou situações que têm a proteção do Direito Penal, “mas apenas alguns, que são os de maior importância para a vida em sociedade”10. Para grande parte da doutrina: “Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos (...) Faz-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva, que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa”11. Outro elemento indispensável para identificar a obrigatoriedade da instauração da persecução penal é o próprio juízo de lesividade/ofensividade da conduta supostamente punível. Valendo-se do entendimento consolidado pela Suprema Corte, a Sra. Karen Ruback identifica que o critério da ofensividade está atrelado ao resultado da ofensa infringida ao bem jurídico tutelado, sendo o seu resultado elemento indissociável da punibilidade da ação. A autora relaciona o seu posicionamento à manifestação do Ministro Celso de Mello, que defende que:

“O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social” 12 (grifos adicionados). Todos os requisitos acima mencionados servem como parâmetros para esquadrinhar o processo penal intentado pelo legislador, - por vezes considerado utópico. A Carta Magna apresenta as balizas para um processo penal justo, que inexoravelmente representa o processo imparcial, isonômico, no qual as partes possam se defender adequadamente, e que todos os interessados respeitem às regras vigentes. Em outras palavras:

“Um processo penal justo (ou seja, um due process of law processual penal), instrumento garantístico que é, deve promover a separação entre as funções de acusar, defender e julgar, como forma de respeito à condição humana do sujeito passivo, e este mandado de otimização é não só o fator que dá unidade aos princípios hierarquicamente inferiores do microssistema (contraditório, isonomia, imparcialidade, inércia), como também informa e vincula a interpretação das regras infraconstitucionais”13. Os “princípios hierarquicamente inferiores do microssistema” acima identificados pelo Sr. Bodart são inerentes ao processo administrativo, especialmente a regra da “inércia” da atuação deste Conselho. Tal inatividade está vinculada ao Primado da Livre Concorrência, insculpido no inciso IV do artigo 170 da Constituição Federal, que demanda que o Estado tenha cautela, pois deve interferir o mínimo possível no delicado equilíbrio do mercado14. Como muito bem registrado pelo Sr. Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan, este Conselho “compreende a necessidade de intervenção mínima sobre a atividade empresarial cotidiana e somente irá agir em caso de manifesta afronta aos imperativos constitucionais de proteção da concorrência”15. A redação do art. 1º da Lei nº 12.529/2011, dispõe que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência deve respeito aos “ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência e da função social da propriedade”.

Eventual sanção a ser imposta por este Conselho deve ser cautelosamente avaliada, pois acarretará, necessariamente, em oscilação da balança da livre concorrência e na restrição do capital (propriedade) da pessoa punida. Na referida lei também estão delineados os limites de sua aplicação e, de forma similar ao Código Penal, elenca os efeitos da conduta como fatores elementares para induzir a sua legitimidade. A saber é essa a redação do artigo pertinente: Lei nº 12.529/2011 Artigo 2°. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. A redação do artigo 2º é vaga e não pormenoriza quais são os critérios mínimos aptos a assegurar o que seriam os “efeitos possíveis” que admitem punição. Por esse motivo este Conselho há muito vem discutindo quais seriam os parâmetros mínimos para se aplicar a Teoria dos Efeitos, de modo a pacificar as situações nas quais as autoridades brasileiras são competentes para investigar e punir as empresas estrangeiras. Apesar de existirem registros que a discussão a respeito da Teoria dos Efeitos foi suscitada em vários julgamentos realizados por esse Conselho, são memoráveis as discussões travadas na apreciação dos casos das Vitaminas16, no caso ABS17, no caso DRAM18, dentre outros vários.

O raciocínio comum apresentado em todos esses julgamentos é que se faz necessário comprovar os efeitos, não bastando a mera referência a probabilidades. Tal constatação está perfeitamente alinhada com a exigência consolidada pelo Poder Judiciário que, para qualquer condenação, é indispensável existir provas minimamente válidas. Por esse motivo, afilio-me ao raciocínio apresentado pelo Sr. Conselheiro Luiz Fernando Schuartz no julgamento da investigação no mercado de vitaminas19, no que se refere a necessidade de se comprovar a prática anticompetitiva “acima de qualquer dúvida razoável”, o que significa dizer que não há se punir as empresas integrantes dos cartéis quando o arcabouço probatório colhido ao longo das investigações não afastar qualquer dúvida a respeito da prática denunciada. No caso concreto sob julgamento as alegações contidas na acusação não devidamente provadas, sequer restou esclarecido quais foram os efeitos indiretos que as práticas investigadas tenham impactado o mercado nacional. A narrativa que conduz a sugestão de condenação descrita na Nota Técnica nº 27/2015 sugere que a melhor doutrina é “uníssona na constatação de que os prejuízos à economia são sempre significativos e qualquer modelo teórico de livro-texto aponta como lição básica os prejuízos líquidos na alocação ineficiente dos recursos produzidos na sociedade pelos cartéis.

O Brasil adota o mesmo entendimento, qual seja, o de presumir efeitos negativos à sociedade decorrentes de acordos de cartéis”. Seguindo essa esteira de raciocínio, a mera formação do cartel é punível vez que tal conluio "(...) distorce artificialmente o poder de barganha entre consumidores e produtores em favor dos últimos. Como resultado, os membros do cartel podem elevar os preços e/ou reduzir a qualidade de seus produtos. Uma elevação artificial de preços sustentável ao longo-prazo implica redução na quantidade comercializada. A magnitude dessa redução terá relação direta com os prejuízos impostos pelo cartel. O efeito esperado do conluio é a elevação dos preços de produtos e /ou serviços alvos da prática ilícita. Em face à lei econômica de demanda - aumentos no preço são acompanhados por reduções na quantidade demandada - a quantidade demandada se reduzirá. Esse simples exercício permite-nos ilustrar dois efeitos nocivos diretos do cartel de venda: a) A transferência de renda dos consumidores que continuam adquirindo o bem, mas agora a um preço mais elevado; e b) A sonegação de oportunidades de negócios aos consumidores que deixaram de consumir o bem por considerar o preço muito caro. 'Tem-se, assim uma presunção de efeitos líquidos negativos oriundos de uma prática de cartel, não sendo exigível à autoridade comprovar o dano causado, conforme, inclusive, já julgou o Cade:

Estudos econométricos nesse caso são desnessários, controversos e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito. (...) Por essa razão, não considerei para efeitos de prova de ilícito concorrencial os estudos da SDE que tinham por objetivo mostrar os prejuízos para a sociedade das práticas das denunciadas'. (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Voto do Cons. Rel. Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado) (g.n) (...) 119. Dessa forma, o simples fato das unidades das fornecedoras do produto atingido por um cartel internacional estarem no exterior não obsta a persecução pelos fatos gerados no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de terem ocorrido contatos em território estrangeiro. O que interessa para a incidência da lei de defesa concorrência brasileira é o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores”. (grifos adicionados - SEI 0020160) Em primeiro lugar, ao meu ver, a Constituição Federal nem tampouco as normas de Direito Penal permitem que qualquer pessoa (física ou jurídica) seja punida sem que existam provas de que sua conduta é ilícita.

Confiante que os julgados mencionados no texto da acusação respeitem o arcabouço normativo vigente, avalio que a expressão “estudos econométricos desnecessários, controversos e irrelevantes para a caracterização” seja uma referência à avaliação técnica sobre as provas colhidas e não sobre a inadmissível inutilidade da produção de provas para se comprovar a ilicitude da conduta investigada e, por consequência, impor a sanção cabível. Dito isso – e com o devido respeito – ouso divergir do Sr. Conselheiro Burnier ante a falta de comprovação de que o mercado brasileiro tenha sido prejudicado (ainda que indiretamente) pelas ações promovidas pelas Representadas. Sobre o Mercado de Cabos Submarinos e Subterrâneos de Alta Tensão. Peculiaridades do Mercado Brasileiro. Inexistência de Informações sobre Resultado das Licitações. Importações de Produtos Diversos da Investigação A narrativa apresentada no Histórico de Conduta esclarece que o mercado de cabos de alta tensão subterrâneos (terrestres) e submarinos são utilizados para a transmissão de energia nas linhas de eletricidade subterrâneas e submarinas. E, diante da especificidade de sua utilização, o mercado consumidor é formado, majoritariamente, por companhias de transmissão de energia elétrica e, esporadicamente, são utilizados para transmitir energia elétrica em plataformas offshore de petróleo e gás.

Os cabos são tipicamente projetados e produzidos para atender às necessidades de transmissão de energia elétrica de cada projeto, sendo indispensável que a sua instalação seja precisa e técnica, e o prazo de manutenção que se espera do fornecedor é de, no mínimo, 20 (vinte) anos. Trata-se, pois, de produto extremamente custoso, específico, e que a sua aquisição importa numa longeva relação fornecedor/cliente20. Considerando que os principais consumidores dos produtos inerentes ao mercado investigado são as concessionárias e distribuidoras de energia elétrica, as licitações eram o principal método de aquisição desses produtos. Este fato é reconhecido pela Superintendência-Geral na Nota Técnica nº 22/201921. Contudo, apesar da Superintendência-Geral reconhecer que a forma mais frequente de comercialização desses produtos é a licitação pública, a instrução processual não trouxe a conhecimento nenhuma prova que os certames promovidos, por exemplo, pela Cemig, Chesf, CST, Eletropaulo e Light, tenham sido alvo de manobra pelos integrantes do cartel. Não há sequer informações de quem seriam os fornecedores dos cabos para as citadas empresas públicas. As informações constantes nos autos apontam o mercado nacional era dominado pela Prysmian, “o maior player do mercado e a única fabricante de cabos no território brasileiro no período da conduta, responsável pela instalação de cerca de 95% das linhas brasileiras de alta tensão” (fl. 285).

A descrição dessa predominância da Representada Prysmian é assim descrita na Nota Técnica SG nº 22/2019: “374. Conforme consta em Nota Técnica de Instauração (fl. 285), verificou-se que a única fabricante de tais produtos no Brasil é a Prysmian (Pirelli), tendo esta sido a responsável pela instalação de cerca de 95% das linhas brasileiras de alta tensão, totalizando 3.000 km de cabos subterrâneos de alta tensão e atendendo empresas como Braskem, Cemig, Chesf, CST, Eletropaulo e Light. Destaca-se, conforme se verá adiante, que esse fato é justamente o que propiciou a vantagem da Prysmian/Pirelly no mercado brasileiro, tendo preferência sobre este território, conforme acordado entre as empresas participantes do cartel sob análise”. (grifos adicionados). Em parágrafos subsequentes, a SG alega, incoerentemente, que; “400. Além disso, analisando mais propriamente o mercado brasileiro, destaca-se que não há plantas nacionais em quantidade apreciável, sendo o Brasil dependente em grande medida de importações de itens oriundos de plantas industriais na Ásia e na Europa (...)”. Ora, ou a Prysmian provia suficientemente o mercado, ou não. Não há como se aferir que o mercado nacional carecia de fornecimento de produtos porque existia apenas uma produtora regional, já que se reconhece que essa fabricante forneceu sozinha mais de 95% dos cabos instalados no Brasil.

Padece de coerência a assertiva que a maior parte dos produtos eram importados de plantas industriais localizadas na Ásia e na Europa. A narrativa dos Beneficiários do Acordo de Leniência demonstra que os cabos são produtos que requerem assistência técnica especializada e durante muito tempo após a instalação. Presumo eu que não se trata de produto leve, de fácil transportação, o que torna improvável que a importação fosse o método mais simples e menos oneroso para o consumidor final, do que adquiri-los da fabricante nacional. É esta a assertiva que levanta dúvidas óbvias sobre o acerto da acusação: “375. Não obstante a Prysmian/Pirelli ser a única fabricante de cabos de energia em território nacional, realizou-se um levantamento acerca do valor das importações nos últimos seis anos da conduta, verificando-se que a quantidade das importações de cabos de energia é bastante expressiva, conforme demonstram os seguintes dados fornecidos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (‘MDIC’) a respeito das importações de cabos de energia para o Brasil. 376. Os dados fornecidos pelo MDIC demonstram a enormidade do mercado consumidor de cabos de energia elétrica no período da conduta e estão resumidos no quadro abaixo. Para o levantamento em questão forma considerados os seguintes NCMs: (i) NCM 8544.20.00 (Cabos coaxiais e outros condutores elétricos coaxiais); (ii) NCM 8544.60.00 (Outros condutores elétricos para tensão >1000V)”.

De acordo com a Superintendência-Geral, a quantidade de importações realizadas no período investigado foi tão expressiva a ponto de justificar a condenação pretendida. Vale registrar que a SG não informa a quantidade dos produtos estrangeiros que invadiram o mercado brasileiro. Assim, tal “enormidade” deve ser desconsiderada, vez que não foi comprovada. Porém, para fins deste julgamento, ultrapassemos a absoluta falta de descrição dos fatos, e passemos a identificar quais os produtos identificados pela Nomenclatura Comum do Mercosul mencionados pela SG. De acordo com as informações obtidas no Portal Único Siscomex, o NCM 8544.20.00 está inserido dentro da Seção XVI - Máquinas e aparelhos, material elétrico, e suas partes; “aparelhos de gravação ou de reprodução de som, aparelhos de gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios”. A subclassificação 8544 corresponde a “fios, cabos (incluindo os cabos coaxiais) e outros condutores, isolados para usos elétricos (incluindo os envernizados ou oxidados anodicamente), mesmo com peças de conexão; cabos de fibras ópticas, constituídos por fibras embainhadas individualmente, mesmo com condutores elétricos ou munidos de peças de conexão”. Mais especificamente, o código 8544.20.00, corresponde a “cabos coaxiais e outros condutores elétricos coaxiais”.

Ou seja, não há qualquer similitude entre os cabos de uso elétrico normalmente utilizados para aparelhos de som aos cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem fabricado pelos integrantes do suposto cartel utilizados para transmissão de energia elétrica. Sobre as Provas Colhidas na Investigação Como esclarecido no tópico anterior, seja pelo conteúdo da regra penal ou pela própria Lei nº 12.529/2011, é indispensável a comprovação que os efeitos nefastos da conduta investigada repercutam, ainda que indiretamente (ou possivelmente), no mercado nacional para que as Autoridades Brasileiras sejam legitimadas a impor a sanção eventualmente cabível. Ainda que não esteja expressamente previsto nos dispositivos normativos, é correto afirmar que a comprovação dos efeitos e, logicamente, da própria conduta, é indispensável para punir os infratores. Essa comprovação deve, necessariamente, refletir os termos da acusação, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no precedente abaixo transcrito: “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO PENAL. CRIME. LAVAGEM DE DINHEIRO. TRANCAMENTO. INCOMPETÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA. TERRITORIALIDADE. EXTRATERRITORIALIDADE. CRIME EM TESE COMETIDO EM TERRITÓRIO NACIONAL. CRIME ANTECEDENTE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL. PREJUÍZO. RECONHECIDO. ENTENDIMENTO INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DESCONSTITUIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

IV - A fixação da competência jurisdicional no direito processual penal deve ser feita com base no conjunto de fatos evidenciados pelos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial e pela narrativa formulada na peça acusatória, in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do órgão acusatório. (...) VIII - Desse modo, também se aplica, ao caso, a disposição do art. 7º, II, "a", do CP (crime praticado no estrangeiro que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir), porquanto os crimes imputados efetivamente teriam como delito antecedente atos de corrupção já processados e julgados perante a jurisdição brasileira (...) Agravo regimental desprovido” (grifos adicionados - AgRg no RHC 112.868/PR, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019). Ao longo da instrução processual conduzida pela Superintendência-Geral do CADE foram coletados e-mails e documentos produzidos internamente por algumas das Investigadas. Essas parcas provas, associadas ao Histórico de Conduta entregues pelas Beneficiárias dos Acordos de Leniência e aos Termos de Cessação de Conduta, foram consideradas suficientes para condenar as demais empresas integrantes do conluio investigado. No entanto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento que os depoimentos só servem como elemento de convicção do julgador quando – e se – tal narrativa estiver respaldada por outros elementos de prova22.

Aplicando esta orientação a solução do caso concreto, não me parece que foram colhidas provas suficientes para comprovar a veracidade das declarações prestadas pelos Beneficiários da Leniência. De acordo com a manifestação da Superintendência-Geral23, os efeitos causados pelo cartel no Brasil foram sofridos pelas empresas de distribuição de energia elétrica (concessionárias e autorizatárias), o que teria majorado os custos ao consumidor final de energia elétrica. Não há nos autos qualquer prova de que o custo da energia elétrica ao consumidor final tenha sofrido qualquer impacto pela suposta atuação do cartel. Portanto, desconsidero tal alegação, eis que vazia de importância probatória. Passo a relacionar as provas a cada uma das pessoas jurídicas investigadas foram consideradas culpadas pelo Conselheiro Relator: Nexans Em relação a empresa Nexans, acostou-se aos autos a correspondência eletrônica datada de 19/06/2003, encaminhada pelo Sr. Takeo Osada para seu representante (Sr. Jean Marie Jay) e para os demais integrantes do cartel, no qual supostamente questiona se a destinação do mercado brasileiro aos fornecedores europeus ainda era um acordo válido. Seguem os e-mails (fls. 39 e 138): Pela leitura da tradução do referido e-mail, comprova-se que os próprios integrantes do cartel reconhecem que o mercado brasileiro não era atrativo, visto que representou apenas US$ 1 milhão/ano. E, por ser um mercado inexpressivo, questionam se deveria ser deixado aos fabricantes europeus.

Em resposta, o Sr. Jean Marie afirma que deseja manter o acordo inicial por que os fabricantes coreanos não demonstraram “flexibilidade” e as condições do mercado seriam diferentes daquela inicialmente acordada. É o referido e-mail, acompanhado de sua tradução (fls. 41 e 139-140): Da leitura das mensagens acima reproduzidas, não há como se inferir que estão discutindo a quem o mercado brasileiro seria destinado. Não é possível depreender quais os termos não foram negociados ante a inflexibilidade dos fabricantes coreanos. Ainda que o assunto do e-mail faça referência ao mercado brasileiro, não é possível assegurar que o seu teor se refira ao mercado nacional, vez que até a presente data a demanda interna dos cabos investigados é baixa.Tendo em vista que há expresso registro que “as condições agora são diferentes”, não há como utilizar essa correspondência como prova em desfavor da Representada. Outra troca de mensagens que merece ser analisada (fls. 46 e 149; 52 e 149; 55 e 152): A troca de correspondência de 23/06/2003 replica o mesmo assunto (“ Notificação Cabo Subterrâneo Brasil”), sendo o seu conteúdo um questionamento do Sr. Osada para o Sr. Jean Marie a respeito dos valores cobrados para determinados produtos (fls. 58 e 155). Porém, de acordo com a redação da resposta enviada pelo representante da Nexans, é possível inferir que esses produtos não correspondam aos cabos submarinos e subterrâneos de alta tensão.

Dessa forma, entendo que a prova é imprestável para condenar o cartel sob julgamento. Em 17/01/2002 o representante da JPS solicita ao representante da Nexans orçamento para o projeto da Alcoa. Tal solicitação nunca foi respondida, o que leva a crer que a própria JPS apresentou seu orçamento para o suposto cliente. Em 15/10/2003 o Sr. Osada envia para o Sr. Jean Marie e-mail alertando para uma possível intervenção por parte dos coreanos, que demandariam que a Pirelli (Prysmian) retirasse a sua oferta apresentada para o cliente Samsung Eletronics e ao projeto do motor Ssangyong. No dia seguinte o Sr. Osada recebe a resposta que não seria possível acatar a solicitação (fls. 65 e 161; 64 e 160-161). É importante registrar que no e-mail acima a Nexans age como se representasse a Pirelli, sendo que não há nos autos qualquer imputação que essas duas empresas estivessem ligadas por uma relação de procurador/representado. Portanto, ao meu ver, não tem qualquer validade a manifestação da Nexans. Ademais, a redação da correspondência leva a crer que os coreanos estavam atuando no mercado nacional, ofertando preços 20% (vinte por cento) inferiores em 1 projeto de 220 kV e em 2 projetos de 150 kV. Essa informação demonstra que o mercado brasileiro não era objeto de negociações entre os integrantes do cartel. Tal conclusão é robustecida pelo fato que na planilha de alocação de projetos não há menção expressa ao mercado brasileiro (fls. 180-196):

Também não há menção ao mercado brasileiro nas Atas das Reuniões supostamente realizadas em 11/09/2003, 17/10/2003, 27/11/2003, 26/03/2004 (SEI 0009638, fls. 66, 67, 74, 78, 82, 86-88, 162, 167, 174). Na Ata de Reunião do dia 26/03/2004 há registro que a Furukawa estava apresentando seus valores para os clientes brasileiros, o que reforça a ideia que o mercado nacional não era parte do acordo de divisão de mercado (SEI 0009638, fl. 176-178): Diante das considerações, entendo que não existem provas suficientes para condenar a Nexans. Prysmian A imputação que recai sobre a Prysmian é que esta teria compartilhado informações sensíveis com os demais integrantes do conluio (SEI 0577796, § 463). Essa alegação encontra respaldo probatório no e-mail encaminhado pelo representante da empresa (até então denominada Pirelli, Sr. Frederico Corbellini) aos demais integrantes do cartel, no qual apresenta os preços praticados nos projetos desenvolvidos no Brasil. No entanto, a imputação travada na Nota Técnica de instauração do processo não é de troca de informações sensíveis. A capitulação das infrações investigadas segue até à Nota Técnica SG 22/2019, que inclui recomendação de condenação por cartel (§ 552, letra ‘a’ apontando a Lei nº 8.884/1994, art. 21, incisos I a IV), cabendo destacar que a imputação de cartel também fundamenta a sugestão de dosimetria (§ 532 da referida Nota Técnica).

Diante da impossibilidade de alteração do critério jurídico de acusação no julgamento final – sob pena de violação da ampla defesa – será mantida imputação de cartel para análise do conjunto probatório. Além dessa troca de mensagens, a investigação se deparou com outros inúmeros e-mails (SEI 0009638, fls. 34, 37, 39, 40, 41, 46, 49, 50, 52, 54, 55, 58, 60 e 62), sua presença foi supostamente documentada a sua presença em atas de reuniões (SEI 0009638, fls. 71, 72, 73, 75, 77, 85 e 89), além de constar a sua participação nas planilhas de divisão de projetos (SEI 0009638, fls. 92). Sobre a tese de segregação de mercado, como já esclarecido em relação as provas supostamente apresentadas para justificar a condenação da Nexans, há registro que os fornecedores coreanos estavam atuando no mercado brasileiro, o que fragiliza a alegação da acusação. É o que se depreende da leitura da correspondência abaixo transcrita (fl. 167): A Ata de Reunião do dia 17/10/2003 demonstra que os integrantes do suposto cartel reconhecem que a Pirelli é “muito tempo tradicional” no Brasil e, por isso, não haveria interferência no mercado. Há menção que não existia nenhum negócio na América Latina e, por isso, o cliente “irá selecionar o fabricante local”. É a conclusão que se extrai da redação dos documentos acostados às fls. 73-74 e 167-168 do documento SEI 009638:

No registro da Ata de Reunião identificada por “040128 at KL” consta a informação que “Oceanering” estaria negociando no Brasil produtos “umbilicais” (fl. 169): Assim, reputo insuficientes as provas trazidas a conhecimento para justificar a condenação da Prismyan como pretendido. Viscas De acordo com a acusação, as provas que justificam a condenação da Viscas seriam as correspondências eletrônicas nas quais seus representantes estariam expressamente mencionados (SEI 0009638, fls. 32, 33, 35, 39, 41, 46,52, 55, 64, 65, 91 a 113) e nas atas de reunião nas quais constam as iniciais “ET” (que supostamente representa o nome do Sr. Eiji Tasubaki) (SEI 0009638, fls. 66 a 77, 71 a 72, 73 a 74, 75 a 78, 79 a 83, 85 a 89) e a sigla “TM” (supostamente indicaria a presença do Sr. Tomonobu Morita)(SEI 0009638, fls. 302, 66 a 70). Contudo, não é possível assegurar que os Srs. Tasubaki ou o Sr. Morita efetivamente tenham participado dos encontros pois os documentos acostados aos autos são registros eletrônicos, produzidos pelas próprias lenientes, o que mitiga o seu poder de persuasão. Ainda em relação a Viscas Corporation, foi acostado aos autos a correspondência eletrônica encaminhada pelo Sr. Eiji Tsubaki aos demais participantes do cartel, no qual notifica a existência de um projeto, solicita orçamento para a execução e questiona se há restrição quanto ao mercado brasileiro.

Contudo, o fato das correspondências terem sido endereçadas, em cópia, à Representada não tem o condão de comprovar a sua efetiva atuação no cartel, vez que tais mensagens não foram respondidas. É possível, até, que esses e-mails não tenham sido conhecidos pelos supostos destinatários, já que não se apresentou o recibo de encaminhamento e de recebimento. Sobre as Evidências a Respeito da Manipulação do Resultado da Licitação Promovida pela CHESF. Como já informado em tópicos anteriores, a Superintendência-Geral reconhece que as aquisições dos cabos subterrâneos e submarinos de alta voltagem frequentemente se dava através do processo de licitação. No entanto, a instrução do processo é omissa no que se refere às provas para fundamentar a conclusão que “as empresas envolvidas na conduta combinavam propostas e definiam entre si quem seria a empresa ganhadora da licitação”. Cita, como exemplo, a licitação promovida pela Chesf, a qual teria sido vencedora a empresa Pirelli. Apesar de categoricamente afirmar que “tudo foi comprovado no decorrer do processo” não há qualquer documento que informe quais empresas ofereceram propostas e qual sagrou-se vencedora do certame. Mais uma vez, a acusação não demonstra compromisso com a busca da verdade material24. A única evidência apresentada como fundamento apto a justificar a pretensão punitiva é o e-mail enviado pelo Sr. Osada a todas as participantes do cartel no qual reproduz o Aviso de Licitação de Concorrência nº CN -1.90.2003.2300.

A referida correspondência contém o seguinte texto: “Dear Mr. Jay: Inquiry Notification 1. Brazil 2. Chesf 3. Tender NO CN-1.90.2003.2300 4. 230kV XLPE 500MM2, 600MM2, 800MM2, 1000MM2, 4Km. Please send your idea price as soon as possible. Best regards, T. Osada for J.Yamagochi”. Esse e-mail não foi respondido por nenhuma empresa. A única manifestação a respeito dessa informação divulgada pelo Sr. Osada é o e-mail enviado pela Nexans em 19/06/2003, no qual registrou-se que “sim, temos esse questionamento. Tentaremos acelerar a orientação”. Em 19/06/2003 o Sr. Osada reforça a solicitação do e-mail anterior, ao demandar do Sr. Jay uma resposta, já que estava “sendo fortemente pressionados pelo agente local a passar a cotação hoje”. Informa ainda que “se ninguém participar, iremos cotar nosso próprio preço razoável”. Essa notificação não foi respondida. Conclusão Ausência de Comprovação de Prejuízos Para o Mercado Brasileiro A instauração do processo sob julgamento está arrimada em e-mails e atas de reuniões que tinham por “objetivo alocar territórios e projetos entre concorrentes, discutir e combinar os preços a serem cotados em projetos específicos, que incluíam o mercado brasileiro, além de outras variáveis economicamente sensíveis” (fl. 280, volume I, transcrito da Nota Técnica SG nº 22/2019).

A justificativa apresentada pela Secretaria de Direito Econômico era que a “divisão dos mercados por parte das mais importantes empresas globais que atuavam no setor de cabos durante o período considerado evidenciaria a alta probabilidade de terem ocorrido sérios prejuízos aos consumidores desses produtos no Brasil” (fl. 309, volume I, transcrito da Nota Técnica SG nº 22/2019). Como restou demonstrado nas linhas acima, não foram coligadas provas suficientes para comprovar que as ações praticadas pelo suposto cartel internacional tenham, efetivamente, impactado o mercado nacional. Ao contrário. As próprias Beneficiárias do Acordo de Leniência afirmaram que nenhum projeto no Brasil foi alocado nas planilhas de posicionamento do cartel, que não existem registros que teriam fornecido os referidos cabos, e que o nosso mercado nacional não era interessante sob o aspecto comercial. Apesar das Lenientes expressamente informarem que o Brasil não foi afetado pelas condutas ilícitas perpetradas pelo grupo, a Superintendência-Geral encampa a tese da Secretaria de Direito Econômico25, que sustenta que; “Este fato pode ser atribuído não só aos acordos celebrados entre os produtores, que podem ter impedido a entrada das Beneficiárias no mercado brasileiro, mas também a outros fatores tais como diferenças culturais e linguísticas e distância geográfica. Em razão destes fatores, as Beneficiárias não procuraram desenvolver suas atividades no Brasil”.

Veja que tal ilação desconsidera que a Pirelli era dominante natural do mercado brasileiro, já que tinha fornecido e instalado mais de 95% dos cabos subterrâneos. Ademais, as importações investigadas pela SG eram de produtos mui distintos dos que são investigados no processo sob exame, o que afasta a possiblidade de se alegar que o Brasil tenha sofrido os danosos reflexos das importações de produtos dos fornecedores membro do cartel. Ante o exposto e considerando as provas carreadas aos autos, voto pelo arquivamento do processo. Dispositivo Estes são os motivos pelos quais apresento divergência e voto pelo arquivamento do presente processo. É o voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira (assinado eletronicamente) Despacho nº 901, publicado no Diário Oficial da União de 12/11/2010. Em 04/07/2012 o Tribunal do CADE homologou Termos de Compromisso de Cessação (TCC) firmado entre os representados Sr. Takeo Osada e Sr. Yasutoshi Watanabe e a Superintendência Geral (Memorando nº 17/2012, do Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz). Em 18/12/2013, foi homologado o Acordo entre o CADE e os representados ABB e Sr. Hans-Ake Jönson (Despacho nº 438/PRES/2013). Em 01/10/2014, o Tribunal firmou TCC com o Sr. Joji Yamaguchi (Despacho nº 267/PRES/2014). Em estrita obediência ao § 9º do art. 85 da Lei nº 12.529/2011.

Tendo em vista que a Lei nº 8.137/1990 fixa a pena máxima para as infrações investigadas nesses autos em 5 (cinco) anos, há se atentar para as regras previstas no Código Penal vigente, in verbis: Decreto-Lei nº 2.848/1940 - Código Penal. Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito. Prescrição das penas restritivas de direito. Parágrafo único – aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência. Causas interruptivas da prescrição. Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: VI – pela reincidência. § 2º.

Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. Art. 118. As penas mais leves prescrevem com as mais graves. De acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, “para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva – mesmas condições de tempo, lugar e forma da execução – e de ordem subjetiva – unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. A continuidade delitiva, em regra, não pode ser reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30 (trinta) dias”, in Jurisprudência em Tese, Edição nº 17: Crime Continuado – I. Aplica-se, por analogia, a definição de crime continuado encontrada no artigo 71 do Código Penal porque a conduta descrita na legislação administrativa também está definida na Lei nº 8.137/1990, norma penal. Decreto-Lei nº 2.848/1940. Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

“O princípio da intervenção mínima atua como um limitador para a configuração de crimes pela legislação penal, considerando que somente os fatos que possam consubstanciar lesão a bens jurídicos importantes, cuja repressão não possa ser adequadamente satisfeita por meio de outras espécies de sanção (por legislações da esfera cível, administrativa, ambiental, etc) é que devem estar abarcados pela legislação penal. Vide comentários em GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011)” (in RUBACK, Karen Caldeira. Da definição de efeitos para fins de aplicação da lei concorrencial brasileira a cartéis internacionais, artigo apresentado no 24º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência – IBRAC). Como bem descrito pelo Ministro Ribeiro Dantas no seu voto condutor proferido no julgamento do HC 363.350/MG pela 5ª Turma do STJ em 08/02/2018, “os mecanismos de controle estatal dos quais o Estado se utiliza para promover o bem estar social possuem graus de severidade, constituindo o Direito Penal a ultima ratio, de modo que a sua aplicação deve obedecer aos Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade”. Trecho extraído do voto do Ministro Marco Aurélio Bellizze, condutor do julgamento do Recurso Especial nº 1.252.635/SP, julgado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em 24/04/2014. RUBACK, Karen Caldeira.

Da definição de efeitos para fins de aplicação da lei concorrencial brasileira a cartéis internacionais, artigo apresentado no 24º Seminário Internacional de Defesa da Concorrência – IBRAC. Habeas Corpus nº 94.505/RS, relator Ministro Celso de Mello, julgado em 16/9/2008. BODART, Bruno Vinícius da Rós. Inquérito Policial, Democracia e Constituição: Modificando Paradigmas. Revista Eletrônica de Direito Processual, v. 3, pg. 125-136, 2009, citado pelo Ministro Luiz Fux no voto condutor do Inquérito nº 2.913/MT, julgado pelo Tribunal Pleno da Suprema Corte em 01/03/2012. Vale destacar que a ideia de inércia do Sr. Bodart está bastante alinhada com o primado do Direito Penal da Interferência Mínima nas relações sociais, fazendo-se valer em situações estritamente necessárias. Desta forma, as Autoridades só estão legitimadas a punir condutas que (i) devidamente tipificadas na norma vigente; (ii) existam provas que conectem, indiscutivelmente, a conduta prevista na lei e as ações investigadas, (iii) ainda que existentes esses elementos, não poderá a Autoridade punir fatos irrelevantes ou que interfiram nas relações sociais causando desequilíbrio. Voto apresentado no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51. Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18. Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26. Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11. Voto vista apresentado no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18.

“Os cabos de alta tensão subterrâneos (terrestres) e submarinos são utilizados, respectivamente, para a transmissão de energia nas linhas de eletricidade subterrânea e submarinas. Os clientes típicos desses produtos são companhias de transmissão de energia elétrica. Os cabos são tipicamente projetados e produzidos para atender às necessidades de transmissão de energia elétrica de cada projeto. Cabos submarinos também são utilizados para transmissão de energia elétrica em plataformas offshore de petróleo e gás. Cada tipo de cabo demanda a utilização de uma linha de produção diferente. Geralmente, é necessário 1 (um) ano para fornecer cabos de energia para um dado projeto. Leva-se de 6 a 8 meses para produzir cabos sob encomenda (customizado), dependendo da quantidade. A vida útil de um cabo de energia é de aproximadamente 40 anos. Se bem conservado, pode ser estendida para 50 a 60 anos; porém, se mal conservado, a vida útil de um cabo pode ser reduzida para 30 anos”. Trechos do Histórico de Conduta (SEI 0009638 do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012468/2014-75). “372. (...) Além disso, a aquisição desses materiais se dava, geralmente, por meio de licitações, onde as empresas envolvidas na conduta combinavam propostas e definiam entre si quem seria a empresa ganhadora da licitação. (...)” “PROVA – DELAÇÃO – VALIDADE. Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que respaldam a delação de co-réus.

Se, de um lado, a delação, de forma isolada, não respalda a condenação, de outro, serve ao convencimento quando consentânea com as demais provas coligadas” (HC nº 75.226/MS, Relator Ministro Marco Aurélio). “366. Os efeitos indiretos do cartel de cabos de energia foram produzidos no Brasil a partir da distribuição e transmissão de energia elétrica pelas concessionárias e autorizatárias que utilizaram o material cartelizado e assim repassaram indiretamente os custos majorados decorrentes dessa aquisição aos consumidores finais de energia elétrica”. “363. Inicialmente, cumpre destacar que a demanda por cabos de energia é composta principalmente por empresas brasileiras concessionárias e autorizatárias produtoras e/ou distribuidoras de energia elétrica, que utilizam os referidos cabos para a prestação dos serviços de distribuição e transmissão de energia elétrica aos consumidores finais. Verifica-se, no presente caso, que a aquisição desses materiais se dava, geralmente, por meio de licitações, onde as empresas envolvidas na conduta combinavam propostas e definiam entre si quem seria a empresa ganhadora da licitação. 365. É o caso, por exemplo, da licitação da Chesf, ocorrida em julho de 2003, da qual a empresa vencedora foi a Pirelli, conforme combinado entre as representadas por meio de reuniões e e-mails. Tudo isso foi comprovado no decorrer do processo, juntando-se as evidências abaixo, para fins de demonstração da conduta" “10.

Portanto, a suposta prática incluiria o Brasil e teria efeitos no território nacional. Segundo a SDE, existiriam fortes indícios de que teria ocorrido acordo entre concorrentes para fixar preços e condições de venda a serem apresentados para clientes brasileiros interessados em adquirir cabos subterrâneos e submarinos. Além disso, as anotações das reuniões realizadas entre os concorrentes também revelariam fortes indícios sobre a existência de divisão dos mercados de cabos em termos globais, com a definição de que o Brasil seria território alocado para determinado grupo de empresas participantes do conluio (fl. 305/306). 11. Sendo assim, a SDE entendeu que a divisão dos mercados por parte das mais importantes empresas globais que atuavam no setor de cabos durante o período considerado evidenciaria a alta probabilidade de terem ocorrido sérios prejuízos aos consumidores desses produtos no Brasil (fl. 309 – SEI 0577795)”.