Processo de Sanções Processuais nº 08700.003793/2019-51

SEI/CADE - 0730094 - Voto Processo Admin. - Sanções Processuais Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005855/2019-60 Autuante: Superintendência-Geral – SG Autuados: Ultra Som Serviços Médicos Ltda. ("Ultra Som") e GSFRP Participações S.A. ("GSFRP") Advogados: Bruno de Luca Drago, Ciro Martins Alvarenga, Daniel Oliveira Andreoli, Fabianna Vieira Barbosa Morselli, Guilherme Khouri Barrionuevo, Marco Antonio Fonseca Junior, Marina Llamazalez Ou, Milena Fernandes Mundim, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Paula Pinedo, Vinicius Hercos da Cunha, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Marcio Dias Soares, Matheus Martins da Silva, Michelle Marques Machado, Paula Camara Baptista de Oliveira, Paulo César Luciano Júnior, Renata Fonseca Zuccolo, William Sung Jin Lee Relator: Conselheira Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto Relatório Trata-se de processo administrativo instaurado para imposição de sanções processuais incidentais em decorrência de informações inverídicas prestadas pelas Requerentes do Ato de Concentração nº 08700.002566/2019-17. De acordo com a Superintendência Geral, a conduta apenada se amolda àquela prevista no artigo 43 da Lei nº 12.529/2011, vez que as Sancionadas atuaram de forma “manifestamente enganosa” ao:

“a) Não incluir os dados de quatro operadoras (pela configuração dos grupos das Partes) na Notificação e na resposta à Emenda (conforme indicado no parágrafo 12 desta Nota Técnica); b) Informar, no momento da Notificação, menor número de municípios onde ambas possuem beneficiários nos planos de saúde, independentemente do número de beneficiários; c) Informar, no momento da Notificação, menor número de municípios com sobreposição horizontal nos planos de saúde, de acordo com o filtro aplicado (compreendendo diversos municípios e três tipos de planos: plano de saúde coletivo, plano exclusivamente odontológico individual/familiar e coletivo, os quais foram enumerados no Anexo ao presente parecer); d) Informar dados incorretos sobre quantidade de beneficiários em alguns municípios (afetando diversos municípios, conforme detalhado no Anexo I à presente Nota Técnica)”. (Trecho extraído do parágrafo 20 da Nota Técnica nº3/2019, SEI 0643770). A SG apresentou tabela contendo o número de municípios que foram apresentados em cada documento com a respectiva ocorrência de sobreposição horizontal em cada mercado de plano de saúde. A Superintendência Geral afirma que os equívocos resultaram em prejuízo, pois “houve significativas alterações no mercado relevante analisado nesta Operação Proposta.

Se não fossem os pedidos de esclarecimentos, formulados por esta Superintendência, seriam analisados menos mercados relevantes do que seria devido” (trecho extraído da Nota Técnica nº3/2019, SEI 0643770). Por sua vez, as Requerentes apresentaram defesa, oportunidade na qual justificam os equívocos perpetrados e afirmam que não houve dolo, já que as informações apresentadas e/ou excluídas não modificariam a conclusão pela aprovação da operação, vez que se referiam a “nenhum município em que a concentração resultante da operação fosse superior a 20%, a variação de HHI superior a 200 pontos e em que ambas as partes possuíam mais de 100 beneficiários”. Na 154ª Sessão de julgamentos, realizada no dia 04.03.2020, o processo foi levado a julgamento pelo Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido, relator do feito, que mantém a multa sugerida pela Superintendência Geral. Naquela assentada, ousei divergir do Conselheiro Relator pelos motivos que passo expor. VOTO O único fundamento utilizado para apenar as Requerentes foi o artigo 43 da Lei nº 12.529/2011, o qual dispõe: “A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis”.

A conduta passível de punição, de acordo com a redação do dispositivo legal adotado pela SG, pressupõe o dolo específico, consistente na vontade de enganar ou falsear a autoridade por meio da apresentação de informações, documentos ou declarações falsas ou enganosas. Desta forma, o equívoco – justificado e razoável – não é punível, pois sobre tal engano não há se presumir o intuito insidioso. Ao meu ver é responsabilidade da Administração Pública proceder minuciosa investigação antes de concluir pela penalização dos envolvidos na prática supostamente ilícita. Compulsando os autos, percebo que a Superintendência-Geral desconsiderou os argumentos de defesa apresentado pela Investigadas e quedou-se inerte ao investigar: Se o volume de informações disponibilizados pela Agência Nacional de Saúde (fonte dos dados apresentados pelas Requerentes) é realmente expressivo o suficiente para causar a confusão investigada; Se os números referentes às operadoras adquiridas (ou que estavam em processo de aquisição) já eram de conhecimento das Requerentes e da ANS[1]; Quais foram os reais prejuízos causados pelas informações equivocadas, já que a operação foi aprovada sem restrições.

Das emendas apresentadas pelas Requerentes, não se vislumbra a dolosidade indispensável para a punição, posto que os mercados geográficos inicialmente ignorados e depois reportados, ou sequer a correção nos números de beneficiários, não alteraram o rito, a profundidade da análise de mérito, e sequer o próprio conteúdo do pronunciamento da Superintendência-Geral a respeito da operação submetida ao CADE. A ilustração apresentada pela própria SG como elemento de apoio para descrever as alterações causadas pelas diferentes informações prestadas é a seguinte: Tabela 1: Divergência entre os documentos apresentados no AC 08700.002566/2019-17 Documentos Saúde Coletivo Saúde Individual Odonto Coletivo Odonto Individual Notificação Total (texto) 64 - 317 108 Total (planilhas) 210 20 160 113 Filtro > 100 vidas 5 0 61 1 Emenda Total 328 22 353 129 Filtro > 100 vidas 5 0 70 1 Ofício Total 332 22 344 127 Filtro > 100 vida 5* 0 71* 1* *Em alguns municípios a quantidade de beneficiários sofreu alterações e, no caso, do plano odonto coletivo, houve a inclusão de alguns municípios. Considerando que o problema residiria nas informações relacionadas aos municípios com mais de 100 beneficiários, o único mercado com sobreposições significativas seria o de plano odontológico coletivo (ACESSO RESTRITO).

No entanto, nesses 10 municípios identificados tardiamente, a sobreposição é totalmente incapaz de modificar a conclusão a que chegou a própria SG, vez que a variação de HHI em todos os 10 municípios é irrisória (ACESSO RESTRITO), o que afasta a ocorrência de prejuízos reais para a análise da operação. Outro fundamento apresentado pela SG para sancionar as Requerentes é que “também houve erros nos dados e subestimação do número de beneficiários atendidos por estas operadoras de saúde em alguns municípios” o que teria gerado “enganosidade relativa ao número total de beneficiários em 20 municípios, impactando, diretamente, os mercados relevantes da Operação em análise”. Sobre esse argumento, mais uma vez, a SG não aprofundou as investigações considerando os argumentos de defesa das Requerentes, que defendem que o “número de beneficiários é absolutamente irrisório e marginal na vasta maioria dos casos”, com exceção do município de Franca, o qual também não teria o condão de modificar a análise concorrencial desse mercado. Considerando que a Superintendência-Geral não demonstrou que a conclusão a respeito dos impactos concorrências resultantes da operação seriam diferentes se examinados apenas os dados fornecidos pelas Requerentes antes das correições apresentadas, entendo que não há provas a respeito do dolo essencial para a sanção pretendida.

Por esse motivo, e no caso dos autos, entendo que não há conduta punível, uma vez que não houve intenção das Requerentes (e, se houve, não restou comprovada) em prestar informações equivocadas para tentar induzir o julgador em erro e assim obter vantagem (vide Recurso Especial nº 1.200.098/PR, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 27/05/2014, sob a relatoria do Ministro Sérgio Kukina). Dispositivo Diante do exposto, voto pelo arquivamento do processo sob julgamento. Brasília, 4 de março de 2020 [assinado eletronicamente] Lenisa Rodrigues Prado Conselheira do CADE [1] Sobre esse aspecto, pondero a respeito da prática rotineira em determinados segmentos da economia de aquisição de pessoas jurídicas vinculadas a outras pessoas jurídicas, o que ficou conhecido como operação “porteira fechada”, o que dificultaria o conhecimento de detalhes de integrantes do grupo adquirido.