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SEI/CADE - 1173257 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.006042/2019-97 Representante: Cade Ex Officio. Representados: Red Hat, Inc. (Red Hat) e International Business Machines Corporation (IBM). Advogados: Barbara Rosenberg e outros. EMENTA: Procedimento preparatório para apuração de infrações à ordem econômica - Lei nº 12.529/2011. Mercados: Sistemas operacionais para servidor, hipervisores (softwares de virtualização), serviços de suporte em tecnologia da informação, outros serviços de tecnologia da informação. Hipótese de conduta exclusionária com riscos de fechamento de mercados. Recusa à certificação de software hipervisor para a interoperabilidade com sistema operacional de servidor. Eventuais efeitos em outros mercados de tecnologia da informação. Lide privada. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento. VERSÃO DE ACESSO público 1. OBJETIVO Esta Nota Técnica tem por objetivo apurar se a alegada prática da Red Hat, Inc.

(Red Hat), principal fornecedora de sistema operacional de código aberto para servidores, aplicados em arquiteturas computacionais em nuvem, caracteriza-se como matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), em consonância com o disposto no artigo 66, § 2º da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e o artigo 139 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RICade)[1] e se os elementos trazidos ao conhecimento do Cade justificam a abertura de procedimentos administrativos para aprofundamento das investigações. A conduta unilateral sob análise consiste em suposta prática anticoncorrencial da Red Hat, fornecedora do sistema operacional Red Hat Enterprise Linux (RHEL), de não conceder, sem motivos legítimos, a certificação ao software hipervisor Acropolis Hypervisor (AHV), fornecido pela Nutanix, Inc. (Nutanix). O software RHEL é o sistema operacional de código aberto para servidor utilizado em arquiteturas corporativas de tecnologia da informação em nuvem, com ampla aplicação em nuvens públicas, privadas ou híbridas. As certificações de softwares concedidas pela Red Hat sinalizam ao mercado que o software certificado possui interoperabilidade com o sistema operacional RHEL, possibilitando segurança aos clientes que adotem ambas as soluções em suas arquiteturas de computação em nuvem.

Ao conceder a certificação a determinado software, abre-se a possibilidade de que problemas decorrentes da interrelação entre o sistema operacional RHEL e o software certificado possam ser resolvidos por serviços de suporte em tecnologia da informação oferecidos pela própria Red Hat. A negativa à certificação do software hipervisor AHV, da Nutanix, pela Rede Hat poderia levar à exclusão da Nutanix no mercado relevante de softwares hipervisores, dado o amplo domínio do sistema operacional RHEL nas arquiteturas atuais de computação em nuvem. A impossibilidade de competição da Nutanix e de outras fornecedoras no mercado de softwares hipervisores teria o potencial efeito de resultar no domínio deste mercado relevante pelo grupo IBM/Red Hat, uma vez que ambas as empresas do grupo possuiriam soluções de softwares hipervisores, figurando, portanto, como concorrentes da Nutanix no mercado de softwares hipervisores. O poder de mercado de um único grupo fornecedor nos mercados relevantes de sistemas operacionais de servidor e de softwares hipervisores geraria ainda o risco de domínio do grupo IBM/Red Hat em quase todas as possibilidades de arquiteturas de computação em nuvens privadas e híbridas, uma vez que a virtualização, base da computação em nuvem, depende da conjunção de sistemas operacionais e de softwares hipervisores.

O alegado ilícito teria cessado em 9 de julho de 2021, com a certificação de duas versões do AHV, pela Red Hat, considerando que não há conhecimento de que a conduta tenha se estendido a outros softwares e fornecedores. Dessa forma, a análise desta Nota restringe-se ao período anterior à data de certificação do AHV; se a conduta da Red Hat até a certificação configurou ilícito concorrencial, com dano efetivo ou potencial de exclusão de rivais em mercados associados ao mercado relevante de sistemas operacionais. No âmbito do procedimento preparatório, caso se verifique que a conduta se caracterize como matéria de competência do SBDC e havendo indícios de que a prática possa atingir a integridade do ambiente concorrencial por meio da exclusão de concorrentes e do fechamento de mercados relevantes de softwares e de serviços de tecnologia da informação, a Superintendência-Geral (SG) poderia aprofundar as investigações, por meio da instauração de procedimentos de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Por outro lado, caso se conclua que a conduta não se caracteriza como matéria de competência do SBDC ou na hipótese de que sejam afastados os indícios de infração à ordem econômica na conduta dos Representados, em respeito ao princípio da economia processual, a SG poderá arquivar os autos. 2.

CONTEXTO A questão em análise surgiu a partir de informações colhidas na instrução do Ato de Concentração em que IBM e Red Hat notificaram ao Cade a aquisição de todas as ações ordinárias emitidas e em circulação da Red Hat pela IBM (processo SEI 08700.001908/2019-73). A Nutanix foi admitida como terceira interessada na instrução do referido Ato de Concentração[2] . De acordo com o Despacho SG no. 842/2019[3] e com fundamento no Parecer no. 10/2019/CGAA4/SGA1/SG[4] , de 24 de junho de 2019, a operação de aquisição foi aprovada sem restrições pela SG. Pelo Despacho Presidência no. 124/20190[5] , de 26 de junho de 2019, homologado pelo Plenário[6] , o Presidente do Tribunal Administrativo do Cade solicitou a avocação do processo, que foi distribuído por sorteio[7] à Conselheira Paula Azevedo. A terceira interessada, Nutanix, também apresentou recurso[8] ao Despacho SG no. 842/2019. Após instrução complementar realizada pelo Tribunal do Cade, que consultou as empresas envolvidas na conduta, a recorrente, concorrentes e clientes corporativos de computação em nuvem, a operação de aquisição foi aprovada sem restrições, de acordo com o Voto-relator[9] , aprovado no Plenário por unanimidade[10] . O Tribunal do Cade determinou a abertura de Procedimento Preparatório para apuração de infração à ordem econômica em relação à possível recusa da Red Hat em certificar o hipervisor AHV, da Nutanix[11] .

Entendeu-se que a conduta não tem nexo de causalidade com o Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat) e que eventual conduta unilateral mereceria a apuração em sede de investigação própria em Procedimento Preparatório. 3. RELATÓRIO 3.1. Instrução Este Procedimento Preparatório foi instaurado pelo Cade, Ex officio, por meio do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório Nº 42/2019, de 16 de dezembro de 2019[12]. Em 18 de dezembro de 2019 a SG oficiou a Red Hat e a IBM[13], informando sobre a instauração do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo e solicitando manifestação das empresas sobre o teor do Voto-relator do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), que determinou a abertura do procedimento. Em resposta, Red Hat e IBM apresentaram manifestações em documentos separados[14]. Em 23 de janeiro de 2020 a SG encaminhou ofício à Nutanix[15] , dando conhecimento da abertura do Procedimento Preparatório e solicitando manifestação da empresa sobre o Voto-relator, bem como sobre as manifestações da Red Hat e da IBM. A Nutanix apresentou resposta ao ofício em 27 de fevereiro de 2020[16]. Em 28 de abril de 2020 a SG emitiu a Nota Técnica no.

12/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE[17], reconhecendo a necessidade de que alguns trechos de natureza sigilosa marcados nas manifestações das três empresas com interesse no processo (Red Hat, IBM e Nutanix) deveriam ser disponibilizados entre elas, a fim de que cada uma tivesse pleno conhecimento dos argumentos apresentados pelas outras partes. À vista do exposto, a SG oficiou[18] novamente a Red Hat, a IBM e a Nutanix, dando conhecimento da Nota Técnica no. 12/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE e solicitando a apresentação de novas manifestações. Em resposta, foram protocolizadas manifestações da Red Hat[19] e da Nutanix[20]. Em 13 de maio de 2020 novos ofícios[21] foram encaminhados a Red Hat e a IBM e à Nutanix com questionamentos com vistas a levantar maiores esclarecimentos sobre a conduta sob investigação e sobre os mercados relevantes potencialmente afetados. Em resposta, a Nutanix apresentou manifestação[22] em 8 de junho de 2020. A Red Hat e a IBM encaminharam três documentos distintos em resposta aos questionamentos, dois dos quais assinados exclusivamente pela Red Hat[23] e um documento assinado conjuntamente[24]. Em 26 de maio de 2022, Nutanix e o grupo IBM / Red Hat foram consultados[25] para atualizar informações sobre softwares já certificados pela Red Hat. As consultadas informaram que o software AHV da Nutanix havia sido certificado pela Red Hat em julho de 2021[26].

A Red Hat e a IBM informaram que foram certificadas duas versões do AHV em 29 de julho de 2021 e mais outras duas versões em 18 de maio de 2022. 3.2. Abertura Ex Officio de Procedimento Preparatório para Apuração de Infração Econômica A abertura do presente procedimento preparatório para apuração de infração econômica fundamenta-se no Voto-relator[27] no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), que assinalou: “369. Em relação à reclamação trazida pela Nutanix quanto à recusa de certificação de seu hipervisor, em que pese a existência de posição dominante por parte das Requerentes no mercado de sistemas operacionais e os indícios de uma conduta exclusionária sem justificativa econômica razoável, entendo que tal recusa não tem nexo de causalidade com a operação ora em apreço e que o local apropriado para verificação de tal estratégia seria em sede de uma investigação própria. 370. Por esses motivos, determino a abertura de procedimento preparatório para apuração de infração à ordem econômica supostamente realizada pela Red Hat nos mercados de software-defined storage, de virtualização e outros relacionados, por meio de recusa em certificar softwares de rivais. A conduta é passível de enquadramento nos incisos I e II, e §3º, incisos X, XI e XII, do artigo 36 da Lei 12.529/2011”. 3.3.

Manifestações da Red Hat A Red Hat sustenta que as informações colhidas durante a instrução do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat) são suficientes para o arquivamento deste Procedimento Preparatório. Argumenta que a questão se limita a uma disputa comercial privada entre a Red Hat e a Nutanix, não havendo qualquer elemento que pudesse afetar a concorrência nos mercados relevantes considerados que justificasse a atuação do sistema brasileiro de defesa da concorrência. A Red Hat alega haver motivos comerciais legítimos para não conceder a certificação ao hipervisor AHV, da Nutanix. Afirma que, ao certificar um hipervisor para a operação com o sistema operacional RHEL, a Red Hat se compromete a fornecer suporte para o hipervisor e para o RHEL por toda a vida útil dos softwares, de aproximadamente 10 anos, resultando em custos permanentes por períodos consideráveis[28]. Em razão disso, a certificação de um software pela Red Hat fundamenta-se na avaliação de custos e benefícios, avaliados em cada caso concreto (business cases). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). A Red Hat alega ainda não possuir incentivos econômicos para a exclusão de concorrentes por meio da não-concessão de certificações a softwares de terceiros, uma vez que o seu modelo de negócios se fundamenta justamente na estratégia de viabilizar o maior número possível de soluções de terceiros para a operação combinada com o RHEL.

Ao não conceder a certificação a uma solução de terceiro apenas em razão de uma estratégia pretensamente anticompetitiva, haveria perda de sua base de clientes e de participação da empresa no mercado de softwares. De acordo com a Red Hat, a razão do programa de certificação de softwares consiste justamente no efeito de ampliar a base de clientes[29] . Além de não possuir incentivos econômicos, a Red Hat argumenta que não teria capacidade para adotar uma conduta exclusionária de não certificação de softwares de terceiros, em razão do porte e do poder de compra de seus clientes. Uma eventual estratégia de limitar a interoperabilidade de softwares ou de praticar vendas casadas do RHEL com o hipervisor de seu portfólio e serviços de tecnologia da informação provavelmente encontraria resistência entre os clientes corporativos[30]. A Red Hat alega ainda que não detém poder de mercado que possibilite a adoção da pretensa estratégia anticompetitiva, afirmando que existe rivalidade no mercado de sistemas operacionais e que não há barreiras relevantes à entrada nesse mercado. A empresa refuta a caracterização de um mercado de software de sistemas operacionais de código aberto diferenciado de um mercado relevante de sistemas operacionais de código proprietário, como decidido no Voto-relator do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat).

Argumenta ainda que, em caso de limitação de interoperabilidade ou degradação de condições de fornecimento, a substituição do sistema operacional não seria uma barreira intransponível aos clientes, dada a existência de sistemas operacionais concorrentes, inclusive em código aberto[31]. A Red Hat entende que, ainda que fosse caracterizada a ocorrência de posição dominante no mercado nacional de sistemas operacionais para servidores de código aberto, não há abuso da empresa em seu programa de certificações[32] . A empresa apresenta detalhes dos procedimentos para certificação de softwares, afirmando serem transparentes, objetivos e insuscetíveis a abusos, tendo juntado aos autos vários guias para diferentes tipos de certificação[33]. Sustenta a Red Hat que a ausência de certificação concedida pela Red Hat a um software específico não inviabiliza a aplicação combinada desse software não certificado com o sistema operacional RHEL. As certificações, muito comuns como prática da indústria de softwares, seriam uma indicação de que determinado fornecedor comercial estaria disposto a apoiar com suporte técnico a aplicação conjunta desses softwares[34]. Nesse sentido, a ausência de certificação de um software pela Red Hat não significa que não haja interoperabilidade entre os sistemas, apenas atesta que a Red Hat não se dispõe a prestar o suporte para essa interoperabilidade. Dessa forma, a ausência de certificação é incapaz de excluir fornecedores do mercado.

A título de exemplo, a Red Hat cita o próprio hipervisor AHV que, apesar de não possuir a certificação da Red Hat à época, tinha cobertura de serviços de suporte de interoperabilidade combinada com o RHEL fornecidos pela própria Nutanix[35]. A Red Hat esclarece que a diferença entre os produtos de terceiros certificados e não certificados pela Red Hat não é entre suporte completo da Red Hat e ausência de suporte da Red Hat, mas está relacionada, em muitos casos, a garantias de nível de performance e de serviços de suporte que a Red Hat conseguirá prestar unilateralmente[36]. A vista de todos os argumentos trazidos na primeira manifestação, a Red Hat requereu o arquivamento do Procedimento Preparatório. Em manifestação complementar[37], a Red Hat retoma os argumentos trazidos na primeira manifestação, reforçando o seu entendimento de que se trata de uma disputa comercial privada, limitada a uma reclamação de um único fornecedor, o que não atrairia a competência do Cade para a matéria. Em resposta a questionamentos adicionais do Cade[38], a Red Hat apresentou mais uma manifestação em 8 de junho de 2020, em complemento às respostas formuladas conjuntamente com a IBM. No documento, a Red Hat responde à pergunta ao item 5 do Oficio no. 3359/2020, que solicita registros de tratativas entre a Red Hat e a Nutanix para a certificação do software AHV.

Sobre o assunto, a Red Hat informa que ocorreram múltiplas rodadas de negociação com a Nutanix, envolvendo áreas diversas da Red Hat na tentativa de suplantar entraves para a certificação do hipervisor AHV[39]. De acordo com a Red Hat, os registros dessas tratativas refutam as informações trazidas aos autos pela Nutanix de que a Red Hat deixara de cooperar para que se concluísse a certificação do AHV. No entendimento da Red Hat, a Nutanix apresentou seletivamente documentos das tratativas para embasar a narrativa de que não houve cooperação[40]. (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). À vista desses argumentos, a Red Hat renova o pedido para o arquivamento da investigação[41]. (ACESSO RESTRITO À RED HAT E IBM). (ACESSO RESTRITO À RED HAT E IBM). 3.4. Manifestação da IBM A IBM apresentou manifestação em resposta ao Ofício 8390/2019[42]. A IBM afirma que a conduta em análise antecede a aquisição da Red Hat pela IBM e que a Red Hat continua operando de forma independente, possuindo melhores condições para prestar esclarecimentos[43]. A IBM entende que o mercado de sistemas operacionais de servidor é altamente competitivo e que não haveria incentivos ou capacidade da Red Hat para o fechamento do mercado de hipervisores[44].

Afirmam ainda que o sistema operacional RHEL enfrenta concorrência significativa no mercado, inclusive em relação a soluções de código proprietário, como as da Microsoft[45]. A IBM contesta a segmentação entre mercados relevantes de código aberto e de código proprietário para os sistemas operacionais de servidor. Alega a IBM que, mesmo que se considerasse o mercado mais restrito, apenas com soluções de código aberto, há contestabilidade nesse mercado. Ressalta ainda que existe poder de barganha de clientes corporativos e que a barreira para eventual troca de sistema operacional não é intransponível[46]. Argumenta a IBM que uma estratégia de fechamento de mercado pela Red Hat geraria uma reação da comunidade de software livre e enfrentaria resistência face ao poder de compra de seus clientes[47]. A IBM entende que a conduta em análise envolve uma disputa comercial entre duas empresas privadas, não ensejando preocupações concorrenciais[48]. Por todo o exposto, requer o arquivamento do processo. 3.5. Manifestações conjuntas da Red Hat e da IBM Em resposta a questionamentos do Cade, a Red Hat e a IBM apresentaram manifestação conjunta[49] em 8 de junho de 2020. Inicialmente, as empresas defendem o amplo acesso a informações e documentos no processo para que seja possível o direito de defesa e observado o devido processo legal[50]. Em seguida, contestam o argumento de que a não-certificação do AHV levaria a exclusão de fornecedores em mercados de nuvens híbridas e privadas[51].

As empresas contestam a definição de um mercado relevante de sistemas operacionais de servidor em código aberto e afirmam que a Red Hat não detém posição de domínio nesse mercado[52]. Afirmam que não existem barreiras relevantes à entrada no mercado de sistemas operacionais para servidores e que existe rivalidade nesse mercado, com alternativas de outros fornecedores, indicando que a dependência a um sistema operacional de servidor não é intransponível[53]. Red Hat e IBM também contestam a segmentação do mercado de hipervisores entre as soluções de código proprietário e de código aberto, alegando que essa separação não encontra respaldo entre os especialistas da indústria de TI e que outras autoridades concorrenciais não adotaram essa segmentação[54]. As empresas afirmam que a Red Hat não teria capacidade ou incentivos para implementar uma estratégia de fechamento nos mercados de sistemas operacionais de servidor e de hipervisores[55]. Red Hat e IBM apresentam ainda esclarecimentos adicionais sobre a indústria de computação em nuvem e indicam a existência de imprecisões técnicas em informações e argumentações da Nutanix. As empresas esclarecem que a virtualização em ambientes computacionais pode ser obtida por técnicas alternativas aos hipervisores, a exemplo dos conteiners.[56]. Refutam as premissas da teoria do dano, indicando que a virtualização pode ser alcançada por outros meios alternativos ao uso de um software hipervisor[57].

As empresas alegam ainda que a falta de certificação não indica que o software não é interoperável com o RHEL e que existem alternativas de outros fornecedores para a prestação de serviços de suporte[58]. Red Hat e IBM reafirmam que há motivos legítimos que justificavam a não-certificação do AHV e requerem o arquivamento do processo. Posteriormente, em resposta ao Ofício 3905/2022[59], Red Hat e IBM afirmaram que duas versões do software AHV haviam sido certificadas pela Red Hat em 29 de julho de 2021[60]. 3.6. Manifestações da Nutanix Em sua primeira manifestação[61], a Nutanix faz referência à aquisição integral da Red Hat pela IBM, operação que foi aprovada pelo Tribunal do Cade. A Nutanix afirma que nunca se opôs àquela operação, mas que preocupações relacionadas à recusa da Red Hat em certificar o software hipervisor AHV, fornecido pela Nutanix, teria potencial efeito anticompetitivo no mercado de softwares hipervisores, fato reconhecido no voto-relator que fundamentou a decisão do Tribunal do Cade naquele ato de concentração e que determinou a abertura do presente PP (Ato de Concentração no. 08700.001908/2019-73). A Nutanix entende que a Red Hat possui posição dominante no mercado de sistemas operacionais para servidores e grande capacidade em serviços de garantia e suporte a clientes.

Dada a posição dominante no mercado de sistemas operacionais em nuvem e considerando que a substituição de sistemas operacionais é de difícil implementação pelos usuários, existe o risco potencial de fechamento do mercado relevante de softwares hipervisores de código aberto, por meio da recusa da Red Hat em certificar soluções concorrentes[62]. O risco potencial de fechamento desse mercado causaria prejuízos à inovação, além da formação de um oligopólio estável entre a própria Red Hat (solução de código aberto), a Microsoft e a VMWare (soluções de código proprietário). As soluções proprietárias de hipervisores estariam perdendo espaço no mercado[63]. Entende a Nutanix que a conduta anticompetitiva da Red Hat poderia ser facilmente evitada por remédios simples, como um compromisso de realizar procedimentos justos, razoáveis e neutros (vendor-agnostic) por parte da Red Hat em relação a outros fornecedores[64]. A Nutanix caracteriza a pilha de computação em nuvem a partir de quatro componentes mínimos verticalmente relacionados entre si: as plataformas em nuvem, que combinam recursos essenciais de hardware e software em uma unidade virtualizada unificada; os hipervisores (hypervisors), também conhecidos como softwares de virtualização, que permitem acessos simultâneos de várias unidades computacionais e a coexistência de sistemas operacionais diferentes em uma mesma arquitetura computacional;

o sistema operacional para servidores, que permite a execução simultânea de variados aplicativos corporativos numa arquitetura de computação em nuvem, e os aplicativos corporativos, que são softwares que tratam de aspectos de planejamento, execução ou colaboração em uma organização[65]. Argumenta a Nutanix que a conduta anticompetitiva da Red Hat de não conceder certificação a softwares hipervisores de concorrentes resulta no fechamento do mercado de hipervisores na pilha de computação em nuvem. Para a Nutanix, o risco de fechamento relaciona-se à posição dominante da Red Hat no mercado de sistemas operacionais de servidor de código aberto, à dificuldade de os usuários de computação em nuvem migrarem para sistemas operacionais rivais ao RHEL e, ainda, ao declínio atual de sistemas operacionais baseados em Windows, que não são substitutos perfeitos para as soluções mais atualizadas majoritariamente baseadas em Linux[66]. Afirma a Nutanix que as soluções de sistemas operacionais para servidores de código aberto em Linux representavam em 2019 quase a totalidade dessas soluções no mercado global e que o software RHEL, da Red Hat, principal solução em sistema operacional de código aberto para servidores,(ACESSO RESTRITO AO CADE). Ressalta a Nutanix que a posição dominante do sistema operacional RHEL foi confirmada no teste de mercado realizado na instrução do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat)[67].

A Nutanix refuta o argumento de que Red Hat não possuiria capacidade para adotar uma estratégia de fechamento de mercado, conforme afirmara a Red Hat. A Nutanix argumenta que os clientes que já utilizam o RHEL não podem migrar facilmente para outros sistemas operacionais rivais, considerando os custos e o risco de falhas operacionais nos sistemas[68]. Segundo a Nutanix, essa dificuldade foi reconhecida no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat) a partir de consultas realizadas junto a clientes corporativos na instrução daquele processo[69]. Além disso, a alta reputação da Red Hat como principal fornecedor de Linux e a performance inferior de seus concorrentes em serviços de suporte fortalecem a posição de mercado da Red Hat[70]. A Nutanix entende ainda que o mercado de softwares hipervisores deveria ser segmentado em dois mercados relevantes distintos, considerando que há limitação na competição entre hipervisores de código proprietário e de código aberto. Segundo a Nutanix, há diferenças importantes entre essas soluções que influenciam a decisão dos clientes. Nos últimos anos, as soluções de código aberto vêm substituindo os hipervisores de código proprietário. Essas diferenças teriam sido comprovadas nas consultas realizadas na instrução do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat).

A Nutanix afirma que há um mercado de hipervisores de código aberto (como o AHV, o RHEL, o Citrix e outros) e outro mercado relevante de hipervisores de código proprietário (como o V-Sphere e o Hyper-V)[71]. Informa a Nutanix que não há dados de participação de mercado para hipervisores de código aberto, mas que um relatório de 2019 da Gartner (ACESSO RESTRITO AO CADE). Tal fato levaria o hipervisor RHV à primeira posição entre os hipervisores de código aberto. A Nutanix entende que, mesmo que se considere um único mercado relevante de hipervisores abrangendo soluções proprietárias e de código aberto, a conduta de não-certificação pode impactar parte substancial do mercado. De acordo com a Nutanix, a Red Hat não havia certificado nenhum hipervisor de código aberto fornecido por terceiros, limitando-se a certificar soluções de código proprietário (VMWare e Hyper-V) e de seu próprio portfólio, o software RHV[72]. Avalia a Nutanix que as estimativas de participação de mercado baseadas em valores de venda não são adequadas para a caracterização de um mercado de softwares de código aberto, que são ofertados gratuitamente. Entende a empresa que um estudo que considerasse o número de instalações seria mais representativo para esses mercados, mas que não há informações disponíveis até o momento. Acrescenta ainda que a Red Hat e a IBM também não apresentaram quaisquer informações sobre essas estimativas[73].

A Nutanix entende ainda que nuvens privadas não podem ser substituídas por nuvens públicas. E, que uma nuvem privada não será competitiva sem um hipervisor certificado. Argumenta que, no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), nuvens públicas e privadas/híbridas deveriam ter sido consideradas mercados relevantes. Para a Nutanix, as plataformas de nuvens privadas e híbridas, denominadas de infraestrutura hiperconvergente (HCI), constitui um mercado relevante específico[74]. No entendimento da Nutanix, o fechamento do mercado de softwares hipervisores levaria ao risco de fechamento do mercado de nuvens privadas e híbridas, com a formação de um provável oligopólio estável entre Red Hat, VMWare e Microsoft[75]. Reforça a Nutanix que a conduta de não-certificação de softwares hipervisores de código aberto concorrentes não possui justificativa legítima, uma vez que não haveria nenhuma barreira técnica para que a certificação fosse concedida. A Nutanix entende que não existem diferenças significativas entre hipervisores usados em nuvens públicas e privadas que justificariam o tratamento diferenciado praticado pela Red Hat em relação a fornecedores de hipervisores de código aberto[76]. A Nutanix afirma que a Red Hat passou a demonstrar uma conduta não cooperativa nas tratativas para a certificação do AHV. (ACESSO RESTRITO AO CADE). (ACESSO RESTRITO AO CADE).

A Nutanix refuta ainda a informação trazida pela Red Hat de que o caso configuraria uma única disputa comercial privada entre as duas empresas, decorrente da insatisfação da Nutanix com os resultados do minucioso processo de avaliação dos fatores técnicos necessários à certificação. A Nutanix afirma desconhecer a existência de certificações da Red Hat para qualquer outro software hipervisor de código aberto para nuvens privadas e híbridas[77]. (ACESSO RESTRITO AO CADE). De acordo com a Nutanix, o fornecimento de suporte contínuo não seria um custo, mas uma fonte de receita para a Red Hat, uma vez que quanto mais amplo o portfólio de soluções certificadas, mais ela poderia cobrar dos clientes pelos seus serviços[78]. A Nutanix aponta ainda estranhar o fato de que há fornecedores de nuvens públicas com hipervisores de código aberto certificados pela Red Hat e que não há certificação de fornecedores de nuvens privadas com hipervisores de código aberto embarcado. Não haveria, para a Nutanix, diferenças substanciais entre os hipervisores embarcados nessas duas formas de arquitetura computacional em nuvem que pudessem justificar essa diferença de tratamento[79]. A Nutanix refuta o argumento da Red Hat de que não haveria uma demanda importante pelo software AHV, o que teria impactado a análise dos benefícios de uma certificação desse hipervisor pela Red Hat[80]. (ACESSO RESTRITO AO CADE).

A Nutanix aponta que a falta de certificação de seu hipervisor de código aberto pela Red Hat representa um obstáculo significativo a clientes corporativos, uma vez que os serviços de suporte seriam essenciais[81] . Haveria potencial risco de fechamento nos mercados de softwares hipervisores e de serviços em nuvens privadas, além da alavancagem da posição da Red Hat nesses mercados. Segundo a Nutanix, a Red Hat teria afirmado que não forneceria suporte a clientes que utilizam o RHEL em combinação com soluções não certificadas (ACESSO RESTRITO AO CADE). Na visão da Nutanix, a Red Hat de fato certifica inúmeros softwares de terceiros, à exceção de hipervisores de código aberto; visando, com essa conduta, manteria um oligopólio estável junto com VMWare e Microsoft e excluiria potenciais entrantes no mercado de serviços em nuvens privadas e híbridas[82]. A Nutanix reforça o argumento de que a ausência de certificação do AHV representa uma barreira significativa ao uso desse hipervisor em conjunto com o RHEL[83]. Cita respostas de usuários corporativos de arquiteturas computacionais em nuvem obtidas no teste de mercado, realizado na instrução do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), corroborando esse entendimento[84].

A Nutanix reforça novamente o efeito de fechamento do mercado de softwares hipervisores e de alavancam de soluções de software da Red Hat em razão da posição dominante no mercado relevante de sistemas operacionais baseados em Linux[85]. Isso ocorre em razão do sistema operacional RHEL estar enraizado na pilha de computação dos clientes, que levam em consideração custos e riscos para uma eventual substituição do sistema operacional, bem como à forte reputação da Red Hat, que dificilmente poderia ser ao menos igualada pela concorrência[86]. A Nutanix ressalta o fato de que os fornecedores de suporte em computação em nuvem rivais não teriam capacidade para absorver a demanda por esses serviços, como uma alternativa aos serviços da Red Hat. Aponta ainda que mesmo a entrada de grandes clientes demandando serviços de suporte para arquiteturas computacionais em nuvem seria irrelevante para reduzir o poder de mercado da Red Hat, considerando a magnitude da demanda por esses serviços atualmente[87]. A Nutanix refuta o argumento de que Red Hat não teria incentivos à não concessão de certificação a hipevisores de código aberto. Alega que o argumento sobre incentivos não deve ser acolhido em sede de uma investigação de conduta anticompetitiva, por ser um argumento genérico. Afirma a Nutanix que há evidências de que a conduta não possui justificativa legítima e que é cuidadosamente direcionada a softwares hipervisores de código aberto, soluções que tem ganhado espaço no mercado[88].

A Nutanix também refuta o argumento de que os clientes poderiam substituir o sistema operacional RHEL por outra solução de código aberto e manter o software hipervisor, uma vez que a dependência a determinado sistema operacional não seria intransponível. A Nutanix afirma que a maioria dos clientes não estaria disposta a abandonar o RHEL, solução líder de mercado, o que traria significativa complexidade e riscos em aplicações críticas a esses clientes[89]. De acordo com a Nutanix, a conduta de não certificar hipervisores rivais tem causado prejuízos ao crescimento das concorrentes, levando a solução da Red Hat a se tornar o principal hipervisor de código aberto do mercado, mesmo com evidências de que haveria demanda de inúmeros clientes pelo uso combinado do RHEL com o AHV[90]. Afirma a Nutanix que apenas quatro competidores efetivos atuavam no mercado brasileiro de infraestruturas hiperconvergentes em 2018: Red Hat, VMWare, Microsoft e a própria Nutanix. A existência de um hipervisor de qualidade nessas arquiteturas, uma interoperabilidade consistente entre diversos softwares aplicados na pilha de computação e a presença em território nacional, com oferta de suporte, seriam essenciais para que um player nesse mercado tenha condições de efetivamente competir.

A não-certificação de hipervisores de código aberto rivais, componente essencial da hiperconvergência, seria um entrave significativo à capacidade de competir, o que limitaria o escopo de crescimento da Nutanix a uma pequena franja de mercado. Uma plataforma de nuvem privada ou híbrida será muito menos competitiva se não for possível utilizar um hipervisor de código aberto na arquitetura, o que geraria a dependência de um hipervisor proprietário, de preço elevado, não customizável e menos seguro[91]. Ao se recusar a certificar hipervisores de código aberto rivais, a Red Hat se coloca como a única fornecedora de nuvens privadas no Brasil com um hipervisor de código aberto certificado, mantendo seus potenciais concorrentes limitados ao uso de hipervisores de código proprietário comercializados por rivais, com o efeito de manter um oligopólio estável entre Red Hat, Microsoft e VMWare[92]. A concorrência da Red Hat apenas com empresas que adotam softwares hipervisores de código proprietário seria uma posição bastante confortável para a Red Hat, de acordo com a Nutanix, uma vez que parte substancial e crescente do mercado tem migrado para soluções de código aberto nas soluções de nuvens privadas e híbridas[93]. A Nutanix conclui sua primeira manifestação ressaltando que a conduta da Red Hat resulta em dano efetivo à concorrência no mercado de nuvens privadas e híbridas, provoca restrição do escopo de crescimento de concorrentes, cria barreiras à entrada e inibe inovação[94].

Em sua segunda manifestação[95], a Nutanix apresenta o mesmo texto da primeira resposta, diferenciando-se apenas pela disponibilização de alguns trechos antes classificados como de acesso restrito. 4. ANÁLISE 4.1. Considerações iniciais Esta seção tem por finalidade avaliar se a conduta da Red Hat se apresenta como matéria de competência do SBDC e, em caso afirmativo, se há indícios de infração à ordem econômica por parte do Representado que mereça o aprofundamento das investigações. Para isso, a presente seção se organiza em mais três partes: (IV.2) visão geral do mercado de softwares empresariais; (IV.3) caracterização dos mercados relacionados à conduta e (IV.4) mérito. A conduta anticompetitiva em análise decorreria da posição dominante da Red Hat no mercado relevante nacional de sistemas operacionais de código aberto para servidor e teria o efeito potencial de excluir concorrentes no mercado relevante de softwares hipervisores, que é complementar ao mercado de sistemas operacionais. A conduta teria também o efeito potencial de excluir concorrentes em outros mercados de serviços em tecnologia da informação. Seriam afetados os serviços de suporte em tecnologia da informação e outros mercados relacionados a diversos serviços disponibilizados em nuvem.

Uma vez que duas versões do software AHV foram certificadas pela Red Hat em 29 de julho de 2021, e considerando que não há notícias de que a conduta tenha sido adotada contra outros fornecedores de software hipervisor de código aberto, é possível concluir que a eventual conduta anticompetitiva, caso tenha ocorrido, cessou na data da certificação do AHV. Em consequência, resta averiguar se a conduta adotada pela Red Hat até a certificação do AHV gerou risco de exclusão de rivais em mercados relevantes relacionados e de fechamento de mercados nesse período. Tendo em conta a posição dominante da Red Hat no mercado de sistemas operacionais de servidor, importa investigar se houve justificativas econômicas razoáveis para que o AHV permanecesse sem certificação durante certo período. Recorda-se que a conduta em análise se refere a atos anteriores à decisão de aprovação do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat)[96] (Certidão de Julgamento - 149ª Cessão Ordinária de Julgamento, de 13 de novembro de 2019). Durante a instrução deste processo, IBM e Red Hat foram consultadas, uma vez que passaram a fazer parte de um mesmo grupo econômico. Adicionalmente, cabe indicar que a investigação se limitou a avaliar a recusa da Red Hat em certificar o software hipervisor AHV, da Nutanix. Não houve notícias de que a mesma conduta tenha sido adotada contra outros softwares ou fornecedores. 4.2. Visão do Mercado de Softwares Empresariais.

A Pilha de Computação Corporativa. O estabelecimento de relações entre os mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta em análise requer o entendimento prévio sobre as funcionalidades em uma pilha de computação corporativa. A pilha apresenta os componentes de um sistema computacional (hardware, software e serviços), desde os requerimentos básicos, representados na base da pilha, até as aplicações, na parte superior. Adota-se nesta Nota a caracterização da pilha de computação corporativa apresentada no item IV.I.I do Voto-relator[97], que fundamentou a decisão do Tribunal do CADE na análise do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat)[98]. A seguir transcrevem-se os parágrafos 40 a 107 do Voto-relator: IV.1.1. Surgimento e rápido crescimento da computação em nuvem 40. As redes de TI corporativas são construídas em torno de uma pilha de camadas de hardware e software que, quando combinadas, permitem que clientes corporativos desempenhem suas funções. Segue abaixo imagem de uma pilha de TI tradicional (SEI 0603732): Figura 2 – Pilha de TI tradicional (corporativa) Fonte: IBM (SEI 0603732) 41. A configuração em uma pilha composta de camadas possibilita a oferta de diferentes opções de soluções e permite que diversos provedores forneçam componentes distintos individualmente. Segue abaixo uma breve descrição de cada camada da pilha de TI. Conforme será detalhado, a IBM e a Red Hat oferecem produtos de diversas camadas da pilha de TI.

Infraestrutura (Armazenamento, Servidores e Rede) 42. A infraestrutura de uma pilha de TI corporativa normalmente é composta de (i) servidores; (ii) armazenamento; e (iii) rede. 43. Servidores são computadores dedicados que geralmente contêm diferentes configurações de microprocessadores, memória, armazenamento local e adaptadores de rede. Servidores executam combinações de software que podem realizar várias funções diferentes como de TI (por exemplo, gerenciamento de e-mail, serviços de impressão, arquivamento/compartilhamento de arquivos e segurança) e processamento de negócios (por exemplo, processamento online de transações e gestão de relacionamento com clientes). Servidores podem ser baseados em diferentes tipos de microprocessadores, memória, armazenamento e adaptadores de rede de diversos fornecedores. 44. Hardwares de armazenamento são dispositivos físicos onde dados são armazenados, tais como discos rígidos, discos ópticos, fitas e unidades de estado sólido. O armazenamento pode ser local para um servidor ou conectado por meio de rede. O software de armazenamento gerencia, armazena e/ou garante a acessibilidade e o desempenho de informações armazenadas na mídia de armazenamento físico. Hardwares e softwares de armazenamento permitem que informações sejam gravadas, retidas e recuperadas de um meio de armazenagem como um disco rígido. 45.

De acordo com as Requerentes, a Red Hat não vende hardware e não é um player significativo nas camadas de infraestrutura de pilhas de TI. A IBM, por sua vez, alienou seus negócios de hardwares de servidores x86 e PC recentemente, e permanece atuando no negócio de servidores (System Z, conhecido como mainframe e Power Systems), os quais representariam menos de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] da implantação de novos servidores6. Virtualização 46. A virtualização permite que um único servidor físico execute múltiplos sistemas operacionais ao compartilhar seu hardware entre “máquinas virtuais” isoladas. A virtualização é obtida por meio de um hypervisor, o qual gerencia máquinas virtuais. Do ponto de vista do usuário e de suas aplicações, a máquina virtual se assemelha a um computador físico: seus recursos, tais como sua memória, capacidade de processamento e armazenamento são limitados à determinação do hypervisor e são isolados de outras máquinas virtuais e do restante do sistema do hardware subjacente. 47. As máquinas virtuais em um servidor físico podem executar diferentes tipos de sistemas operacionais (tais como a Microsoft ou o Linux) ofertados por diversos fornecedores. Por exemplo, as máquinas virtuais geradas por meio do software de virtualização da VMware podem executar o Windows, RHEL e outras distribuições do Linux.

Igualmente, as máquinas virtuais geradas por meio do software de virtualização da Red Hat podem executar o Windows e outros sistemas operacionais Linux do Ubuntu e SUSE. 48. De acordo com as Requerentes, a IBM oferta o software de virtualização PowerVM para os seus servidores Power e z/VM para servidores System Z; e a Red Hat oferta o software de virtualização Red Hat e Red Hat OpenStack Platform para servidores x86 e Power. Desta forma, os softwares de virtualização da IBM e da Red Hat teriam usos distintos. Sistemas operacionais 49. Sistemas operacionais (Operating System – “OS”) são programas situados no nível inferior da pilha que gerencia o hardware do computador (e.g., o processamento, memória e armazenamento) e os demais programas do computador. 50. Sistemas operacionais fornecem a base para que as aplicações possam ser instaladas. Isso evita que os desenvolvedores de aplicações tenham que adaptar seus programas para hardwares específicos em cada computador – em vez disso, os desenvolvedores utilizam os serviços fornecidos pelo sistema operacional, o qual fornece os recursos necessários para a execução do computador. 51. De acordo com as Requerentes, a Red Hat oferece o Red Hat Enterprise Linux (RHEL), um sistema operacional Linux de código aberto, enquanto que a IBM oferece sistemas operacionais proprietários (z/OS, z/VM, z/VSE, z/TPF, AIX e IBM), que são executados apenas nas infraestruturas de processadores da IBM. Conteinerização 52.

Contêineres são espaços de trabalho virtuais pequenos, isolados e leves de um sistema operacional, que são usados para criar, hospedar e implantar aplicações ou componentes de aplicações (ou “microsserviços”). Contêineres empacotam aplicações ou microsserviços e todas as suas dependências (isto é, outros programas nos quais a aplicação ou o microsserviço depende para ser executado) em uma única unidade (o contêiner). Como tudo que uma aplicação (ou micro-serviço) precisa é empacotado com ele, um contêiner é facilmente portável dentro de redes e entre sistemas e é, portanto, adequado para a implantação em várias nuvens. Assim como os contêineres de transporte, contêineres possuem um formato padrão que garante a sua implantação e operação independentemente da plataforma subjacente. 53. Os contêineres fornecem virtualização do nível do sistema operacional projetado para fornecer diversos ambientes isolados em um único sistema operacional. Nesse sentido, os contêineres podem ser vistos como a segmentação de sistemas operacionais. 54. Contêineres e virtualização são conceitualmente semelhantes, porém, guardam diferenças quanto ao seu funcionamento. Máquinas virtuais são projetadas para emular um computador inteiro, enquanto contêineres simplesmente empacotam aplicações em unidades portáveis. Desse modo, contêineres são complementares às máquinas virtuais e implantados dentro dessas. 55.

Nesse sentido, deve-se destacar que, segundo o Relatório “The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers”, um recente estudo descobriu que mais de 80% dos contêineres atuais estão funcionando de maneira virtualizada em um hipervisor. Segundo a IDC, os hipervisores continuarão sendo otimizados e integrados com contêineres e que a tendência é de que os contêineres continuarão a operar juntamente com hipervisores7. Isso demonstra que a solução de virtualização proporcionada pelo contêiner tenderá a ser complementar à do hipervisor. 56. Aplicações e microsserviços em contêineres podem ser repartidos entre diferentes computadores e redes. Nesse caso, os contêineres devem ser gerenciados em nível de rede – tal processo de gerenciamento múltiplo de contêineres é conhecido como orquestração de contêineres. 57. De acordo com as Requerentes, existem diversos orquestradores de contêineres, sendo o Kubernetes, orquestrador de código aberto inicialmente desenvolvido pelo Google, o mais conhecido. Kubernetes é a base de mais de 70 diferentes plataformas de contêiner, com empresas como Docker, Mesosphere, Pivotal, Platform, Rancher, Microsoft, Google e Amazon (“AWS”) oferecendo suas próprias distribuições Kubernetes. A Red Hat oferta uma plataforma de contêiner Kubernetes chamada OpenShift.

A IBM Cloud Private (“ICP”), plataforma de nuvem privada ofertada pela IBM, também inclui uma plataforma Kubernetes focada em aplicações da IBM existentes e que permite novas tecnologias da IBM. Linguagens e Bibliotecas 58. Softwares são escritos em linguagem de programação. A linguagem de programação é um conjunto de comandos com uma sintaxe comum usada para dar instruções a um computador. Bibliotecas são coleções de códigos pré-definidos para executar tarefas e funções comuns como abrir uma nova janela e gravar um arquivo. 59. Middleware é uma categoria ampla e diversificada de software utilizada para criar e operar aplicações de software para grandes empresas. 60. O middleware simplifica e acelera o desenvolvimento ao diminuir a necessidade de recriar funcionalidades comuns exigidas por diversas aplicações. Middleware auxilia na operação de aplicações, permitindo o compartilhamento eficiente de recursos, simplificando procedimentos operacionais e aprimorando o desempenho, a confiabilidade, escalabilidade e segurança por meio da padronização de componentes críticos. Os middlewares são essencialmente relevantes para aplicações complexas, porém aplicações mais simples podem ser executadas sem eles. 61. Os middlewares buscam ser neutros em relação aos sistemas operacionais e hardwares ao utilizarem interfaces padrões abertas e APIs (Interface de Programação de Aplicativos)8 para se comunicar com outros softwares. 62.

Segundo as Requerentes, o surgimento e rápido crescimento da computação em nuvem e das arquiteturas de tecnologia nativas de nuvem de próxima geração têm ocasionado uma transformação nos middlewares. O papel do middleware tradicional, que geralmente dirige-se a aplicações tradicionais, tem sido menos importante. Os clientes corporativos têm modernizado suas aplicações de modo a adaptá-las ao ambiente de nuvem (ou híbrido), ou criar aplicações nativas da nuvem com middleware ou serviços de middleware que ofereçam suporte a esses requisitos. Servidores de Aplicações 63. Servidores de aplicações são uma categoria de middleware e são geralmente usados em aplicações grandes e complexas. Tais servidores fornecem uma estrutura comum para aplicações oferecerem serviços que precisariam ser duplicados em várias aplicações, gerenciam o ambiente de tempo de execução de aplicações de forma consistente e em escala e implementam funções complexas (por exemplo, o gerenciamento de conexões de base de dados) com alta qualidade e resiliência. 64. Servidores de aplicações são geralmente organizados em torno de um ambiente de desenvolvimento específico como o PHP, Java, Python, Ruby ou .NET da Microsoft e hospedam e dão suporte a aplicações desenvolvidas para esses ambientes. Softwares de servidores de aplicações podem ser exclusivos, de código aberto administrados ou de código aberto não administrados.

Diversos servidores de aplicações são baseados em padrões abertos e/ou modelos de código aberto, de modo a garantir um ecossistema de aplicações mais amplo possível em diversos sistemas operacionais. Por exemplo, o Sun Microsystems (atualmente detido pela Oracle) criou um padrão de mercado para aplicações baseadas no Java chamado Java Enterprise Edition (“Java EE”). Servidores de aplicações Java EE são ofertados por diversos fornecedores e comunidades de código aberto. 65. As Requerentes entendem que, assim como outro middlewares, com a transição para arquiteturas de nuvem, serviços tradicionais executados pelo servidor de aplicação, tais como o envio de mensagens, armazenamento e cache de dados, passaram a ser executados pelo ambiente de nuvem. Assim, os servidores de aplicação estão sendo substituídos por uma variedade de plataformas de aplicações ofertadas por grandes fornecedores de nuvem pública (Amazon, Microsoft e Google) e comunidades de código aberto projetados com linguagens alternativas (por exemplo, Python e Ruby), dentre outros. 66. De acordo com as Requerentes, tanto a IBM quanto a Red Hat ofertam servidores de aplicações. A IBM oferta o WebSphere Application Server, que é executado nos sistemas operacionais Windows, Linux, Unix, IBM AIX, IBM i, e z/OS. A Red Hat oferta o JBoss Enterprise Application Platform (“JBoss EAP”), uma distribuição comercial do projeto de servidor gratuito e de código aberto WildFly.

O JBoss EAP é suportado em vários Java Virtual Machines, incluindo o OpenJDK,21 Oracle JDK, e IBM, que permite que o servidor de aplicações opere em sistemas operacionais Linux, Windows e Solaris. 67. Aplicações são softwares projetados para interagir principalmente com usuários finais de modo a auxiliá-los na execução de determinadas tarefas como processar textos, enviar e-mails e editar fotos. Aplicações podem ser criadas para ambientes diferentes, incluindo desktops, dispositivos móveis e a Internet. Computação de Nuvem 68. As pilhas de TI, conforme descritas acima, eram tradicionalmente gerenciadas por clientes em suas próprias instalações. Nesse tipo de ambiente, o cliente compra ou licencia os componentes de software e hardware da pilha de TI e é responsável por gerenciar toda a pilha e seus processos. 69. As soluções em nuvem surgiram no intuito de sanar problemas e inconveniências relacionados ao uso de data centers localizados dentro de suas organizações ("on premises"). Os data centers compreendiam soluções de computação e armazenamento de dados, que podem ser segmentadas em três camadas:

“(i) armazenamento centralizado (centralized storage), incluindo os dispositivos físicos onde os dados são guardados, (ii) servidores e virtualização (servers and virtualization), que combinam hardware e software de virtualização para gerenciar o armazenamento centralizado, e (iii) rede de armazenamento (storage network), que conecta os servidores e o software de virtualização com o armazenamento centralizado”9. Os dispositivos utilizados para o armazenamento de dados são conectados aos servidores que, por sua vez, são separadamente virtualizados para que possam ser usados por aplicações específicas. 70. Contudo, o data center tradicional gerava uma série de dificuldades associadas ao fato de que a virtualização era realizada separadamente para cada servidor, com armazenamentos segmentados. 71. Em vista disso, o primeiro modelo de nuvem privada buscou adicionar softwares de gerenciamento para possibilitar o uso conjunto de servidores, redes de armazenamento e dispositivos de armazenamento. A ideia era justamente agregar todos os componentes e formar um pool de recursos integrados, no qual seria possível gerenciar e orquestrar as “máquinas virtuais” por meio de um único software de controle. 72. Algumas limitações enfrentadas pelo primeiro modelo de nuvem vêm sendo superadas por uma infraestrutura que busca combinar componentes de forma nativa em uma única unidade.

Essa infraestrutura é denominada de hiperconvergente (hyperconvergent infrastructure – HCI) e é realizada por meio de software no nível de infraestrutura da pilha e por meio de um hipervisor. 73. O surgimento dessa solução foi apontado pela IDC, no Relatório “Worldwide Private Cloud Taxonomy 2018”: [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]10. 74. A infraestrutura hiperconvergente agrega nativamente computação, armazenamento, redes e virtualização, formando um ambiente definido por software no qual todos os componentes da nuvem são virtualizados. 75. Segundo Relatório “The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers” da IDC, “a virtualização desempenha papel central na nuvem, servindo como o componente computacional central e integrando com o hipervisor e sua administração. Virtualização continua no centro de aproximadamente toda nuvem privada e nuvens públicas de infraestrutura como serviço”11. 76. A tecnologia nativa é um avanço relevante para soluções de nuvem, pois ela permite maior eficiência em termos de performance e custos12. De acordo com a Cloud Native Computing Foundation, os sistemas nativos de nuvem têm os seguintes atributos: (i) os aplicativos ou processos são executados em contêineres de software como unidades isoladas; (ii) os processos são gerenciados pelos processos de orquestração central para melhorar o uso do recurso e reduzir os custos de manutenção;

e (iii) os aplicativos ou serviços (microsserviços) são fracamente acoplados com dependências descritas explicitamente13. 77. Segundo a IBM, “esses atributos descrevem um sistema altamente dinâmico que é composto de processos independentes que trabalham juntos para fornecer valor de negócios: um sistema distribuído”14. 78. Desse modo, em linhas gerais, uma empresa pode terceirizar toda ou parte de sua pilha de TI para um provedor remoto pela Internet – a “nuvem”. Os clientes podem escolher a quantidade de níveis da pilha de TI acima da camada de infraestrutura a partir da nuvem. 79. A depender de quais camadas da pilha de TI são gerenciadas por um provedor de nuvem, esses diferentes modelos de implantação são classificados como IaaS (Infrastructure-as-a-Service), PaaS (Platform-as-a-Service), ou SaaS (Software-as-a-Service). Figura 3 – Solução de Computação em Nuvem Fonte: Requerentes (SEI 0603732) 80. IaaS é a forma mais primária, na qual é oferecido acesso aos aspectos básicos da infraestrutura (servidores, máquinas virtuais, armazenamento, redes e sistemas operacionais) por um provedor de nuvem, se aproximando de uma replicação virtual da funcionalidade de um data center tradicional (SEI 0629461). 81.

PaaS oferece um ambiente completo de desenvolvimento com as ferramentas necessárias para criar e hospedar aplicativos móveis ou web, de modo que os desenvolvedores não precisam lidar diretamente com a camada de infraestrutura ao implantar ou atualizar aplicativos (SEI 0629461). 82. SaaS é a entrega de aplicativos pela Internet (via navegador) para usuários finais, na qual os aplicativos são executados em uma infraestrutura remota e online pertencente ao provedor de serviço. Geralmente, tal serviço é baseado em assinaturas (SEI 0629461). 83. De acordo com as Requerentes, as vantagens para as empresas em mover parte ou todas as cargas de trabalho de uma pilha de TI local para uma solução de nuvem incluem: (i) a capacidade de dimensionar os recursos de computação usados por uma determinada carga de trabalho conforme a flutuação da demanda; (ii) uma redução dos custos gerais de manutenção associados à infraestrutura local de hardware; (iii) implementação e distribuição mais rápidas de aplicações; (iv) capacidade de expandir seus negócios globalmente sem a necessidade de investir em infraestrutura local;

(v) ter acesso a conhecimento e know-how de especialistas contratados por um provedor de nuvem terceirizado de forma que os clientes não precisem empregar sua própria equipe de especialistas e/ou possam concentrar suas funções naquelas mais produtivas e relacionadas ao negócio principal sem ter que gerenciar ou se preocupar com a manutenção de pilhas de TI e implementação e distribuição de aplicações; e (vi) a computação em nuvem gera uma alteração de custos para um modelo pay-as-you-go que pode ser financeiramente interessante, especialmente para start-ups com recursos financeiros limitados. 84. A despeito de tais vantagens, as Requerentes estimam que cerca de 20% das cargas de trabalho corporativas potencialmente elegíveis foram transferidas para nuvem15, enquanto que os 80% restantes foram retidos em razão de preocupações com a portabilidade de dados e aplicações em diversas nuvens, segurança de dados em um ambiente de nuvens múltiplas e gerenciamento consistente de nuvens. 85. Os principais modelos de nuvens são: nuvem privada, nuvem pública e mais recentemente, a nuvem híbrida. 86. A nuvem pública é um serviço fornecido, gerenciado e mantido fora das dependências da empresa e na Internet, no qual os recursos de computação são reunidos virtualmente a partir de um hardware de propriedade e gerenciados por terceiros provedores automaticamente alocados entre vários usuários.

Os principais fornecedores de nuvem pública são Amazon, Microsoft e Google, que ofertam uma gama completa de serviços IaaS e PaaS. A Oracle possui um negócio SaaS e expandiu recentemente sua oferta de PaaS, e a Salesforce comercializa um conjunto aprimorado e expandido de serviços de PaaS. O Alibaba Cloud, sediado na China, também expandiu seus negócios para além da Ásia/Pacífico. 87. Em uma nuvem privada, os serviços e a infraestrutura são mantidos em rede privada e o hardware e software são disponibilizados exclusivamente à empresa contratante. Os recursos de computação são compartilhados entre usuários de um único locatário (empresa), o qual é separado de outros locatários por meio de mecanismos de isolamento (por exemplo, firewalls de rede). Dessa forma, há um nível superior de segurança e controle no que tange aos dados sensíveis em nuvens privadas do que em nuvens públicas. Nuvens privadas podem ser “locais” (por exemplo, hospedadas em escritórios ou data centers de clientes) ou “hospedadas” por um terceiro provedor que detém e opera um data center. 88.

Por fim, soluções de nuvem híbrida mitigam preocupações quanto à interoperabilidade, portabilidade, segurança e preocupações regulatórias, ao combinar nuvem privada e pública, geralmente em conjunto com uma pilha local tradicional, de forma a permitir que as empresas mantenham localmente cargas de trabalho críticas e sensíveis e, ao mesmo tempo, reduzir custos e aumentar as eficiências ao migrar outras cargas de trabalho para nuvens públicas ou privadas. Segue abaixo imagem de uma nuvem híbrida: Figura 4 – Configuração de nuvem híbrida Fonte: Requerentes (SEI 0603732) 89. Tais soluções permitem que empresas adotem uma abordagem personalizada e escolham quais dados serão armazenados com terceiros – e dentre esses, quais serão armazenados na nuvem pública e na nuvem privada fora das instalações – e quais dados permanecerão no local. O mesmo vale para aplicações. As empresas podem adaptar sua infraestrutura de TI de acordo com as necessidades de carga de trabalho e seus requisitos variáveis. 90. As soluções de nuvem híbrida também permitem a portabilidade de cargas de trabalho entre nuvens (independentemente do provedor de serviços em nuvem) e entre sistemas locais e nuvens, sendo a escolha do local de armazenamento do cliente. A portabilidade pode ser facilitada através do uso de produtos “agnósticos” de nuvem (isto é, sem discriminar a favor de provedores de nuvem específicos), de provedores como a Pivotal, Docker, VMware, Cisco, e Red Hat.

Tais produtos geralmente usam tecnologias padrão, interoperáveis e de código aberto para permitir a portabilidade. Fornecedores de nuvem pública, privada e híbrida tendem a fazer parceria envolvendo seus principais recursos para ofertar soluções de nuvem híbrida mais completas a empresas. 91. As implementações de nuvem híbrida que dependem de software que permite aos clientes utilizarem combinações de nuvens privadas “locais” e remotas, e opções de nuvens públicas, bem como somente uma dessas opções. 92. De acordo com as Requerentes, a meta da IBM é, assim como a de outros fornecedores, ofertar soluções que abrangem uma gama variada de implementações, incluindo locais e em nuvem. Ao combinar as soluções, recursos de segurança e serviços da IBM com as ofertas de código aberto e expertise em plataformas Linux e relacionada a contêineres da Red Hat, a operação possibilitará uma maior portabilidade de carga de trabalho em diferentes ambientes (local, nuvem privada e nuvem pública) e maior flexibilidade para os clientes quanto à projeção de soluções de TI. 93. Nesse sentido, segundo afirmam as Requerentes, a operação acelerará o desenvolvimento de modelos de código aberto híbridos e de multi-nuvens, os quais facilitarão a execução e migração de carga de trabalho de empresas entre diferentes arquiteturas (local, nuvem privada e nuvem pública) de diferentes provedores. IV.1.2. Importância do código aberto 94.

O software de código aberto é licenciado de forma que seja possível o livre acesso, o uso, alteração e compartilhamento (modificado ou não) do código fonte do software (ou seja, o código básico que forma os blocos de construção de software) por qualquer pessoa16. Ademais, certas licenças de código aberto – chamadas de licenças copyleft – exigem tanto que tanto o software original quanto qualquer derivativo do software original (incluindo o código-fonte) sejam disponibilizados para distribuições nos mesmos termos do software original (permitindo, assim, que outros desenvolvedores acessem, usem, alterem ou compartilhem o software). Desta forma, as melhorias de código e outros desenvolvimentos são enviados de volta à comunidade para serem usados por todos. 95. A Red Hat adota uma abordagem “upstream first” no desenvolvimento de software, no sentido que as alterações de código são enviadas de volta para os projetos de código aberto upstream. 96. Assim, o software de código aberto difere-se do software proprietário, em que os fornecedores mantêm seus códigos em sigilo e não permitem a sua modificação, cópia ou distribuição por licenciados. O autor do código do software proprietário retém os direitos exclusivos de copiar, modificar e distribuir o software. 97. De acordo com as Requerentes, o código aberto está na linha de frente da inovação em todas as camadas de pilha de TI, incluindo a computação de nuvem.

O código aberto é baseado nos princípios de interoperabilidade e neutralidade, os quais são essenciais para o desenvolvimento de soluções e nuvem híbrida de código aberto e de multi-nuvens que permitem a execução e migração segura da carga de trabalho entre diferentes arquiteturas de nuvem privada local e pública de diferentes provedores. 98. Além disso, as tecnologias de código aberto são fundamentais para os negócios da Red Hat, vez que todos os softwares desenvolvidos pela Red Hat são de código aberto. De acordo com as Requerentes, a Red Hat é um dos principais contribuintes de diversos projetos de código aberto upstream, incluindo o kernel17 do sistema operacional da Linux. Por sua vez, a IBM possui longa trajetória de apoio a projetos de código aberto e foi inclusive um dos primeiros e maiores apoiadores do Linux. 99. Um modelo de receita comum de código aberto, o qual é adotado pela Red Hat, consiste na oferta paga de assinatura para suporte e serviços compatíveis e certificados para diversos fornecedores independentes de hardware e software. Embora as empresas possam e de fato utilizem seus próprios recursos para dar suporte a softwares de código aberto disponíveis gratuitamente, a assinatura de suporte de um provedor terceirizado permite que essas funções sejam, de fato, terceirizadas. 100.

É primordial para fornecedores de software de código aberto garantir que ele seja interoperável com o software utilizado em outras camadas da pilha de TI e tenha um bom desempenho com o software de fornecedores rivais. Como a fonte do código aberto é disponível ao público de forma gratuita, qualquer tentativa de um fornecedor de software de reduzir a interoperabilidade e/ou o desempenho de seu software, em conjunto com produtos de outros fornecedores, seria facilmente detectada pela comunidade. Assim, desenvolvedores e fornecedores alternativos poderiam utilizar a mesma base de código aberto e desenvolvê-la com o apoio de diferentes distribuições, ou a chamada “bifurcação” do código e, dessa forma, prevenir qualquer tentativa nesse sentido. 101. De acordo com as Requerentes, existem vários exemplos da comunidade de código aberto tendo feito isso em resposta à abertura reduzida ou inovação reduzida que demonstram que essa é uma restrição real. Por exemplo, o LibreOffice foi desmembrado a partir do OpenOffice em 2010, depois que o desenvolvimento desacelerou sob a administração da Oracle e a Oracle antagonizou a comunidade18. 102. Os benefícios do código aberto, na visão das Requerentes, incluem: (i) neutralidade; (ii) interoperabilidade; (iii) inovação; (iv) eficiência; e (v) qualidade. 103.

Quanto à neutralidade, para que um projeto comunitário de código aberto prospere, ele precisa atrair uma comunidade grande de desenvolvedores, a qual geralmente só emerge se o projeto atender às necessidades de um grande número de ambientes de TI, não se limitando a atender às necessidades de um determinado ambiente de TI ou aos objetivos comerciais de um fornecedor comercial específico. Isso significa que os projetos bem-sucedidos da comunidade de código aberto geralmente são “agnósticos em infraestrutura” e suportam a proliferação de ferramentas e técnicas de desenvolvimento padrão, aprimorando assim a interoperabilidade do software de código aberto. 104. Por sua vez, a interoperabilidade, possibilitada pelo software livre, reduz os custos de desenvolvimento, os custos de portar e dimensionar aplicativos para novos ambientes e ajuda a eliminar as preocupações de fornecedores para usuários finais (já que as cargas de trabalho podem ser transportadas de um fornecedor para outro). 105. Ademais, ao envolver um grupo maior de desenvolvedores, um projeto aumenta a inovação. Assim, quando comparado a funcionários de um único desenvolvedor, esse grupo provavelmente será mais diversificado, com diferentes necessidades, experiências e habilidades que podem identificar problemas e recursos importantes para os usuários finais, levando a melhores soluções. 106. Por fim, o envolvimento de uma grande base de desenvolvedores também leva a outros benefícios: eficiência e qualidade.

Grandes comunidades de código aberto (que incluem desenvolvedores de um grande número de grandes empresas de sucesso, como Google, IBM, Oracle e Samsung, bem como universidades e colaboradores independentes) são capazes de fornecer códigos de alta qualidade com muito mais rapidez e eficiência do que a equipe de desenvolvimento proprietária de um único provedor, em parte como resultado do grande número de desenvolvedores testando e trabalhando no código simultaneamente. 107. Esse é o caso não apenas em relação ao desenvolvimento do software original, mas também em relação ao desenvolvimento de ajustes e correções para resolver quaisquer problemas com o código – particularmente à medida que o software de código aberto bem-sucedido é implementado em escala. A facilidade com que as empresas podem adotar softwares de código aberto e oferecer serviços de suporte também aumentou a escolha do fornecedor e a concorrência por esses serviços, reduzindo os custos. 4.3. Caracterização dos mercados relacionados à conduta. 4.3.1. Mercado Relevante de Sistemas Operacionais de Código Aberto para Servidores. Os sistemas operacionais são softwares situados na base da pilha de computação corporativa, fornecendo recursos essenciais ao sistema, como o gerenciamento do hardware, e uma estrutura para o empilhamento de outros softwares na arquitetura computacional.

Os sistemas operacionais de servidor podem ser divididos entre os que são desenvolvidos por códigos proprietários e aqueles construídos em código aberto. De acordo com o Voto-relator do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat), os sistemas operacionais de código aberto e de código proprietário não são substitutos pelo lado da demanda, o que justifica a segmentação entre o mercado de sistemas operacionais de código aberto e o mercado de sistemas operacionais de código proprietário[99]. Dentre os sistemas operacionais de servidor de código aberto, entendeu-se que as soluções baseadas em Linux, a exemplo de distribuições RHEL, Suse, Canonical e Oracle, são as mais representativas[100]. Em 2017, as soluções Microsoft e Linux representavam mais de 95% da implantação de novos sistemas operacionais de servidor e mais de 99% da base instalada. De acordo com o Voto-relator[101], o mercado relevante de sistemas operacionais de servidor possui dimensão territorial nacional[102] e, dada a ausência de dados, pode ser aproximado pelo mercado mundial[103]: Figura 1 – Participações no mercado mundial de sistemas operacionais de servidor corporativo em Linux, em 2017, com base em receita. A Gartner considera receitas de licenças do software e de serviços de suporte. (SEI 0668657 e SEI 0687246, Figura 6) (ACESSO RESTRITO AO CADE) Fonte: Gartner, Competitive Landscape: Enterprise Linux Distributions, Worldwide, 2018.

Tabela 1 – Participações no mercado mundial de sistemas operacionais de servidor em 2015, 2016 e 2017, considerando o número de instalações. Fonte: Voto-relator[104], tabela 6. Adotando os indicadores acima como proxies do mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto, entendeu-se no Voto-relator que a Red Hat possuía posição dominante nesse mercado[105]. 4.3.2. Mercado Relevante de Softwares Hipervisores de Código Aberto. Softwares hipervisores, também chamados de softwares de virtualização, são componentes que possibilitam o compartilhamento de recursos em uma rede em nuvem, permitindo a utilização de várias máquinas virtuais simultaneamente. Os hipervisores funcionam em coordenação com os sistemas operacionais de servidor. Para a presente análise, será considerado o mercado relevante nacional de hipervisores de código aberto. A definição segue os mesmos parâmetros para o mercado de sistemas de operacionais de servidor adotados no Voto-relator, que são o tipo de licença (software livre ou proprietário) e a dimensão territorial (nacional). Cabe ressaltar que os critérios de definição desse mercado nesse estudo são conservadores, uma vez que existem alternativas à virtualização que não dependeriam de hipervisores[106], de acordo com a Red Hat e a IBM, e devido à possibilidade de haver rivalidade entre soluções proprietárias e de código aberto. A adoção de uma definição conservadora para esse mercado relevante permite maior controle na análise da teoria do dano.

Uma vez que é necessária a combinação de softwares hipervisores e de sistemas operacionais de servidor para que seja possível a virtualização, a relação entre esses dois mercados relevantes é de complementariedade. O Voto-relator no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat) assinalou a possibilidade de ocorrência de efeitos conglomerados naquela operação[107]: “227. Já concentrações ditas conglomeradas podem ser definidas como aquelas em que as empresas envolvidas possuem uma relação de complementariedade (i.e. que não é puramente horizontal nem vertical), atuando, portanto, em mercados relativamente próximos ou complementares. Este tipo de operação pode envolver, por exemplo, fornecedores de produtos complementares ou de produtos que pertencem a uma faixa que é geralmente adquirida pelo mesmo grupo de consumidores para o mesmo uso final. 228. Enquanto, a princípio, operações de tal natureza não geram preocupações relevantes do ponto de vista concorrencial, em casos específicos, podem gerar efeitos prejudiciais tanto ao mercado quanto aos consumidores. De maneira similar à mencionada acima, a maior preocupação em operações envolvendo conglomerados consiste na probabilidade de fechamento de mercado.

Isto porque a combinação de produtos complementares pode conferir à empresa resultante da operação tanto a habilidade quanto o incentivo de alavancar o seu poder de um mercado à montante para um mercado à jusante por meio de práticas de venda casada, ou de outras práticas exclusionárias, prejudicando, assim, a capacidade de concorrentes rivalizarem no mercado” Uma vez que a Red Hat detém posição dominante no mercado relevante nacional de sistemas operacionais de servidor em código aberto e também atua no mercado de softwares hipervisores, poderia haver potencial incentivo para que a Red Hat procurasse a exclusão de rivais no mercado de hipervisores, que é complementar ao de sistemas operacionais de servidor, e a alavancagem de soluções de seu próprio portfólio nesses mercados. Na visão da Nutanix[108], o correto entendimento do mercado de hipervisores exige a segmentação em dois mercados relevantes distintos, o de softwares hipervisores desenvolvidos por código aberto e o de hipervisores de código proprietário. Tabela 2 – Fornecedores de softwares hipervisores Fornecedor Proprietário Código aberto Microsoft Hyper-V VMWare vSphere Nutanix Acropolis Hypervisor - AHV (baseado em KVM) Red Hat Red Hat Virtualization - RHV (baseado em KVM) Oracle Oracle VM - (Xen based) Fonte:

Nutanix[109] Além disso, a Nutanix[110] defende que o market share no mercado relevante de hipervisores de código aberto não pode ser caracterizado pelo critério da receita, uma vez que as soluções de código aberto podem ser distribuídas gratuitamente, a exemplo do AHV. A empresa afirma que o número de instalações seria o indicador mais adequado para o estudo desse mercado, mas que não dispõe ou não possui conhecimento dessas estimativas. A Red Hat chegou a apresentar dados do número de assinaturas anuais do software hipervisor RHV, mas em razão da ausência do número de instalações de outros agentes nesse mercado, não foi possível avançar com esse indicador. Os dados na Tabela 3 abaixo são baseados em receita e, portanto, não captam distribuições gratuitas de softwares hipervisores. Tabela 3 – Distribuição da participação de mercado no mercado relevante nacional de softwares hipervisores em 2017, considerando a soma de receitas por segmento. (ACESSO RESTRITO À RED HAT E IBM) Fonte: Elaboração própria, com base em Gartner; Enterprise Infrastructure Software Report, 2018 (SEI 0602147). Figura 2 – Distribuição da participação de mercado no mercado relevante nacional de softwares hipervisores em 2017, considerando a soma de receitas por segmento. (ACESSO RESTRITO À RED HAT E IBM) Fonte: Elaboração própria, com base em Gartner; Enterprise Infrastructure Software Report, 2018 (SEI 0602147).

Considerando que a posição dominante da Red Hat no mercado complementar de softwares de sistemas operacionais já representaria um fator que poderia levar a uma estratégia de fechamento do mercado complementar nacional de softwares hipervisores de código aberto, em que o grupo IBM / Red Hat (software RHV) e a Nutanix (software AHV) também atuam, entende-se que a ausência de informações sobre o mercado relevante nacional de softwares hipervisores de código aberto não inviabiliza o prosseguimento da análise. 4.3.3. Mercado Relevante de Instalação e Suporte de Tecnologia da Informação. O mercado de Instalação e Suporte de Tecnologia da Informação é complementar[111] aos mercados relevantes de sistemas operacionais e de softwares hipervisores. Os serviços de suporte conferem confiabilidade aos sistemas corporativos de tecnologia da informação em nuvem, tendo em vista a essencialidade dos softwares na base da pilha de computação e a necessária e plena interoperabilidade entre eles. De acordo com dados disponíveis no Voto-relator, a Red Hat não possuía receita no mercado nacional de Instalação e Suporte de Tecnologia da Informação entre 2016 e 2018. (Voto-relator, tabela 7). Assim, eventual incentivo para o fechamento desse mercado pela Red Hat teria surgido apenas após a aprovação do ato de concentração com a IBM, em novembro de 2019.

Tabela 4 – Distribuição da participação de mercado no mercado relevante nacional de softwares hipervisores entre 2016 e 2018, considerando os valores de receita em dólares. Fontes: Voto-relator[112], tabela 7, com base em relatórios da IDC[113] . O dano nesse mercado decorreria de uma posição de domínio dos Representados no mercado de sistemas operacionais para servidor e da negativa em certificar softwares hipervisores de código aberto. Nesse cenário, haveria um incentivo para que os Representados privilegiassem softwares do seu próprio portfólio conjuntamente com a oferta de serviços de suporte. A estratégia exclusionária poderia ocorrer por meio de uma “transição forçada” de clientes corporativos que utilizavam softwares não certificados para as soluções do portfólio das Representadas ou de uma “negativa injustificada” em prestar serviços de suporte. Dessa forma, a hipótese de dano concorrencial no mercado de serviços de suporte decorreria de uma posição dominante no mercado de sistemas operacionais e, concomitantemente, de um abuso no mercado de softwares hipervisores. 4.3.4. Outros Mercados de Serviços de Tecnologia da Informação potencialmente afetados. A hipótese de conduta exclusionária em análise poderia gerar efeitos econômicos em mercados de serviços que envolvem a disponibilização de soluções computacionais em nuvem.

Para a Nutanix, o fechamento do mercado relevante de softwares hipervisores seria a base para o fechamento das soluções de nuvem privadas e híbridas[114]. De acordo com a empresa, o fechamento do mercado de hipervisores de código aberto levaria a um oligopólio privado entre IBM/Red Hat, Microsoft e VMWare em mercados de nuvem privada e híbrida[115]. Esse efeito negativo potencial nesses mercados decorreria do fechamento do mercado de softwares hipervisores. Os fornecedores de soluções computacionais em nuvem teriam vantagem econômica ao utilizar hipervisores de seu próprio portfólio, o que poderia gerar incentivos para a exclusão de rivais em mercados de computação em nuvem. De acordo com o Voto-relator no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat)[116], essas soluções não constituem um único mercado relevante, podendo englobar diversos mercados de serviços, considerando que a computação em nuvem pode ser aplicada a inúmeros serviços. Nesse sentido, o Voto-relator no Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 (Requerentes: IBM e Red Hat): “117. Nesse contexto, cumpre notar que as soluções para computação em nuvem não foram classificadas como um mercado relevante por si só. 118. Segundo explicam as Requerentes, os serviços de nuvem não configuram um serviço em si, mas, são, em verdade, “uma das opções de estrutura na qual serão inseridos os serviços e produtos da pilha de TI que foram adquiridos pelo cliente”.

O cliente, portanto, “pode escolher entre inserir seus produtos e serviços na nuvem ou fora dela (em instalações locais, por exemplo)”. 119. Em sentido similar, a Microsoft, em resposta ao Ofício 4654/2019 (SEI 0670749), pontuou que “nuvem privada e nuvem híbrida são abordagens para arquitetura de infraestruturas de TI; não são produtos ou plataformas por si sós” e explicou que “não categoriza muitos dos seus serviços de TI corporativos estritamente como serviços de nuvem pública, de nuvem privada ou de nuvem híbrida, tendo em vista que em certas circunstâncias esses serviços podem ser utilizados em múltiplas arquiteturas”. 120. Em vista dessas informações e da incipiência de experiência e análise quanto às soluções de nuvem por parte da autoridade antitruste, optou-se por manter as definições indicadas pelas Requerentes, com base nas entidades de pesquisa IDC e Gartner, que não destacam um mercado próprio para soluções de nuvem, embora já elabore relatórios sobre esses serviços. Esse entendimento não prejudica a possibilidade de que, em casos futuros, com o desenvolvimento do mercado, as definições sejam revisitadas.” O dano nesses mercados surgiria em razão de o hipervisor ser um insumo essencial para a oferta de serviços em nuvem, o que indiciaria uma relação vertical entre o mercado relevante de softwares hipervisores e os diversos mercados (serviços, soluções, plataformas) que utilizam arquiteturas computacionais em nuvem.

Entende-se que uma análise aprofundada de cada um desses mercados não se mostra necessária neste PP, uma vez que o incentivo para uma conduta exclusionária por parte da Red Hat e, após, pelo grupo IBM/Red Hat nesses mercados decorreria da posição dominante do grupo no mercado nacional de sistemas operacionais de servidor e, hipoteticamente, de uma conduta anticompetitiva no mercado de softwares hipervisores. 4.4.Mérito 4.4.1.Considerações iniciais A hipótese de conduta anticompetitiva em análise depende da averiguação de posição dominante dos Representados e de abuso desse poder, com dano potencial em mercados relevantes relacionados, segundo a regra da razão[117]. A Red Hat e, posteriormente o grupo IBM/Red Hat, detém posição dominante no mercado relevante nacional de sistemas operacionais de servidor em código aberto[118]. Poderia haver abuso dos Representados ao não certificar o software AHV, de acordo com a teoria do dano em análise, com potenciais efeitos no mercado relevante nacional de softwares hipervisores, no mercado relevante nacional de serviços de suporte e em outros mercados relevantes que empregam soluções computacionais em nuvem. Para a análise do caso, importa averiguar se haveria motivos econômicos legítimos por parte dos Representados que pudessem justificar a conduta. Cabe verificar ainda se os danos potenciais em mercados relevantes relacionados realmente ocorreram ou poderiam ter ocorrido.

Resta assinalar que desde a certificação do software AHV pela Red Hat em julho de 2021, não mais persiste o hipotético dano potencial de exclusão e fechamento de mercados relevantes, uma vez que não se tem conhecimento de que os Representados adotam conduta semelhante em desfavor de outros softwares ou fornecedores. 4.4.2. Análise das Motivações da Conduta A análise da motivação da conduta exige o conhecimento prévio sobre a política de certificação de softwares da Red Hat e a averiguação das tratativas e comunicações entre a Red Hat e a Nutanix durante o processo de certificação. 4.4.2.1. A Política de Certificações da Red Hat A política de certificações da Red Hat comporta três elementos principais: um conjunto de testes prévios de software ou hardware; um catálogo com softwares e hardwares certificados e um programa de suporte fornecido pela Red Hat em parceria com o vendedor do software certificado[119]. Os testes são realizados para avaliar aspectos de segurança, interoperabilidade e suportabilidade dos softwares ou hardwares[120]. Há processos padronizados para certificação de hardware, de aplicações, para prestadores de serviços em nuvem e para soluções openstack de terceiros[121]. Em situações específicas, a Red Hat adota procedimentos não-padronizados de certificação[122].

A aprovação nos testes possibilita que a Red Hat garanta a confiabilidade da solução e oferte serviços de suporte ao mercado, criando valor aos clientes da Red Hat que adotam soluções certificadas[123]. Os critérios de segurança, interoperabilidade e suportabilidade averiguados nos testes influenciam na decisão da Red Hat pela concessão de uma certificação, considerando os custos de serviços de suporte que deverão ser prestados e os riscos de segurança e interoperabilidade de uma solução. Dessa forma, a confiança de mercado em uma solução certificada pela Red Hat surge em razão dos testes prévios nos processos de certificação, os quais subsidiam a decisão da Red Hat em conceder uma certificação e, consequentemente, ofertar serviços de suporte e garantir níveis de qualidade. 4.4.2.2. Comunicações institucionais e tratativas no processo de certificação De acordo com documentos juntados ao processo, as conversas para a certificação do AHV foram iniciadas em outubro de 2016, (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX) (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX) (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX) Tratativas entre as equipes de engenheiros da Nutanix e da Red Hat visando a certificação do AHV passaram a ocorrer a partir de julho de 2017. (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX) (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX). (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX).

De acordo com os documentos juntados ao processo, não há registros de outras tratativas técnicas após novembro de 2018. Considerando que o AHV foi certificado pela Red Hat em julho de 2021, é possível inferir que ocorreram interações entre as empresas após novembro de 2018 que resultaram na concessão da certificação. 4.4.2.3. Análise das motivações da conduta As comunicações trocadas entre representantes da Nutanix e da Red Hat indicam que existiam entraves técnicos para a certificação do AHV e que esses entraves eram de conhecimento das empresas. Desde as primeiras conversas em 2016 até as últimas comunicações, em outubro de 2018, havia referências à preocupação da Red Hat com a garantia da suportabilidade do sistema e com a observância de regras de software livre. Entre julho de 2017 e outubro de 2018, comunicações e reuniões técnicas para tratar desses entraves ocorreram entre as equipes das duas empresas. Registre-se que a suportabilidade é um dos critérios adotados pela Red Hat em seus testes em processos de certificação, como indicam os guias juntados ao processo[124] . (ACESSO RESTRITO À RED HAT, IBM E NUTANIX) (ACESSO RESTRITO AO CADE). Por outro lado, seria esperado e legítimo que a Red Hat, antes de certificar o software, pudesse avaliar os custos e os riscos da certificação, com a consequente oferta de serviços de suporte ao mercado. Esses motivos foram também apontados pela Red Hat em resposta a reclamações de clientes corporativos, (ACESSO RESTRITO AO CADE).

Esse fato indica que a decisão de não certificar o AHV envolvia um risco de perda de clientes e que, mesmo assim, a Red Hat preferiu não certificar o software àquela época enquanto esses entraves não fossem superados. Ressalta-se que a Red Hat manteve uma agenda de trabalho com a Nutanix para a resolução de questões técnicas entre julho de 2017 e novembro de 2018 e que o AHV terminou por ser certificado em 2021. De todo o exposto, entende-se que os motivos indicados pela Red Hat para não certificar o software AHV eram economicamente razoáveis. Existiam incertezas que impediam uma avaliação do efeito da certificação em relação a custos e riscos por parte da Red Hat. A certificação do AHV em 2021 sinaliza que os entraves para a certificação foram superados por negociação entre as partes, indicando que não teria havido uma conduta deliberada da Red Hat para excluir rivais em mercados relevantes relacionados ao mercado de sistemas operacionais. 4.4.3. Análise de plausibilidade do dano concorrencial no mercado relevante nacional de softwares hipervisores. A hipótese de dano concorrencial no mercado relevante nacional de softwares hipervisores residiria na exclusão de rivais nesse mercado ou no risco de exclusão. Esses danos decorreriam da negativa injustificada dos Representados em conceder a certificação ou na própria ausência da certificação.

A análise das justificativas da prática concluiu que existiam motivos razoáveis para que os Representados não concedessem a certificação àquela época. Resta avaliar se houve exclusão de rivais em razão dessa negativa ou se houve risco de exclusão de agentes do mercado nacional de softwares hipervisores de código aberto em decorrência de uma falta de certificação. De início, cabe assinalar que, nos mercados de softwares de código aberto, caracterizados pela dinamicidade da inovação, não seria esperado que a falta de uma certificação pudesse representar uma barreira à entrada ou um impedimento à atuação de agentes nesse mercado. Em específico, aponta-se que, além da solução do portfólio do grupo IBM / Red Hat (software RHV), não se tem conhecimento de que outros agentes no mercado nacional ofertavam soluções de hipervisores de código aberto certificadas pela Red Hat[125]. Dessa forma, a ausência da concessão da certificação ao software AHV durante certo período não poderia ter produzido qualquer efeito nesse mercado, considerando que nenhum outro ofertante, à exceção da Red Hat (RHV), ofertava distribuições certificadas pela Red Hat até julho de 2021. Ressalta-se ainda que o efeito de exclusão de ofertantes no mercado relevante de softwares hipervisores, incluindo a Nutanix, não se concretizou nesse período, uma vez que não se tem conhecimento da saída de algum concorrente.

Cabe apontar que a ausência de certificação da Red Hat não sinalizava que o software não poderia ser combinado com o RHEL, mas que a Red Hat não forneceria serviços de suporte em parceria com o vendedor do software. Dessa forma, a certificação não se apresentava como um fator indispensável para a atuação nesse mercado. A ausência de outras soluções certificadas pela Red Hat no mercado relevante nacional de softwares hipervisores de código aberto, a exceção do RHV, sugerindo que a certificação não é um fator indispensável à atuação nesse mercado, e a não ocorrência de exclusão de rivais indicam que o hipotético dano decorrente da ausência da certificação não demonstrou o fato alegado. 4.4.4. Análise de plausibilidade do dano concorrencial em mercados de serviços de tecnologia da informação A posição dominante no mercado de sistemas operacionais para servidor e a negativa dos Representados em certificar softwares hipervisores de código aberto poderia levar ao risco de exclusão de rivais e fechamento em mercados de serviços de tecnologia da informação. Em relação ao mercado relevante de serviços de suporte, a hipótese de dano de exclusão de rivais ocorreria mediante uma “transição forçada” de clientes a softwares e serviços de suporte do portfólio das Representadas ou por meio de uma negativa injustificada em prestar suporte.

Sobre a hipótese de uma transição forçada, importa observar que, para os clientes corporativos, a opção pela troca de sistemas operacionais é possível, embora não isenta de custos e riscos[126], e que a mudança de sistema operacional foi levada em consideração por clientes corporativos da Red Hat[127] em razão de uma possível incompatibilidade com um hipervisor ou pela falta de serviços de suporte. Nesse sentido, a eventual estratégia de fechamento do mercado de serviços de suporte por meio de uma transição forçada poderia levar justamente a um efeito contrário, com risco potencial de perda clientes corporativos pela Red Hat. Assinala-se ainda que existem outros fornecedores que podem prestar serviços de suporte a clientes corporativos e que não se mostra razoável exigir que um serviço seja prestado sem que o prestador possa avaliar todas as questões de custo e risco associados ao serviço. A Red Hat apresentou justificativas econômicas razoáveis para não conceder a certificação por determinado tempo até que questões técnicas e comerciais pudessem ser resolvidas pelas partes e culminassem com a certificação do AHV em 2021.

Considerando que a estratégia de exclusão e fechamento nos mercados de serviços de tecnologia da informação dependeriam da ocorrência ou do risco de ocorrência de danos no mercado de softwares hipervisores e que a hipótese de danos nesse mercado foi considerada improvável na presente análise, entende-se ser também improvável que os efeitos danosos no mercado de hipervisores atinjam outros mercados de serviços de tecnologia da informação. 5. CONCLUSÃO A partir da análise das tratativas entre Red Hat e Nutanix para certificação do AHV, das argumentações trazidas pela interessada e pelos Representados e dos critérios gerais de certificação publicizados em guias da Red Hat, entende-se que havia justificativas economicamente razoáveis para que a certificação não fosse concedida até que questões técnicas e comerciais pudessem ser acertadas entre as partes. Uma vez que o software AHV foi certificado pela Red Hat em julho de 2021, inexiste qualquer hipótese de dano após essa data. A falta de certificação do AHV pela Red Hat durante o tempo em que as tratativas entre as empresas ocorriam não produziu danos concorrenciais efetivos ou potenciais no mercado relevante nacional de softwares hipervisores. Não há notícias da saída de ofertantes do mercado nacional de softwares hipervisores de código aberto até a certificação do AHV.

Não se tem conhecimento de qualquer outro fornecedor de software hipervisor de código aberto com certificação da Red Hat antes de julho de 2021, a exceção da solução da própria Red Hat, o que indica que a certificação não é fator essencial para a entrada e para a atuação nesse mercado, o que leva a crer que o risco potencial de exclusão de rivais era improvável. A extensão de danos a mercados de serviços de tecnologia da informação também foi considerada improvável. Do exposto, considerando que a matéria é de lide exclusivamente privada, de acordo com o artigo 135, §2º do Regimento Interno do CADE, sugere-se o arquivamento do processo. As hipóteses de danos decorrentes da não-certificação de software hipervisor de código aberto em mercados relevantes relacionados foram consideradas improváveis, não ensejando o aprofundamento das investigações, sugerindo-se também por esse motivo o arquivamento do processo, com fundamento no art. 13, IV da Lei nº 12.529/2011. Vale ressaltar que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. ___________________________ [1] Art. 139. O procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica terá por finalidade apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do SBDC. [2] SEI 0615803. [3] SEI 0630330. [4] SEI 0629461. [5] SEI 0630885. [6] SEI 0632808.

[7] SEI 0631369. [8] SEI 0636671. [9] SEI 0687246. [10] SEI 0687347. [11] SEI 0687246, § 369. [12] SEI 0698027. [13] SEI 0698653. [14] SEI 0707158 e SEI 0707262. [15] SEI 0698653. [16] SEI 0724589. [17] SEI 0745253. [18] SEI 0748314 e SEI 0748309. [19] SEI 0751059. [20] SEI 0752642. [21] SEI 0753682 e SEI 0753621. [22] SEI 0765696. [23] SEI 0765652 e SEI 0758547. [24] SEI 0765650. [25] SEI 1068380 e SEI 1068408. [26] SEI 1076072 e SEI 1076090. [27] SEI 0687246, §§ 369 e 370. [28] SEI 0707158, §17. [29] SEI 0707158, §§ 36 a 42. [30] SEI 0707158, §§ 43 a 46. [31] SEI 0707158, §§ 47 a 49. [32] SEI 0707158, § 50. [33] SEI 0707159. [34] SEI 0707158, §§ 75 e 76. [35] SEI 0707158, §§ 77 e 78. [36] SEI 0707158, § 81. [37] SEI 0751059. [38] SEI 0753682. [39] SEI 0765652, § 9. [40] SEI 0765652, § 10. [41] SEI 0765652, § 31. [42] SEI 0698653. [43] SEI 0707262, § 3. [44] SEI 0707262, § 5. [45] SEI 0707262, § 7 e 8. [46] SEI 0707262, § 10 e 11. [47] SEI 0707262, § 13 a 15. [48] SEI 0707262, § 18 e 19. [49] SEI 0765650. [50] SEI 0765650, §§ 1 a 5. [51] SEI 0765650, §§ 8 a 10. [52] SEI 0765650, § 11. [53] SEI 0765650, §§ 12 a 15. [54] SEI 0765650, §§ 16 e 17. [55] SEI 0765650, § 18. [56] SEI 0765650, §§ 20 a 36. [57] SEI 0765650, § 37. [58] SEI 0765650, §§ 39 a 41. [59] SEI 1068408. [60] SEI 1076090. [61] SEI 0724589. [62] SEI 0724589, § 4, i e ii. [63] SEI 0724589, § 4, iii. [64] SEI 0724589, § 5. [65] SEI 0724589, § 9. [66] SEI 0724589, §§ 10 a 14. [67] SEI 0724589, § 21.

[68] SEI 0724589, § 23. [69] SEI 0724589, § 25. [70] SEI 0724589, §§ 26 e 27. [71] SEI 0724589, §§ 30 a 38. [72] SEI 0724589, §§ 42 e 43. [73] SEI 0724589, §§ 43 e 44. [74] SEI 0724589, §§ 46 a 51. [75] SEI 0724589, §§ 61 a 64. [76] SEI 0724589, §§ 65 a 69. [77] SEI 0724589, § 87. [78] SEI 0724589, § 94. [79] SEI 0724589, § 94. [80] SEI 0724589, § 96. [81] SEI 0724589, § 100. [82] SEI 0724589, §§ 103 e 104. [83] SEI 0724589, § 107. [84] SEI 0724589, §§ 110 e 110. [85] SEI 0724589, § 114. [86] SEI 0724589, § 115, a e b. [87] SEI 0724589, § 115, c e d. [88] SEI 0724589, §§ 116 a 119. [89] SEI 0724589, §§ 120 a 124. [90] SEI 0724589, § 125. [91] SEI 0724589, §§ 131 a 137. [92] SEI 0724589, § 140. [93] SEI 0724589, § 141. [94] SEI 0724589, § 142. [95] SEI 0752642. [96] Certidão de Julgamento - 149ª Cessão Ordinária de Julgamento, de 13 de novembro de 2019. SEI 0687347. [97] SEI 0687246. [98] Processo SEI 08700.001908/2019-73. [99] SEI 0687246, §§ 137, 138 e 175. [100] SEI 0687246, § 139. [101] SEI 0687246, §§ 237 a 242. [102] SEI 0687246, § 172. [103] SEI 0687246, Figura 6 e Tabela 6. [104] SEI 0687246. [105] SEI 0687246, § 241. [106] SEI 0765650, §§ 20 a 36. [107] SEI 0687246, §§ 227 e 228. [108] SEI 0724589, §§ 30 a 38. [109] SEI 0724589, § 42. [110] SEI 0724589, §§ 43 e 44 [111] Voto-relator. SEI 0687246, § 244. [112] SEI 0687246. [113] SEI 0637188. [114] SEI 0724589, §§ 61 a 64. [115] SEI 0724589, § 64. [116] SEI 0687246, § 117.

[117] A regra da razão considera como ilícitas apenas as práticas que restrinjam a concorrência em dado mercado relevante sem justificativa razoável. Com a aplicação de tal regra, faz-se necessário uma análise mais aprofundada sobre a conduta, avaliando não só seus efeitos anticompetitivos, mas ponderando-os vis-à-vis com os possíveis benefícios compensatórios dela decorrentes. Busca-se verificar, ainda, a existência de racionalidade econômica em tal comportamento que demonstre a aceitabilidade da conduta. Em suma, aplica-se a regra da razão para as condutas definidas por seus potenciais efeitos. [118] SEI 0687246, § 241. [119] SEI 0707159, Anexo 5, item 1.3; Anexo 6, item 1.1. [120] SEI 0707159. [121] SEI 0707158, § 58. [122] SEI 0707158, § 60. [123] SEI 0707159, Anexo 3, item 1.2; Anexo 7, item 1.2; Anexo 9, item 1.2. [124] SEI 0707159: Anexo 3, Capítulo 3; Anexo 7, Capítulo 4.2; Anexo 8, Capítulo 3; Anexo 9, Capítulo 5. [125] SEI 0724589, § 87. [126] Voto-relator. SEI 0687246, Tabela 9. [127] SEI 0765725: Doc 3, página 3; Doc 5, página 5 e Doc 8, página 1 [128] Voto-relator. SEI 0687246, Tabela 9. [129] SEI 0765725: Doc 3, página 3; Doc 5, página 5 e Doc 8, página 1