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SEI/CADE - 0745253 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006042/2019-97 Tipo de Processo: Finalístico: Procedimento Preparatório Representante: Cade ex officio Representadas: International Business Machines Corporation – IBM e Red Hat, Inc. Trata o presente feito de Procedimento Preparatório instaurado em face do Despacho Ordinatório Plenário (SEI 0687363) que determinou à Superintendência-Geral a abertura de investigação nos termos do voto da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0687246) exarado na ocasião do julgamento, pelo Tribunal do Cade, do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (IBM/Red Hat). As preocupações concorrenciais manifestadas pela referida Conselheira dizem respeito, em suma, à existência de indícios de uma conduta exclusionária sem justificativa econômica razoável supostamente praticada pela Red Hat, Inc. (hoje integrante do Grupo IBM), que gozaria de posição dominante no mercado de sistemas operacionais. Em seguida à instauração do presente processo, procedeu-se à notificação das Representadas (Ofício nº 8390/2019, SEI 0698653) para que se manifestassem em relação ao teor dos fatos investigados. Em 13/01/2020, o Cade recebeu tempestivamente a resposta (SEI 0707158). Do mesmo modo, em 23/01/2020, foi oficiada (Ofício nº 593/2020, SEI 0710870) a Nutanix Inc. ("Nutanix") para que também se manifestasse em relação aos fatos investigados.

Em 27/02/2020, após o deferimento de dilação do prazo inicialmente concedido, a Nutanix apresentou manifestação tempestivamente (SEI 0724589). Ambas as manifestações foram apresentadas em versões pública e confidencial (acesso restrito). E da leitura das versões confidenciais das petições recebidas, observa-se que diversos trechos são marcados como de natureza sigilosa e, portanto, tarjados por suas signatárias. Ocorre quer boa parte desses trechos traz argumentos e informações que nos parece fundamentais (i) para que cada uma das partes (Representadas, de um lado, e Nutanix, de outro) possa entender de forma plena a linha argumentativa da outra parte e (ii) para que o necessário debate em torno dos fatos controversos seja profuso. No caso da manifestação das Representadas, os trechos restritos tratam de (i) relatos das suas tratativas mantidas com a Nutanix visando à possível certificação do hypervisor AHV (da Nutanix) para uso em conjunto com o sistema operacional RHEL (da Red Hat); (ii) esclarecimentos sobre como é o procedimento de certificação realizado pela Red Hat;; (iii) argumentos técnicos que justificariam, ao fim, justamente a não certificação do AHV, fato que se consubstancia no ponto central da investigação e da conduta anticoncorrencial supostamente praticada; e (iv)da abordagem da Comissão Europeia em relação à prática de certificação da Red Hat ao analisar o ato de concentração entre IBM e Red Hat.

Entende-se que o conteúdo de cada um desses tópicos acima deve ser abordado da seguinte maneira: Tópico (i): deve ser dado conhecimento à Nutanix para que ela os refute ou corrobore, mas não ao público geral. Tópico (ii): deve permanecer sigiloso e de acesso exclusivo às Representadas. Tópico (iii): deve ser dado conhecimento à Nutanix para que ela os refute ou corrobore, mas não ao público geral. Tópico (iv): deve ser aberto e estar disponível na versão pública da petição visto que são informações de caráter indubitavelmente público e constantes de documento disponibilizado pela Comissão Europeia em seu website. Já em relação à manifestação da Nutanix, os trechos restritos tratam de (i) dados e informações contidas em relatórios setoriais não-públicos produzidos pelas empresas de consultoria IDC e Gartner; (ii) informações produzidas ou manifestadas publicamente pela Red Hat; (iii) apontamentos e argumentos da Nutanix sobre o cenário atual dos mercados de softwares (especialmente do tipo hypervisor) e computação na nuvem em geral; (iv) relatos das suas tratativas mantidas com a Red Hat visando à possível certificação do hypervisor AHV; (v) os motivos pelos quais não haveria justificativa racional para a recusa de certificação por parte da Red Hat; e, por fim, (vi) os efeitos negativos dessa recusa e os supostos benefícios dela decorrentes que seriam auferidos pela Red Hat.

Dentre estes tópicos, entende-se que apenas os relacionados no parágrafo anterior como (i) e (iv) revestem-se de características que os tornam passíveis de serem classificados como sigilosos nos termos do disposto no art. 51 do RICADE. Entretanto, os trechos classificados como item (iv) dizem respeito aos fatos supostamente ocorridos no decorrer dos contatos entre as ambas as partes interessadas (Representadas e Nutanix); fazendo sentido que terceiros não tenham acesso ao conteúdo, mas, por outro lado, não fazendo sentido que a Red Hat não tenha acesso. Isto posto, entende-se que o conteúdo de cada um desses tópicos acima deve ser abordado da seguinte maneira: Tópico (i): deve permanecer sigiloso e de acesso exclusivo à Nutanix. Tópico (ii): deve ser aberto e estar disponível na versão pública da petição visto que são informações de natureza indubitavelmente pública. Tópico (iii): deve ser aberto e estar disponível na versão pública da petição visto que não tem caráter sigiloso nos termos do Ricade. Tópico (iv): deve ser dado conhecimento às Representadas para que ela os refute ou corrobore, mas não ao público geral. Tópico (v): deve ser aberto e estar disponível na versão pública da petição visto que não ter caráter sigiloso nos termos do Ricade. Tópico (vi): deve ser aberto e estar disponível na versão pública da petição visto que não ter caráter sigiloso nos termos do Ricade.

A falta de acesso das partes a trechos que indevidamente permaneçam sigilosos traz prejuízo para a própria investigação e para a elucidação dos fatos, na medida em que elementos essenciais para o claro entendimento do ocorrido e das suas possíveis repercussões concorrenciais podem deixar de ser trazidos aos autos. Assim, entende-se que as seguintes providências devem ser tomadas: criação de novos autos de acesso restrito tanto à IBM/Red Hat quanto à Nutanix; um ofício deve ser enviado à Nutanix para que apresente uma nova versão pública e uma nova versão de acesso restrito a ela e às Representadas a ser juntada aos novos autos mencionados na alínea (a) supra. Estas novas versões deverão manter tarjados ou suprimidos apenas os trechos indicados nos quadros abaixo.

Nova Versão de Acesso Restrito às Representadas e à Nutanix Parágrafo 14 citações IDC e citação na nota de rodapé 6 Parágrafo 15 gráfico IDC ao fim do parágrafo Parágrafo 16 gráfico IDC ao fim do parágrafo Parágrafo 19 citação IDC Parágrafo 20 gráfico Gartner Parágrafo 40 citação Gartner Parágrafo 41 citação Gartner Parágrafo 48 citação IDC Parágrafo 54 citação IDC Parágrafo 55 citação IDC Parágrafo 97 citações Gartner Parágrafo 125 citação Gartner Parágrafo 126 citações Gartner Parágrafo 128 nomes das empresas/órgãos declarantes Parágrafo 134 trechos nos subitens (a), (b) e (c) Nova Versão Pública Todos os trechos indicados no quadro anterior Parágrafo 71 trecho já tarjado Parágrafo 81 trecho já tarjado Parágrafo 83 trecho já tarjado Parágrafo 84 trecho já tarjado Parágrafo 86 figura com linha do tempo Parágrafo 100 trecho já tarjado Parágrafo 108 trecho já tarjado um ofício deve ser enviado às Representadas para que apresente uma nova versão pública e uma versão de acesso restrito a elas e à Nutanix a ser juntada aos novos autos mencionados na alínea (a) supra. Estas novas versões deverão manter tarjados ou suprimidos apenas os trechos indicados nos quadros abaixo.

Nova Versão de Acesso Restrito às Representadas e à Nutanix Parágrafo 30 bullet points Parágrafo 61 trecho já tarjado Parágrafo 62 trecho já tarjado Parágrafo 66 a 70 trechos já tarjados Nova Versão Pública Todos os trechos indicados no quadro anterior Parágrafos 21 a 33 trechos já tarjados Estas são as conclusões. À apreciação da Coordenadora-Geral.