Construção de Rodovias e Ferrovias

SEI/CADE - 0749762 - Nota Técnica Nota Técnica nº 24/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81 (Apartado Restrito nº 08700.003262/2017-05) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados: Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Construtora Marquise S.A., Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia, Constran Construções e Comércio S.A., MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda., TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda., Alessandro Vieira Martins, Antonio Elias Kelson Filho, Anuar Benedito Caram, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Carlos Augusto Panitz, Carlos Armando Guedes Paschoal, Carlos Fernando Anastácio, Carlos Henrique Barbosa Lemos, Carlos José de Souza, Celso da Fonseca Rodrigues, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Dalton dos Santos Avancini, Dario Rodrigues Leite Neto, Eduardo de Camargo e Silva, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Emílio Eugênio Auler Neto, Francisco Lourenço Rapuano, Gilmar Pereira Campos, Hércules Previdi Vieira de Barros, João Antônio Pacífico Ferreira, João Ricardo Auler, Jorge Arnaldo Cury Yazbek, José Alexis Beghini de Carvalho, José Gilmar Francisco Santana, José Roberto Blanes, Laíze de Freitas, Luiz Antônio Bueno Júnior, Luiz Fernando Augusto de Oliveira, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Luiz Otávio Costa Michirefe, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Márcio Pellegrini Ribeiro, Marco Antônio de Araújo Costa, Marco Antônio de Oliveira Zanin, Marcos Antônio Borghi, Nilton Coelho de Andrade Junior, Othon Zanoide de Moraes Filho, Paulo Eduardo Cardinale Opdbeeck, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Raggi Badra Neto, Renan Vale de Carvalho, Rodrigo Cará Monteiro, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Rui Novais Dias, Saulo Thadeu Catão Vasconcelos, Sidnei dos Santos Cosme, Valter Luis Arruda Lana, Wagner Fernando da Silva e Washington Soares de Aguiar.

Advogados: Alexandre Ditzel Faraco, Mariana Tavares de Araujo, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Vinícius Marques de Carvalho, Marcela Mattiuzzo, Bruno Hartkoff Rocha, Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Thais Barberino do Nascimento, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcellos, José Carlos da Matta Berardo, Paulo Eduardo de Campos Lilla, Elisandra Gouveia Polli, Lidia Brito de Oliveira, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Christine Schmitt Giglio, Isabela Martins Soares, Raisa Dvorah Rechter, Daniel Elias do Nascimento, Ruchele Esteves Bimbato, Celso Sanchez Vilardi, Renata Horovitz Kalim, José Roberto Leal de Carvalho, Rafael Vieira Kazeoka, Mário Sérgio Duarte Garcia, Marcelo Terra, Mario de Barros Duarte Garcia, Luis Eduardo Serra Netto, Marlus H. Arns de Oliveira, Mariana Nogueira Michelotto, Neide Teresinha Malard, Ana Malard Velloso, Gustavo Neves Forte, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Victor Santos Rufino, Renan Cruvinel de Oliveira, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Fabianna Vieira Barbosa Morselli, Rafael Alfredi de Matos, Marlus Santos Alves, Celso Fernandes Campilongo, Eliana Ramalho Campilongo, Pedro S. C. Zanotta, Maria Amélia Colaço Alves Araújo e outros. EMENTA: Processo Administrativo.

Suposta prática de condutas anticompetitivas envolvendo projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. Acordos entre concorrentes para fixação de preços, condições e vantagens, divisão de mercado, e troca de informações concorrencialmente sensíveis. Decretação de revelia. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO pública I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo iniciado da celebração, em 05 de dezembro de 2017, de Acordo de Leniência nº 21/2017 entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) e o Ministério Público Federal em São Paulo (MPF) [ACESSO RESTRITO].

Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento da Superintendência-Geral do CADE fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas envolvendo projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho)[1] em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 e nos artigos 237 e seguintes do Regimento Interno do CADE. As condutas anticompetitivas são descritas de maneira detalhada no Histórico da Conduta, que faz parte do Acordo de Leniência. O Histórico da Conduta contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do suposto cartel e dos participantes, conforme relatado pelos beneficiários. O Histórico da Conduta foi elaborado com base em informações prestadas pelos Signatários e em documentos localizados em seus computadores e arquivos, consistentes, até o presente momento, em 117 (cento e dezessete) anexos. Quanto ao mercado e aos produtos afetados, as condutas investigadas supostamente afetaram especificamente projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo.

Tais condutas anticompetitivas podem ter se iniciado, pelo menos, em 1998, e durado até 2014. Durante esse período, a conduta chegou a envolver pelo menos 11 (onze) empresas e outras 10 (dez) podem ter tido alguma participação, tendo por objeto ao menos 21 (vinte e uma) licitações públicas no Brasil. Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em: (i) fixação de preços, condições e vantagens; (ii) divisão de mercado entre os concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura; bem como (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações. As condutas foram viabilizadas principalmente por reuniões presenciais, nas quais se discutiu e coordenou previamente o resultado de certames. Em razão dos indícios robustos da prática de condutas anticompetitivas, foi instaurado Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, por meio do Despacho do Superintendente-Geral do CADE nº 25/2017 (0421796), publicado no Diário Oficial da União em 19 de dezembro de 2017, com fundamento na Nota Técnica nº 50/2017/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (0417519 e 0417577). Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido as razões de defesa apresentadas identificadas na tabela abaixo. Tabela 1:

Das Notificações e Defesas Representadas Expedição de AR (SEI) Juntada de AR cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (SEI) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Construtora Andrade Gutierrez S.A. Notifs. 589/2017 (0422975) 590/2017 (0422979) 591/2017 (0422993) 17.01.2018 Notifs. 589/2017 (0431779) 590/2017 (0433736) 591/2017 (0441515) 0430179 CUMPRIDA 0732571 Construções e Comércio Camargo Correa S.A. Notif. 588/2017 (0422970) 26.12.2017 0424490 0417426 CUMPRIDA 0417423 Construtora Norberto Odebrecht S.A. Notifs. 592/2017 (0423010) 593/2017 (0423017) 22.12.2017 0424122 0423295 CUMPRIDA 0732747, 0732748 e 0732751 Construtora OAS S.A. Notifs. 594/2017 (0423023) 595/2017 (0423028) 22.12.2017 0424118 0424045 CUMPRIDA 0728393 e 0728394 Construtora Queiroz Galvão S.A. Notifs. 596/2017 (0423043) 597/2017 (0423054) 22.12.2017 0424113 0422880 CUMPRIDA 0732743 Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Notif. 598/2017 (0423057) 12.01.2018 0430521 0487661 CUMPRIDA 0732768 e 0732819 Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia Notif. 604/2017 (0423129) 24.01.2018 0434570 0456670 CUMPRIDA 0729908 Constran Construções e Comércio S.A. Notifs. 599/2017 (0423065) 601/2017 (0423091) 22.01.2018 0433738 (Notif. 601) 0442730 CUMPRIDA 0732768 Construtora Marquise S.A. Notif. 603/2017 (0423116) 16.01.2018 05.01.2018 0431210 (Notif. 603) 0427976 0427977 0427972 CUMPRIDA 0731806 MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. Notifs.

605/2017 (0423150) 606/2017 (0423164) 10.01.2018 0429528 - Cumprida 0430522 - Cumprida (Notif. 606) 0433780 CUMPRIDA 0732514 TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda. Notif. 607/2017 (0423173) 10.01.2018 0429387 0496904 CUMPRIDA 0496904 Alessandro Vieira Martins Notif. 608/2017 (0423184) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Antonio Elias Kelson Filho Notif. 609/2017 (0423200) 10.01.2018 0429529 0700093 CUMPRIDA 0731026 Anuar Benedito Caram Notif. 610/2017 (0423212) 10.01.2018 0429531 0732573 CUMPRIDA 0732574 Arnaldo Cumplido de Souza e Silva Notif. 612/2017 (0423248) 17.01.2018 0432272 0733072 CUMPRIDA 0733072 Benedicto Barbosa da Silva Junior Notif. 49/2018 (0452420) 29.03.2018 0460653 0733056 CUMPRIDA 0733056 Carlos Alberto Mendes dos Santos Notif. 614/2017 (0423260) 17.01.2018 0432271 0725675 CUMPRIDA 0732734 Carlos Augusto Panitz Notif. 615/2017 (0423268) 11.01.2018 0429968 0725677 CUMPRIDA 0732687 Carlos Armando Guedes Paschoal Notif. 616/2017 (0423283) 10.01.2018 0429532 0732896 CUMPRIDA 0732896 Carlos Fernando Anastácio Notif. 617/2017 (0423291) 11.01.2018 0429969 0732697 CUMPRIDA 0732697 Carlos Henrique Barbosa Lemos Notif. 618/2017 (0423303) 08.01.2018 0428597 0440193 CUMPRIDA Não apresentou defesa Carlos José de Souza Notif. 50/2018 (0452428) 27.03.2018 0459399 0732603 CUMPRIDA 0732603 Celso da Fonseca Rodrigues Notif. 51/2018 (0452431) 04.05.2018 0472811 0732605 CUMPRIDA 0732605 Clóvis Renato Numa Peixoto Primo Notif.

622/2017 (0423341) 14.02.2018 0441516 0732688 CUMPRIDA 0732689 Dalton dos Santos Avancini Notif. 623/2017 (0423346) 26.01.2018 0435015 0730992 CUMPRIDA 0730992 Dario Rodrigues Leite Neto Notif. 624/2017 (0423352) 10.01.2018 0429533 Não compareceu CUMPRIDA Não apresentou defesa Eduardo de Camargo e Silva Notif. 625/2017 (0423362) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Elmar Juan Passos Varjão Bonfim Notif. 627/2017 (0423373) 19.01.2018 0433031 0721988 CUMPRIDA 0728407 e 0728408 Emílio Eugênio Auler Neto Notif. 628/2017 (0423379) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Francisco Lourenço Rapuano Notif. 629/2017 (0423383) 17.01.2018 0431783 0452370 CUMPRIDA 0731028 e 0731030 Gilmar Pereira Campos Notif. 630/2017 (0423387) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Hércules Previdi Vieira de Barros Notif. 74/2018 (0608111) 16.05.2019 0615929 0732596 CUMPRIDA 0732598 João Antônio Pacífico Ferreira Notifs. 634/2017 (0423419) 635/2017 (0423423) 17.01.2018 0431786 - Cumprida (Notif. 635) 0433710 - Cumprida (Notif. 634) 0732706 CUMPRIDA 0732706 João Ricardo Auler Notif. 636/2017 (0423427) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Jorge Arnaldo Cury Yazbek Notif. 637/2017 (0423431) 0417426 CUMPRIDA 0417423 José Alexis Beghini de Carvalho Notif. 638/2017 (0423434) 08.01.2018 0428599 Não compareceu CUMPRIDA Não apresentou defesa José Gilmar Francisco Santana Notif. 639/2017 (0423437) 0417426 CUMPRIDA 0417423 José Roberto Blanes Notif. 640/2017 (0423438) 22.01.2018 0433739 0732620 CUMPRIDA 0732620 e 0732643 Laíze de Freitas Notif.

641/2017 (0423444) 02.04.2018 0461293 0729908 CUMPRIDA 0729908 Luiz Antônio Bueno Júnior Notifs. 642/2017 (0423453) 53/2018 (0464845) 08.01.2018 0428604 (Notif. 642) 0464845 (Notif. 53) 0732700 CUMPRIDA 0732700 Luiz Fernando Augusto de Oliveira Notif. 53/2018 (0452436) 28.03.2018 0459787 0460478 CUMPRIDA 0732519 e 0732541 Luiz Henrique Kielwagen Guimarães EDITAL 463/2019 (0696564) 16.12.2019 0697880 0725694 CUMPRIDA 0732659 Luiz Otávio Costa Michirefe Notif. 646/2017 (0423470) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Márcio Magalhães Duarte Pinto Notif. 647/2017 (0423474) 11.01.2018 0429971 0732594 CUMPRIDA 0732594 Márcio Pellegrini Ribeiro Notifs. 648/2017 (0423481) 649/2017 (0423485) 651/2017 (0423494) 17.01.2018 0431788 - Cumprida (Notif. 651) 0432269 - Cumprida (Notif. 648) 0434296 - Cumprida (Notif. 649) 0732693 CUMPRIDA 0732693 Marco Antônio de Araújo Costa Notif. 652/2017 (0423565) 17.01.2018 0432273 0732432 CUMPRIDA 0732432 Marco Antônio de Oliveira Zanin Notif. 653/2017 (0423571) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Marcos Antônio Borghi Notif. 654/2017 (0423574) 10.01.2018 0429535 0709510 CUMPRIDA 0723903 Nilton Coelho de Andrade Junior Notif. 135/2018 (0482157) 12.06.2018 0487792 0732702 CUMPRIDA 0732702 Othon Zanoide de Moraes Filho Notif. 657/2017 (0423580) 28.03.2018 0459656 0725681 CUMPRIDA 0732655 Paulo Eduardo Cardinale Opdbeeck Notif. 658/2017 (0423583) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Paulo Oliveira Lacerda de Melo Notif.

659/2017 (0423587) 17.01.2018 0432326 0596693 CUMPRIDA 0732173 Raggi Badra Neto Notif. 660/2017 (0423591) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Renan Vale de Carvalho Notifs. 661/2017 (0423593) 662/2017 (0423594) 19.01.2018 05.01.2018 0433028 - Cumprida (Notif. 661) 0433030 - Cumprida (Notif. 662) 0427976 0427977 0708328 CUMPRIDA 0731806 Rodrigo Cará Monteiro Notifs. 663/2017 (0423595) 664/2017 (0423596) 17.01.2018 0432270 - Cumprida (Notif. 664) 0433713 - Cumprida (Notif. 663) 0434269 CUMPRIDA 0732448 Rodrigo Ferreira Lopes da Silva Notifs. 665/2017 (0423603) 666/2017 (0423607) 667/2017 (0423610) 10.01.2018 0429536 - Cumprida (Notif. 666) 0429981 - Cumprida (Notif. 665) 0732600 CUMPRIDA 0732601 Rui Novais Dias Notif. 670/2017 (0423629) 16.02.2018 0442563 0725682 CUMPRIDA 0732680 Saulo Thadeu Catão Vasconcelos Notif. 671/2017 (0423634) 10.01.2018 0429538 Não compareceu CUMPRIDA Não apresentou defesa Sidnei dos Santos Cosme Notif. 672/2017 (0423644) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Valter Luis Arruda Lana Notif. 673/2017 (0423653) 10.01.2018 0429539 0732891 CUMPRIDA 0732891 Wagner Fernando da Silva Notif. 674/2017 (0423659) 0417426 CUMPRIDA 0417423 Washington de Aguiar Soares Notifs. 675/2017 (0423674) 676/2017 (0423680) 12.01.2018 0430524 - Cumprida (Notif. 675) 0434573 - Cumprida (Notif.

676) 0725687 CUMPRIDA 0732676 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/CADE serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DAS IRREGULARIDADES NA REPRESENTAÇÃO LEGAL DOS REPRESENTADOS ARNALDO CUMPLIDO DE SOUZA E SILVA, BENEDICTO BARBOSA DA SILVA JUNIOR, LAÍZE DE FREITAS, MÁRCIO MAGALHÃES DUARTE PINTO, MARCO ANTÔNIO ARAÚJO COSTA E CONSTRUTORA OAS S.A. Observa-se que os Representados Arnaldo Cumplido de Souza e Silva (SEI 0733072), Benedicto Barbosa da Silva Junior (SEI 0733056), Laíze de Freitas (SEI 0729908), Márcio Magalhães Duarte Pinto (SEI 0732594) e Marco Antônio Araújo Costa (SEI 0732432) ingressaram nos autos e apresentaram suas razões de defesa sem, contudo, que constasse seu instrumento de procuração. Observa-se, ainda, que a Representada Construtora OAS S.A. apresentou nova procuração (SEI 0713469), sem, entretanto, que esta fosse firmada. Recomenda-se, portanto, a intimação dos Representados Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Laíze de Freitas, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Marco Antônio Araújo Costa e Construtora OAS S.A.

para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). III. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS CARLOS HENRIQUE BARBOSA LEMOS, DARIO RODRIGUES LEITE NETO, JOSÉ ALEXIS BEGHINI DE CARVALHO E SAULO THADEU CATÃO VASCONCELOS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e transcorrido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Carlos Henrique Barbosa Lemos, Dario Rodrigues Leite Neto, José Alexis Beghini de Carvalho e Saulo Thadeu Catão Vasconcelos não apresentaram suas razões de defesa. O Representado Carlos Henrique Barbosa Lemos ingressou nos autos ao realizar a juntada de sua procuração (SEI 0440193). Os demais Representados referidos não ingressaram nos presentes autos. Compulsando os autos, verifica-se que os Representados foram notificados em endereço conhecido e de acesso ao CADE, sendo que os respectivos avisos de recebimento da notificação retornaram como devidamente cumpridos: Carlos Henrique Barbosa Lemos: NOTIFICAÇÃO Nº 618/2017 (SEI 0423303), recebida em 28.12.2017 (SEI 0428597), no endereço [ACESSO RESTRITO], endereço este indicado pelos Signatários do Acordo de Leniência, conforme documento SEI 0417427. Dario Rodrigues Leite Neto:

NOTIFICAÇÃO Nº 624/2017 (SEI 0423352), recebida em 28.12.2017 (SEI 0429533), no endereço [ACESSO RESTRITO], endereço este indicado pelos signatários do Acordo de Leniência, conforme documento SEI 0417427. José Alexis Beghini de Carvalho: NOTIFICAÇÃO Nº 638/2017 (SEI 0423434), recebida em 28.12.2017 (SEI 0428599), no endereço [ACESSO RESTRITO], endereço este indicado pelos signatários do Acordo de Leniência, conforme documento SEI 0417427. Saulo Thadeu Catão Vasconcelos: NOTIFICAÇÃO Nº 671/2017 (SEI 0423634), recebida em 28.12.2017 (SEI 0429538), no endereço [ACESSO RESTRITO], endereço este indicado pelos signatários do Acordo de Leniência, conforme documento SEI 0417427. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. IV. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Esclarece-se que também foi suscitada questão prejudicial, que será analisada no início deste capítulo.

Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Inexistência de um único cartel nacional Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Construtora Queiroz Galvão S.A. Ausência de individualização da conduta Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia, Laíze de Freitas, Dalton dos Santos Avancini, Antonio Elias Kelson Filho, Construtora Marquise S.A., Renan Vale de Carvalho, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Luiz Antônio Bueno Júnior, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Francisco Lourenço Rapuano, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda.

/ SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Construtora Queiroz Galvão S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Ausência de indícios robustos e provas Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas, Dalton dos Santos Avancini, Antonio Elias Kelson Filho, Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Luiz Antônio Bueno Júnior, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Francisco Lourenço Rapuano, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda.

/ SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Construtora Queiroz Galvão S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Ilegitimidade passiva Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes, Luiz Fernando Augusto de Oliveira, Construtora Andrade Gutierrez S.A. Anuar Benedito Caram e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Incompetência do CADE e inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 Francisco Lourenço Rapuano, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo Prescrição Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia, Laíze de Freitas, Dalton dos Santos Avancini, Antonio Elias Kelson Filho, Construtora Marquise S.A., Renan Vale de Carvalho, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Francisco Lourenço Rapuano, Marco Antônio de Araújo Costa, Rodrigo Cará Monteiro, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes, Luiz Fernando Augusto de Oliveira, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Carlos Augusto Panitz, Construtora Queiroz Galvão S.A., Constran Construções e Comércio S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. Nulidade do Acordo de Leniência Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Construtora Queiroz Galvão S.A., Constran Construções e Comércio S.A.

Irregularidades na instauração do Processo Administrativo Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Nilton Coelho de Andrade Junior, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, Luiz Fernando Augusto de Oliveira, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo e Constran Construções e Comércio S.A. Impossibilidade de adoção das supostas condutas anticompetitivas Construtora Andrade Gutierrez S.A., Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo Inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes e Construtora Queiroz Galvão S.A. Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. IV.1. Da inexistência de um único cartel nacional A análise da preliminar que discute a inexistência de cartel nacional único nas condutas investigadas no presente processo engloba três questões suscitadas pelos Representados: (i) uma questão prejudicial, que afirma não haver vínculo entre tais condutas, sendo imprescindível o desmembramento do presente processo em 21 novos processos, cada qual analisando um único projeto objeto do processo;

(ii) a inexistência de um cartel de abrangência nacional; e (iii) a ausência de inter-relação entre os fatos e os projetos investigados. IV.1.1 Da Questão Prejudicial: a ausência de vínculo entre as condutas descritas na Nota Técnica nº 50/2017 e a necessidade de desmembramento do presente processo administrativo A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. e as seguintes pessoas físicas a ela relacionadas – Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo – suscitaram individualmente, mas com argumentação idêntica, a presente questão prejudicial, analisada a seguir de forma unificada. Em apertada síntese, os Representados apresentaram essa questão prejudicial ao julgamento de mérito e requereram o desmembramento do presente processo administrativo, já que todas as concorrências públicas que motivaram a sua instauração seriam absolutamente distintas e independentes entre si. Dessa forma, apontam que esta Superintendência-Geral deveria ter instaurado procedimentos administrativos distintos para analisar cada um dos 21 certames investigados, (i) porque as infrações foram praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes (art.

188 do Regimento Interno do CADE) e (ii) pelos mesmos motivos que justificaram a distinção deste processo com o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, chamado de “Processo Existente” por ser anterior ao presente processo[2], que analisou condutas anticompetitivas envolvendo “projetos de metrô e/ou trens (especialmente a aquisição e manutenção de material rodante) e sistemas auxiliares”. Os Representados sintetizam em tópicos os motivos de seu argumento, quais sejam: 1. Diversidade de pessoas físicas e jurídicas mencionadas em cada um dos 21 (vinte e um) projetos; 2. Concorrências públicas - mercados relevantes, sob a ótica do produto, necessariamente distintos - e inexistência de elo entre os 21 (vinte e um) projetos investigados neste Processo Administrativo; 3. Distinção entre os mercados relevantes também sob a ótica geográfica; 4. Os projetos supostamente afetados pelos fatos relatados no Histórico da Conduta e na Nota Técnica nº 50/2017 são independentes entre si; 5. As datas dos fatos relacionados às supostas condutas anticompetitivas não coincidem e, tampouco, são necessariamente próximas entre si; 6. A distinção das fases apontadas pela Superintendência-Geral do CADE em razão de seus respectivos contextos - diferentes por fatores complemente alheios à vontade dos Representados; 7. A não-vinculação ao “Termo de Ajuste”; 8. A não-vinculação ao “Tatu Tênis Clube”.

Resumidamente, os critérios utilizados na Nota Técnica nº 50/2017 (SEI 0417577) para fundamentar a distinção deste Processo Administrativo do processo já julgado de metrô (consistente do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41) foram os seguintes: (1) pessoas físicas e jurídicas envolvidas nas obras afetadas; (2) mercado de produto/serviço; (3) mercado geográfico; (4) obras afetadas; e (5) recorte temporal. Assim, segundo os Representados, no caso concreto, seriam aplicáveis os critérios acima para dividir o presente processo em 21 (vinte e um) novos procedimentos, e eles acrescentaram ainda mais três razões que embasariam a distinção e reforçariam a necessidade de desmembramento no presente caso: (6) os contextos das supostas fases identificadas pela Superintendência-Geral do CADE que, por serem distintas, não se relacionariam sequer dentro dos períodos descritos; (7) o documento “Termo de Ajuste” seria ineficaz e não teria origem nem se vincularia a projetos de infraestrutura de metrô, além de ser datado de 2002, posterior, portanto, a alguns dos projetos investigados;

e (8) o documento “Tatu Tênis Clube” (“TTC”) também seria ineficaz e não vinculativo às demais licitações investigadas, já que (i) seria referente às obras com shield (“tatuzão”), que são minoria no processo, (ii) é datado de 2004, enquanto a maioria dos certames ocorreu a partir de 2008, bem como que (iii) a própria Nota Técnica de instauração do presente processo menciona que suas regras não eram referenciadas nas reuniões. Em outras palavras, os Representados defendem que, mesmo que se entenda pela anticompetitividade das condutas praticadas, ainda assim não se trataria de um único cartel duradouro e com abrangência nacional, mas de condutas isoladas, distintas e independentes entre si, praticadas a cada episódio de concorrência lançada, o que exigiria o desmembramento do presente processo em 21 procedimentos, um para cada projeto em investigação. Inicialmente, esclarece-se que essa questão foi detalhadamente analisada pela Nota Técnica de instauração do presente processo, Nota Técnica nº 50/2017 (SEI 0417577), em um capítulo específico que não só realizou distinção entre as condutas investigadas no presente caso e no Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41[3], como também foi útil para demonstrar que as condutas investigadas no presente processo estão inseridas no contexto de um único suposto acordo de cartel, concluindo pela necessidade de tratamento de uma conduta única, conforme transcrição integral abaixo.

Como visto, a análise de cinco critérios referentes ao presente processo – (i) pessoas físicas e jurídicas envolvidas nas obras afetadas; (ii) mercado de produto/serviços; (iii) mercado geográfico; (iv) obras afetadas; e (v) recorte temporal – permite concluir pela harmonia de condutas organizadas em um único cartel. Os Representados não só questionaram essa análise como também acrescentaram outras três razões que justificariam a distinção interna das condutas aqui investigadas como múltiplas condutas que deveriam ser isoladamente estudadas: (i) os contextos das supostas fases identificadas pela SG/CADE que, por serem distintas, não se relacionariam sequer dentro dos períodos descritos; (ii) o documento "Termo de Ajuste", que seria ineficaz e não teria origem nem se vincularia a projetos de infraestrutura de metrô, além de ser posterior a alguns dos projetos investigados; e (iii) o documento “Tatu Tênis Clube” (“TTC”), que também seria ineficaz e não vinculativo às demais licitações investigadas, já que seria referente às obras com o equipamento shield, que são minoria no processo, e é bastante anterior à maioria dos certames, além do que a própria Nota Técnica de instauração do presente processo menciona que suas regras não eram referenciadas nas reuniões.

Antes de passar à análise específica destes critérios, esclarece-se que, ainda que as licitações tenham ocorrido em Estados ou cidades diferentes e em momentos diferentes, o conjunto probatório existente nos autos permite verificar a existência de um conjunto forte de indícios acerca da existência uma única conduta central que influencia e embasa a participação dos Representados nas licitações ora investigadas, destacando-se, por exemplo, a (i) onipresença do núcleo de pessoas jurídicas que compunham o G-5, (ii) o mesmo objeto das licitações – projetos de obras civis de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) – e (iii) os documentos gerais de ajuste, que conferem institucionalidade, organização e segurança ao suposto cartel, dentre outros. Passa-se, então, à análise dos oito critérios questionados. No que toca ao primeiro item, referente à “Diversidade de pessoas físicas e jurídicas mencionadas em cada um dos 21 (vinte e um) projetos”, os Representados argumentam que há ampla pluralidade de agentes supostamente envolvidos nos fatos ora analisados e apresentam um quadro com pessoas físicas não relacionadas à Signatária mencionadas nos supostos fatos acerca dos 21 (vinte e um) projetos analisados e concluem que as pessoas físicas e jurídicas relacionadas a cada um dos projetos investigados não são coincidentes e que diversas pessoas jurídicas não são mencionadas em vários destes projetos.

De fato, o polo passivo do presente processo é bastante extenso, o que é justificado pela longa lista de indícios da prática de condutas anticompetitivas pelas pessoas jurídicas e físicas nele incluídas, bem como a longa duração da suposta infração. Entretanto, isso não traduz a imprescindibilidade de que absolutamente todos os Representados tenham participado de todos os projetos investigados para que se configurasse uma conduta única e duradoura. Pelo contrário, não há qualquer racionalidade na lógica proposta. A Nota Técnica nº 50/2017 indica expressamente a participação das pessoas jurídicas da seguinte forma. O “núcleo duro” do suposto cartel era formado pelo G-5, grupo formado pelas empresas Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht, Queiroz Galvão e OAS. Havia empresas com participações pontuais, Carioca, Marquise, Serveng e Constran, bem como empresas que influenciavam a adoção de condutas comerciais uniformes, MWH e TC/BR. Da mesma forma, havia pessoas físicas com maior e menor participação, e o fato de não haver a presença de todas elas em todos os certames em nada invalida a definição da conduta como a prática de um único cartel, institucionalizado, organizado e duradouro.

Por fim, esclarece-se que a afirmação de que “as Signatárias atestam que essa possível sobreposição de algumas pessoas jurídicas atuantes não torna as práticas coincidentes” faz referência à comparação entre o presente processo e o Processo Administrativo relativo à aquisição, instalação e manutenção de metrô, trens e sistemas auxiliares[4], e, portanto, pelas razões expostas na transcrição acima, não diz respeito ao âmbito interno do presente processo. O segundo critério trata do mercado relevante sob a ótica do produto, e segundo os Representados, não há elo entre os 21 (vinte e um) projetos investigados neste Processo Administrativo, já que cada concorrência pública possui dinâmica competitiva específica, sem que haja múltiplas e sucessivas interações entre fornecedores e demandantes, o que não autoriza a conclusão de que o próximo processo competitivo seria igualmente afetado, mesmo que houvesse conluio em ambas. Os Representados afirmam, ainda, que diversas concorrências públicas não foram implementadas, o que mitigaria a vinculação de tais certames futuros e incertos a concorrências públicas já realizadas. Negam, portanto, a existência de um único mercado de projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas no Brasil, bem como a existência de qualquer vínculo entre tais projetos, já que os documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube” não seriam suficientes para tal.

A Nota Técnica de instauração do presente processo foi direto ao ponto do mercado relevante sob a ótica do produto: trata-se de licitações cujos objetos são projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) e cujos participantes consistem em empresas atuantes no setor de obras civis em infraestrutura e superestrutura. São essas as principais características que determinam a dinâmica do certame, somadas a outras descritas nas próximas variáveis analisadas. Não é por outro motivo que todas essas licitações tenham atraído as empresas com atuação central nas práticas investigadas neste processo, quais sejam: Construções e Comércio Camargo Correa S.A., Construtora Andrade Gutierrez S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Construtora OAS S.A., e Construtora Queiroz Galvão S.A., que formam o G-5, segundo a Signatária. No que toca ao mercado relevante sob a dimensão geográfica, de fato, as concorrências até o momento investigadas ocorreram em pelo menos oito cidades e Estados distintos, São Paulo/SP, Rio de Janeiro/RJ, Fortaleza/CE, Salvador/BA, Brasília/DF, Curitiba/PR, Porto Alegre/RS e Belo Horizonte/MG, sob o comando de agentes públicos distintos. Entretanto, esse fato por si só não chancela a ocorrência de acordos distintos, e sucumbe à força dos demais critérios analisados.

Como visto, o núcleo duro de empresas do cartel é formado por empresas com atuação abrangente a todo o território nacional, já que o G-5 possui facilidade em participar de certames em qualquer região do Brasil. Ainda mais relevante é perceber que sua suposta atuação concertada afetou licitações em todas as localidades listadas, o que reduz a importância dessa variável frente às demais e permite ampliar o mercado relevante e fixá-lo nacionalmente exatamente como definido no presente processo. Ainda que em licitações públicas a competição seja pelo mercado – e não no mercado -, o que poderia suscitar a definição mais restritiva do mercado relevante, a dinâmica do suposto cartel clássico, com características de institucionalização e perenidade, supera e impõe a ampliação dessa definição. Assim, não há que se falar em qualquer reparo à definição da dimensão geográfica do mercado considerado no presente processo. Quanto ao quarto item, referente às obras objeto da presente investigação, os Representados afirmam que os projetos supostamente afetados pelos fatos relatados no Histórico da Conduta e na Nota Técnica nº 50/2017 são independentes entre si, o que se perceberia a partir da denominação de cada um dos 21 (vinte e um) projetos em tela e por compreenderem obras de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos totalmente diferentes, ou seja, com requisitos exigidos e resultados pretendidos completamente díspares e dissociados.

É evidente que títulos diferentes de projetos são insuficientes para descaracterizar os indícios de um cartel único. É certo que as obras de infraestrutura possuem suas especificidades, especialmente as de grande vulto como a construção de linhas de metrô. Entretanto, a identidade entre as obras é bastante nítida, como afirmado acima acerca da dimensão produto do mercado relevante do presente processo, por consistirem em projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) e cujos participantes consistem em empresas atuantes no setor de obras civis em infraestrutura e superestrutura. Em que pese o fato de algumas obras serem mais ou menos complexas e, consequentemente, custosas, nenhuma delas foge ao escopo das demais abrangidas neste processo. No tocante ao quinto item, os Representados argumentaram que as datas dos fatos relacionados às supostas condutas anticompetitivas não coincidem e, tampouco, são necessariamente próximas entre si. Apresentaram ainda quadro contendo as datas de cada projeto sob investigação. Novamente, trata-se de questão incontroversa nos autos do presente processo, havendo divergência apenas quanto à sua interpretação. As práticas anticoncorrenciais ocorridas afetaram certames distantes entre si em mais de uma década.

A Nota Técnica de instauração do presente processo possui um capítulo intitulado “Duração da Conduta”, no qual afirma que a suposta conduta anticompetitiva durou de, pelo menos, 1998 até 2014. Contudo, esse espaçamento temporal não possui qualquer influência na determinação de que não se trata de condutas isoladas, especialmente por se tratar de cartel duradouro e com alto grau de institucionalização e comunicação entre concorrentes, o que derruba qualquer argumento favorável à separação das condutas praticadas no seu âmbito. Verificados todos os critérios informados pela Nota Técnica de instauração, passa-se à análise das variáveis acrescentadas pelos Representados, que serão analisadas de forma conjunta, por serem indissociáveis. A primeira questão é a distinção das fases apontadas pela Superintendência-Geral em razão de seus respectivos contextos, diferentes por fatores alheios à vontade dos Representados, já que traduziriam períodos totalmente desvinculados entre si e sem relação com qualquer projeto de infraestrutura de metrô ou monotrilho, bem como seriam alheias à atuação e à vontade de quaisquer dos Representados neste Processo Administrativo. Ainda segundo os Representados, os períodos em tela são divididos conforme a realidade do cenário macroeconômico brasileiro em cada um desses momentos históricos, e não em razão de suposta ascensão, consolidação e declínio de um eventual conluio por parte dos Representado.

Além disso, alegam que não haveria racionalidade em a fase de implementação ser posterior à sua fase de consolidação. Esses argumentos reforçariam a impossibilidade de agrupar os fatos narrados no processo em um suposto conluio único que teria afetado os 21 (vinte e um) projetos em tela. Os outros dois critérios apontados pelos Representados são a não-vinculação das condutas aos documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”, que tentariam relacionar a um único conluio os supostos fatos narrados em todos os 21 (vinte e um) projetos investigados. Primeiro, alegam que Márcio Magalhães Duarte Pinto, suposto representante da Andrade Gutierrez na celebração dos dois documentos, não teve participação nesses projetos e por isso não foi mencionado em qualquer dos projetos objeto do presente processo. Afirmam ainda que os dois documentos referidos datam de 2002 e 2004, mas há fatos investigados anteriores a tal data, o que evidenciaria que os supostos fatos referentes aos 21 (vinte e um) projetos de infraestrutura em tela não seriam relacionados entre si em razão do documento ora discutido. Além disso, o “Termo de Ajuste” não teria origem relacionada a qualquer projeto de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos.

No que tange ao “Tatu Tênis Clube”, sua denominação indicaria que sua aplicação nos projetos de infraestrutura relacionados a metrô seria bastante reduzida, por ser restrita a projetos que exigiam a operação de máquinas shield para escavação de túneis (popularmente conhecidas como “tatuzão”). Entretanto, a maioria dos 21 (vinte e um) projetos ora investigados não exigia a utilização dessas máquinas. Além disso, a própria Nota Técnica nº 50/2017 se eximiria de confirmar a falta de efetividade do documento com relação a projetos posteriores. Inicialmente, esclarece-se que as referidas fases informadas no processo são as seguintes: (i) Fase Histórica da Conduta (de 1998 até 2004); (ii) a Fase de Consolidação da Conduta (de 2004 até 2008); e (iii) a Fase de Implementação e Posterior Declínio da Conduta (de 2008 até 2014). A divisão da conduta nessas fases foi realizada com a finalidade unicamente didática para explicar não só a atuação dos principais players deste mercado nas condutas ora investigadas, como também o funcionamento do próprio mercado. Os Representados apontam corretamente que a força e a saúde da economia influenciam diretamente na viabilidade de realização de grandes obras de infraestrutura. Entretanto, em paralelo a essa evolução do setor, percebem-se indícios do desenvolvimento das interações anticompetitivas à medida que se expandem as oportunidades de grandes obras.

Transcreve-se abaixo um trecho da Nota Técnica de Instauração do presente processo que sintetiza a evolução do cenário macroeconômico e o seu significado para as principais empresas que atuavam em obras de infraestrutura (SEI 0417577, fl. 53): Enquanto na (I) Fase Histórica da Conduta (1998-2004) havia baixa rivalidade no mercado devido ao fato de poucas empresas conseguirem cumprir os requisitos de atestação, na (II) Fase de Consolidação da Conduta (2004-2008) houve poucas obras de grandes projetos de infraestrutura licitadas, sendo que na (III) Fase de Implementação e Posterior Declínio da Conduta (2008 – 2014), o número de potenciais competidores aumentou para diversos segmentos de infraestrutura. Para outros, como é o caso de obras civis de metrô com escavação de túneis com shield, o número de empresas nacionais com atestação continuava baixo, viabilizando tentativas de acordo entre concorrentes. Assim, segundo os Signatários, os contatos anticompetitivos ganharam maior frequência em 2007, em função da possibilidade de grandes contratações, impulsionadas, em parte, pelo Programa de Aceleração do Crescimento (“PAC”) do Governo Federal, pela Copa do Mundo de 2014 e pelos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro de 2016.

A distinção das fases é especialmente útil para descrever a trajetória do G-5, formado pelas empresas Camargo Corrêa, Odebrecht, Andrade Gutierrez, OAS e Queiroz Galvão, desde os primeiros contatos, passando pelos esforços de organização até alcançar o seu pleno desenvolvimento na implementação do suposto cartel. Os Signatários informaram que até o fim dos anos 1990, Camargo Corrêa, Odebrecht e Andrade Gutierrez eram as maiores competidoras para grandes projetos de infraestrutura no Brasil e, nessa condição, acabavam enfrentando-se frequentemente em licitações e outras disputas por projetos de infraestrutura, nas quais havia grande número de empresas atuantes, mas pouquíssimas possuíam a experiência exigida para a execução de grandes projetos de infraestrutura e a capacidade financeira para fazer frente aos riscos associados ao projeto. Além disso, a restrição de participação de empresas elevava ainda mais as barreiras à entrada nesse mercado. Assim, as licitações para grandes obras de infraestrutura apresentavam poucos participantes competitivos, e nos certames de maior complexidade era comum que essas grandes empresas se associassem por meio de consórcios para as disputas. O ambiente de limitada concorrência externa e frequentes interações propiciou o início da troca de informações sensíveis entre concorrentes e discussões sobre equilíbrio nas participações de mercado, incluindo projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (obras civis).

Uma grande contribuição à investigação do presente processo foi dada pela 23ª Fase da Operação Lava Jato (Operação Acarajé), que trouxe elementos relevantes sobre os momentos iniciais de organização do suposto cartel, a partir da apreensão de documentos apreendidos nas dependências da residência de Benedicto Barbosa da Silva Junior (Diretor de Infraestrutura da Odebrecht). Dentre esses documentos, destacam-se os denominados “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”[5], que são os dois próximos critérios a serem analisados. Tais documentos consistiam em acordos gerais, devidamente assinados, contendo supostamente as primeiras regras de organização do cartel. O “Termo de Ajuste” foi firmado em 09.12.2002 por representantes das empresas Camargo Corrêa, Odebrecht e Andrade Gutierrez, enquanto o “Tatu Tênis Clube” foi celebrado em 11.02.2004 com a participação de executivos de todas as empresas do G-5, somando-se a OAS e a Queiroz Galvão às três primeiras. Os Signatários afirmam que, após a celebração do “Termo de Ajuste”, Camargo Corrêa, Odebrecht e Andrade Gutierrez passaram a negociar possíveis composições por meio de distribuição de distintas obras futuras no mercado de infraestrutura, incluindo infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho).

Já o “Tatu Tênis Clube” consiste em documento extenso que traria indícios de institucionalidade ao suposto cartel, a partir do estabelecimento de regras que tratavam da composição do grupo – o G-5 –, do alinhamento das estratégias comerciais, do equilíbrio nas participações nas licitações em conjunto com o estabelecimento de conta corrente para monitorar esse equilíbrio, dos critérios para o processo decisório das questões do acordo, da possibilidade de indicar preferências por determinados certames e de penalidades em caso de ocorrência de descumprimento do acordo. Muito importante para essa discussão era o fato de, a partir do constante do documento, o “Tatu Tênis Clube” estabelecia que o G-5 deveria trabalhar de maneira conjunta nos âmbitos nacional, estadual e municipal, bem como determinava recomposições periódicas dos acordos no âmbito do cartel. Portanto, há forte verossimilhança de que os documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube” tenham estabelecido regras gerais, que teriam possibilitado maior confiança e estabilidade à execução do cartel ao longo de licitações públicas para projetos específicos, ainda que distantes no tempo, afastando o argumento de que seriam ineficazes no relacionamento das empresas integrantes do G-5.

O período posterior à constituição do “Tatu Tênis Clube” foi escasso de concorrências, mas, a partir de 2008, com o grande incremento de obras para projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas em várias cidades do Brasil, sobreveio um período bastante profícuo, em virtude da maturidade das regras que supostamente viabilizaram a realização de encontros do G-5 em reuniões presenciais para discutir as preferências para os grandes projetos licitados e eventuais compensações aos demais integrantes do acordo. Dessa forma, a análise das fases é importante para afirmar a verossimilhança da evolução do acordo celebrado, supostamente consistente em um cartel único – que afetou os 21 (vinte e um) projetos investigados – que orientaria a participação das empresas do G-5 nas licitações objeto do presente processo, bem como a imprescindibilidade dos documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”, que confeririam maior institucionalidade, estabilidade e segurança do cartel. Importa ressaltar ainda que, dada a natureza das concorrências públicas, que são pontuais no tempo e não contínuas, é natural que existam intervalos entre os ajustes colusivos específicos de cada projeto, sem que isso desconfigure a unicidade do cartel.

Ainda, por mais que se verifique ao final da instrução que tenha havido interrupções ao longo da conduta, o entendimento jurisprudencial do Tribunal do Cade vai ao encontro da teoria do “single and continuous infringement”, no sentido de que “mesmo existindo momentos de arrefecimento ou de maior inércia na coordenação, não significa que o cartel terminou”[6]. Outro ponto de vista que reforça a correção dessa análise está na proposta doutrinária de observação de dez parâmetros para a tomada de decisão a respeito da existência de uma colusão única ou de múltiplas colusões[7]. Esse estudo lista parâmetros objetivos e subjetivos – não exaustivos, mas exemplificativos –, a serem avaliados com base em critérios de preponderância, não cumulativos – que devem ser considerados para tal avaliação[8], quais sejam (i) objetivo, (ii) implementação da conduta, (iii) mercado de produto/serviços, (iv) mercado geográfico, (v) período da conduta, (vi) tipologia da conduta, (vii) empresas participantes, (viii) indivíduos participantes, (ix) existência e um elo de interligação e (x) escopo de clientes afetados. O artigo apresenta quadro com alguns parâmetros principais que, a depender do caso concreto, podem ser analisados para subsidiara definição acerca da existência de uma colusão única ou de múltiplas colusões, e esse quadro será adaptado abaixo com os indícios de que se tem conhecimento sobre o presente processo[9].

PARÂMETROS OBJETIVOS 1) OBJETIVO Há um objetivo global ou um propósito ou uma meta comum? Sim. Frustrar o caráter competitivo de certames envolvendo obras de infraestrutura (Metrô e Monotrilho). 2) IMPLEMENTAÇÃO DA CONDUTA O modus operandi é idêntico ou similar (i.e., ferramentas de operacionalização)? Idêntico. Organização a partir dos documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”, reuniões presenciais e contatos frequentes com concorrentes, propostas de cobertura e supressão de propostas. 3) MERCADO DE PRODUTO/ SERVIÇOS O mercado de produto ou serviço afetado é idêntico ou similar? Sim, consistente em obras civis de implantação e ampliação de transporte de massa, especialmente transporte de passageiros sobre trilhos. 4) MERCADO GEOGRÁFICO O mercado geográfico é idêntico ou complementar? Complementar. Licitações nos Estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo. Fato minimizado pela abrangência nacional do G-5 (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, CNO, OAS e Queiroz Galvão). 5) PERÍODO DA CONDUTA A duração é idêntica, sobreposta ou complementar? A duração das condutas anticompetitivas vai de, pelo menos, 1998 a 2014. 6) TIPOLOGIA DA CONDUTA Os tipos de conduta são idênticos ou similares? Idênticos. Suposto acordo para participação em licitações públicas com divisão de lotes para não haver concorrência, com pré-definição do vencedor e compensação dos vencidos. União em consórcios distintos.

PARÂMETROS SUBJETIVOS 7) EMPRESAS PARTICIPANTES As principais pessoas jurídicas participantes são idênticas ou têm um “núcleo duro” comum? Sim. As empresas integrantes do G-5 compõem um “núcleo duro” presente ao longo de toda a conduta (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, CNO, OAS e Queiroz Galvão). 8) INDIVÍDUOS PARTICIPANTES As principais pessoas físicas participantes são idênticas ou têm um “núcleo duro” em comum? Em virtude da extensa duração da conduta e dos diversos níveis hierárquicos envolvidos há variedade das pessoas físicas, mas com o constante “núcleo duro” de representantes do G-5. 9) EXISTÊNCIA DE UM ELO DE INTERLIGAÇÃO Há um hub que facilita a conduta? Sim. O G-5 (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, CNO, OAS e Queiroz Galvão), bem como a composição de regras básicas do ajuste conforme indicado pelo “Termo de Ajuste” e pelo “Tatu Tênis Clube”. 10) ESCOPO DE CLIENTES AFETADOS Os clientes (ou tipos de clientes) afetados são os mesmos e/ou têm demandas/processos de compra semelhantes? Em parte. Órgãos públicos contratando por meio de licitações públicas. Diante da análise dos parâmetros propostos pelo artigo em referência, verifica-se que: o objetivo e o mercado de produtos são comuns, com a finalidade de frustrar caráter competitivo em obras de grande porte com características especiais; a tipologia e a implementação da conduta são bem similares, com união de estratégias comerciais e reuniões para negociação dos lotes;

as empresas integrantes do G-5 representam o núcleo duro do suposto cartel e funcionam como um hub facilitador da conduta. Há parâmetros que poderiam ser sopesados contrariamente à colusão única, mas a análise do seu contexto afasta fortemente tal conclusão. Apesar de o mercado geográfico ser extenso e os clientes diversos – pelo menos oito cidades e Estados –, a abrangência nacional da atuação das empresas integrantes do G-5 permite o comportamento concertado e há unicidade entre a clientela, órgãos públicos que contratam por meio de licitações. A diversidade de pessoas físicas também sucumbe ao fato de haver permanente núcleo duro de representantes do G-5. Por fim, ainda que o período da conduta seja extenso, a onipresença do G-5 nas licitações investigadas também impõe decisão contrária às colusões múltiplas. Importa destacar que o Tribunal Administrativo do Cade, em decisão referente ao Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41[10], também concluiu pela existência de um único cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de material rodante e sistemas auxiliares e manutenção de trens e metrô, em que pese a duração do ajuste também superior a 10 anos e a ocorrência do ilícito em vários Estados, com concorrências conduzidas por diversos órgãos licitantes. Nas palavras do voto do Conselheiro Relator João Paulo Rezende:

A pluralidade de licitações, bem como a existência de diversos órgãos licitantes e estados envolvidos, contudo, não exige que tais condutas, em cada uma das licitações, seja tratada de forma isolada. Ao contrário, o tratamento dos acordos anticompetitivos para cada licitação como uma diversidade de condutas, ou como uma conduta única, vai depender da existência de outras condições que criem (ou não) uma conexão entre esses acordos, fazendo-se necessário tratá-los de forma unificada. É preciso identificar se há uma coerência no tratamento conjunto dos acordos específicos de cada licitação. No presente caso, conforme exposto, existem indícios mais do que suficientes para justificar a instrução do processo tratando a conduta investigada como um único cartel, notadamente a existência de documentos com acordos gerais, que indicam a existência de verdadeiros “estatutos” que confeririam institucionalidade ao ajuste, bem como a atuação permanente de um grupo de empresas ao longo de toda a conduta, voltada para um mesmo objeto de contratação. Assim, a análise considerando os parâmetros propostos no estudo em referência também permite concluir pela compreensão do cartel como uma conduta única e continuada ao longo do tempo, decisão que resta mantida pela sua correção. Diante do exposto, sugere-se a rejeição da questão prejudicial proposta.

Por consequência, a análise de determinadas preliminares apresentadas, que questionam individualmente os projetos objeto do presente processo, será considerada em seu conjunto, no contexto da suposta ocorrência de uma única infração à ordem econômica, desconsiderando-se elementos específicos de cada projeto em razão de sua inadequação e desnecessidade, sem prejuízo do aprofundamento da análise de mérito ao longo da instrução. Esclarece-se, como fixado na Nota Técnica nº 50/2017, bem como neste tópico, que a investigação de todo o presente processo considerará as práticas anticompetitivas que afetaram ao menos essas 21 obras de infraestrutura como um acordo de cartel clássico. IV.1.2 Da inexistência de um suposto cartel de abrangência nacional A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. apresenta a preliminar de inexistência de um suposto cartel de abrangência nacional, fundada na ausência de evidência do seu envolvimento e até mesmo ciência em uma suposta “mesa” nacional, não havendo prova sequer da existência do alegado cartel nacional, acusação sustentada apenas por declarações dos Signatários, sendo essas, isoladamente, incapazes de fazer prova contra a Representada. Alega, ainda, a falta de comprovação de que as regras acordadas no TTC tenham se concretizado – por exemplo, de que “todos os jogadores tiveram a mesma participação nas rendas conquistadas” e que tenha havido “equilíbrio nas escalações” -, elementos essenciais ao funcionamento de um cartel.

Em reforço à sua argumentação, afirma que o documento “Tatu Tênis Clube” seria imprestável como prova de suposto cartel, já que, além de não comprovar qualquer conduta anticompetitiva, trata-se de mera cópia reprográfica cujo original deveria ser trazido aos autos, sob pena de ser considerado “uma obra de ficção que qualquer pessoa poderia ter feito”. Além disso, [ACESSO RESTRITO]. Verifica-se, contudo, que essa preliminar não merece prosperar. No que toca à alegação de ausência de evidências tanto do cartel nacional como da participação da Representada no conluio, é desnecessário repetir os argumentos extensamente enumerados no tópico anterior referente à questão prejudicial. Já quanto à alegação acerca da imprestabilidade do documento “Tatu Tênis Clube” como prova de suposto cartel, (i) por seu conteúdo não comprovar qualquer conduta anticompetitiva e (ii) por sua forma, já que seria mera cópia reprográfica cujo original deveria ser trazido aos autos, fazem-se os esclarecimentos necessários. O primeiro, referente ao seu conteúdo, remete novamente à questão prejudicial analisada no tópico acima. O “Tatu Tênis Clube” consiste em documento que estabeleceria regras de organização do suposto cartel, que teria sido assinado por executivos de todas as empresas integrantes do G-5, quais sejam, Camargo Corrêa, Odebrecht, Andrade Gutierrez, OAS e Queiroz Galvão.

O documento trata especificamente da abrangência nacional do acordo investigado, ao estabelecer que o G-5 deveria trabalhar de maneira conjunta nos âmbitos nacional, estadual e municipal. Já quanto à questão de forma do “Tatu Tênis Clube”, o esclarecimento é ainda mais simples e direto. Trata-se de documento apreendido por meio de busca e apreensão realizada na residência de Benedicto Barbosa da Silva Junior (Diretor de Infraestrutura da Odebrecht) durante a 23ª Fase da Operação Lava Jato (Operação Acarajé). A própria Representada corrobora e reconhece a veracidade do documento, ao apresentar outra questão preliminar – cujo conteúdo é contraditório ao que se defende quanto a esta preliminar - acerca da “nulidade, vícios e imprestabilidade do acordo de leniência e documentos correlatos”, abaixo transcrita, em que trata de “elementos anexos ao HC C4 já estavam ao alcance do CADE”, por ser documento “de domínio público”. “43. Os documentos “Termo de Ajuste” (Documento 1 anexo ao HC C4) e “Tatu Tênis Clube” (Documento 2 anexo ao HC C4), dentre outros, foram identificados na 23ª fase da Lava Jato, conhecida como Acarajé, e foram amplamente difundidos na mídia32-33-34. Sendo assim, há mais de um ano o CADE tinha conhecimento da existência desses documentos e tinha o dever institucional de dar início a investigações caso reconhecesse a partir deles algum potencial ilícito.

Assim, não é admissível a celebração de um Acordo de Leniência, ao final de 2017, sobre elementos que já eram de conhecimento público desde o início do ano de 2016.”[11]. Por óbvio, ou o documento é obra de ficção e cópia imprestável de um original inexistente, ou é de domínio público desde o início de 2016, após apreensão sob a qual não recai qualquer discussão. Resta evidente a correção da segunda opção inclusive pela manifestação da Representada. Já quanto à alegação de que [ACESSO RESTRITO], ressalta-se que suas regras de organização do acordo anticompetitivo são bastante claras e conhecidas dentro de todas as empresas integrantes do G-5 e balizaram o comportamento de todos os seus participantes a partir de sua celebração – e não só dos signatários do documento, razão pela qual diversos funcionários dessas empresas tiveram conhecimento acerca da existência do cartel e da importância do documento “Tatu Tênis Clube” para o incremento da sua institucionalização e segurança. Dessa forma, rejeita-se a preliminar ora analisada.

IV.1.3 Da ausência de inter-relação entre os fatos e os projetos investigados Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo – todos vinculados àquela empresa – suscitaram individualmente, mas com argumentação idêntica, a ocorrência de outra preliminar referente à inexistência de um único acordo anticompetitivo com abrangência nacional, consistente na ausência de interrelação entre os fatos e os projetos investigados. Para tal, afirmam que a Nota Técnica de instauração tratou dos 21 projetos objeto do presente processo de forma isolada e sem relacioná-los entre si, por não haver nexo entre eles, mas que concluiu equivocadamente pela união desses projetos em um único processo e por definir que o mercado relevante do presente processo seria o de projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em concorrências públicas no Brasil. Os Representados defendem que a definição do mercado relevante deve observar a narração dos fatos para, só então, delimitar o escopo das eventuais condutas anticompetitivas.

Defendem, ainda, que os fatos narrados na Nota Técnica de instauração do presente processo não levam à conclusão alcançada de considerar uma conduta única em um mercado único e de abrangência nacional, especialmente pela análise isolada realizada para cada projeto e transcreve trecho da referida Nota Técnica em que a Superintendência-Geral teria reconhecido sua incapacidade de delimitar o escopo dos supostos fatos analisados. Por fim, cada uma das pessoas físicas representadas aqui listadas alegou individualmente que não estaria pessoalmente relacionada a todos os 21 projetos objetos deste processo, o que confirmaria a ausência de interrelação entre si e todos os supostos fatos investigados por este Processo Administrativo. Entretanto, percebe-se que essa preliminar também não pode prosperar. Os fatos que permitem apontar pela relação dos projetos entre si são exatamente a atuação das empresas em conluio e a forma de participação concertada nas licitações investigadas, fundamentados, dentre outras evidências, pelos documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”. Quanto à definição de mercado relevante, é absolutamente equivocada a afirmação de que a Superintendência-Geral teria reconhecido sua incapacidade de delimitar o escopo dos supostos fatos analisados, já que “é o transcorrer da investigação que permitirá que seja aferida a amplitude de atuação das empresas e indicado o alcance do mercado potencialmente afetado”.

Além disso, o parágrafo 29 da referida Nota Técnica, exatamente anterior ao mencionado acima, define com precisão a questão: “em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta. Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada, combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel de licitações) ou privados, dividindo mercados e clientes e fixando e uniformizando preços e condições comerciais entre si – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta.”. Como afirmado quando da análise da questão prejudicial, o núcleo duro de empresas integrantes do suposto cartel, o G-5, é formado por empresas com atuação abrangente a todo o território nacional e possui facilidade em participar de certames em qualquer região do Brasil.

Assim, como as condutas concertadas investigadas neste processo teriam afetado licitações em São Paulo/SP, Rio de Janeiro/RJ, Fortaleza/CE, Salvador/BA, Brasília/DF, Curitiba/PR, Porto Alegre/RS e Belo Horizonte/MG, compreende-se que essa é a dimensão geográfica do mercado relevante. Encerrando a análise dessa questão preliminar, passa-se ao argumento de que os Representados pessoas físicas não estariam individualmente vinculados a todos os 21 projetos investigados, o que reforçaria a ausência de interrelação entre eles e os fatos do processo. Não tem fundamento tal alegação. A presença de todas as pessoas físicas Representadas em todas as licitações investigadas não é uma condição essencial para a conclusão pela existência de um cartel único e com abrangência nacional. Mais relevante para isso são os fatos de o G-5 possuir atuação nacional e de ser a suposta conduta concertada das pessoas físicas e jurídicas a responsável por definir o escopo do presente processo. Esses são os motivos que fundamentam a rejeição da presente preliminar. IV.2. Da ausência de individualização da conduta Os Representados Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia, Laíze de Freitas, Dalton dos Santos Avancini, Antonio Elias Kelson Filho, Construtora Marquise S.A., Renan Vale de Carvalho, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Luiz Antônio Bueno Júnior, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Francisco Lourenço Rapuano, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., José Roberto Blanes, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Construtora Queiroz Galvão S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. alegaram que a SG/CADE não individualizou especificamente as condutas dos Representados, por motivos diversos e referentes a cada um deles, o que será analisado a seguir. Preambularmente à análise desta questão preliminar, reafirma-se o quanto decidido na Nota de Instauração e reforçado no tópico “IV.1.1 Da Questão Prejudicial:

a ausência de vínculo entre as condutas descritas na Nota Técnica nº 50/2017 e a necessidade de desmembramento do presente processo administrativo”: o presente processo considera que as condutas anticoncorrenciais investigadas que afetaram 21 obras de infraestrutura configurariam um único cartel clássico. A repercussão dessa decisão quanto às preliminares que questionarem as condutas ocorridas em cada um dos projetos, de forma individual e isolada, será a desconsideração desse caráter autônomo e sua abordagem será realizada abrangendo todo o contexto do processo, que investiga uma única conduta colusiva composta de diversas práticas anticompetitivas encadeadas entre si. Os Representados Marcos Antônio Borghi e Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, em defesas individuais, mas com alegações similares, alegaram que a falta de individualização e descrição das suas condutas teria violado o contraditório e a ampla defesa. Apontam que as reuniões que configurariam os contatos ilícitos com concorrentes foram vagamente mencionadas e não havia comprovação do assunto discutido, sendo que, quanto ao Representado Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, a própria Nota Técnica de instauração do presente processo afirma que, embora tenha sido convidado para reuniões, não compareceu. Além disso, a atribuição dessa prática anticompetitiva seria baseada em possível referência ao Representado como “baiano-mestre”. Os Representados Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas, em defesa comum, apontaram a ausência de individualização das suas supostas condutas ilícitas, em virtude da falta de descrição específica mínima da participação dos Representados nas práticas anticompetitivas a eles imputadas, acrescentando que esta não pode se confundir com o mero apontamento de indícios. Alegam, ainda, a incapacidade de fornecimento de detalhes sobre a suposta conduta anticompetitiva relacionada ao Lote 2 da Licitação do Metrô de São Paulo, em que o consórcio Galvão-Serveng foi vencedor, bem como sobre o caráter anticompetitivo das reuniões ocorridas em âmbito interno de consórcio legitimamente formado para disputar a Licitação do Metrô de Brasília. Os Representados Dalton dos Santos Avancini e Antonio Elias Kelson Filho, em defesas isoladas, mas cujo conteúdo individual é similar, alegaram a falta de individualização das condutas e da exata tipificação (enquadramento do respectivo dispositivo legal) das condutas que lhes são imputadas, violando o contraditório e a ampla defesa. A SG/CADE teria descumprido a obrigatoriedade de dar ciência aos Representados acerca da acusação que lhe é imputada, de forma prévia, integral, clara e inteligível, o que os teria impedido de se defender plenamente, trazendo desequilíbrio entres as partes do processo e violando o princípio do devido processo legal.

Ainda tratando dessa questão, os Representados Dalton dos Santos Avancini e Antonio Elias Kelson Filho questionam, dentre outros pontos, a inviabilidade de existência de cartel com a estabilidade, permanência e organização por 16 (dezesseis) anos e a impressão equivocada de que todos os Representados - independentemente da sua real participação na suposta conduta ou seu nível hierárquico - praticaram todas as condutas ao longo de toda a duração do suposto cartel. Os Representados Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Luiz Antônio Bueno Júnior, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal e Benedicto Barbosa da Silva Junior, todos vinculados à Construtora Norberto Odebrecht S.A., bem como Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, vinculado à Construções e Comércio Camargo Correa S.A., em defesas individuais mas com argumentos semelhantes, alegaram a violação ao contraditório e à ampla defesa, causada pela ausência de individualização da conduta, em virtude da falta de critérios mínimos de materialidade e autoria, já que as menções aos Representados não teriam reunido elementos mínimos de coesão e especificidade na descrição das acusações. Alegaram ainda a ocorrência de menções genéricas às suas participações em condutas anticompetitivas.

Há variações quanto às questões específicas de cada Representado, mas as alegações práticas possuem grande similaridade: ausência ou incompletude da contextualização sobre supostas condutas anticompetitivas, indeterminação da acusação, incerteza acerca da efetiva realização de reunião e especulação abstrata sobre suposta função de cada um dos Representados no suposto cartel. Alegam ainda outras questões, como a licitude de contatos e reuniões realizados, a participação em reuniões de Representado sem poder decisório na sua empresa, não ocorrência de licitações e a ocorrência de licitações com grande competitividade, tudo de forma a sustentar a ausência de qualquer conduta anticompetitiva imputada. Contudo, em análise a tais pontos, é certo que todas essas questões só poderão ser enfrentadas em análise de mérito, em momento de maior maturidade do processo, após a instrução probatória e a análise dos elementos de prova trazidos pelos Representados. Por fim, houve também, no âmbito da presente questão preliminar, alegação acerca da inefetividade do documento “Tatu Tênis Clube” para produzir efeitos anticompetitivos e da licitude do “Termo de Ajuste”. Tais questões já foram apreciadas e rejeitadas quando da análise da questão prejudicial, no tópico “IV.1.1 Da Questão Prejudicial: a ausência de vínculo entre as condutas descritas na Nota Técnica nº 50/2017 e a necessidade de desmembramento do presente processo administrativo”.

Os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, em defesas isoladas, mas de mesmo conteúdo, alegaram ter havido cerceamento de defesa em virtude da ausência de identificação clara e individualização da conduta e de acusação genérica, que impedem o conhecimento total dos fatos e fundamentos considerados pela autoridade para a formação da sua convicção e, portanto, afetam o pleno exercício do direito constitucional de ampla defesa dos representados. Para os Representados, não teria havido indicação clara e precisa da conduta imputada, seja na descrição da prática a ela atribuída, seja no enquadramento da conduta. Ainda que efetivamente se entenda pela ocorrência de troca de informações e acordos entre as empresas construtoras, eles alegam que não foi identificada a conduta específica por meio da qual a MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. teria “influenciado a conduta uniforme” de qualquer pessoa jurídica ou física nesse contexto de formação, negociação, monitoramento e implementação de suposto acordo ilegal de cartel, inclusive porque a atividade descrita, de elaborar base técnica para edital, é lícita.

Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todos vinculados à referida pessoa jurídica, em defesas individuais, mas com conteúdo similar, alegaram a ausência de individualização das supostas condutas anticompetitivas, já que a repetição de relatos dos Signatários do Acordo de Leniência é insuficiente para identificar a conduta que se deseja imputar, o que restringiria o contraditório e a ampla defesa, e por se tratar de acusações genéricas. Apontaram ainda a ocorrência de violação à Lei nº 12.529/2011 e ao Regimento Interno do CADE (art. 69 da Lei e 146 do RICADE) em virtude da ausência de enunciação individualizada da conduta ilícita e dos fatos a serem apurados e da falta de indicação de preceito legal. Segundo os Representados, a falta de individualização das condutas se deve à falta de definição clara e precisa das condutas a eles imputadas e ao fato de as alegações contra eles serem vagas e abrangentes, o que restringiu o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.

Segundo o Representado Márcio Magalhães Duarte Pinto, a imputação que lhe é feita limitou-se a relacioná-lo aos documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”, sem qualquer outra participação nas supostas condutas, incapazes de associá-lo às supostas condutas anticompetitivas que teriam afetado os 21 (vinte e um) projetos que são objeto do presente Processo Administrativo. Os demais Representados argumentaram no mesmo sentido, ou seja, de que houve imputação indistinta das mesmas condutas a todas as empresas e indivíduos investigados, sem diferenciar o nível de envolvimento e a gravidade da participação de cada um dos Representados, com a distinção única de não haver menção ao envolvimento deles com os referidos documentos. Outro argumento trazido pelos referidos Representados é o da violação ao artigo 69 da Lei n° 12.529/2011, que visa garantir ampla defesa aos acusados, e ao artigo 146, II, do Regimento Interno do CADE, em virtude da ausência da "enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados", elemento imprescindível à instauração de um processo administrativo que não estaria presente, já que não se indicam os fatos individualizados a serem apurados quanto a cada um destes e, tampouco, o preceito legal relacionado especificamente a cada uma das condutas analisadas. A Construtora Andrade Gutierrez S.A.

apontou ainda, de forma exclusiva, a ocorrência de nulidade em razão da impossibilidade do exercício de ampla defesa e contraditório nas licitações (i) da Linha 2 - Verde - Terceiro Trilho de São Paulo em 2004 e da Linha 2 - Verde - trecho entre o poço de emboque Carlos Petit (inclusive) e estacionamento lpiranga de São Paulo em 2005; e (ii) do Monotrilho "Projeto de Trecho Paralelo à Raposo Tavares" - Rebatizada de futura Linha 22 e Monotrilho "Projeto na Região de M'Boi Mirim" de São Paulo. Essas duas duplas de licitações teriam sido agrupadas em virtude de redação genérica e idêntica para descrever os supostos fatos relacionados aos projetos. Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos – todas as pessoas físicas vinculadas à Construtora Queiroz Galvão S.A. –, em defesas isoladas, mas com conteúdo similar, defenderam a ausência de individualização da conduta, tendo em vista que a Nota Técnica de instauração do processo não teria trazido subsídios sobre quais imputações recairiam em cada um dos Representados, como o conjunto de fatos, o período, nem que Representados estariam implicados em relação a quais fatos.

Os Representados pessoas físicas complementaram a argumentação com algumas variantes pessoais, afirmando que, ainda que se considerassem suas participações individuais, elas estariam adstritas a determinadas áreas geográficas de suas atuações (como a Região Sul, Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, Curitiba e Porto Alegre, São Paulo), com a exceção do Representado Othon Zanoide de Moraes Filho, não vinculado a qualquer licitação. A Representada Construtora Norberto Odebrecht S.A. alegou quatro questões referentes à ausência de individualização da conduta: (i) a falta de individualização da conduta e imputação inadequada de ilícitos à Representada; (ii) a indefinição dos ilícitos pelo CADE, a partir do uso indiscriminado dos ilícitos de cartelização e troca de informações entre concorrentes em determinados projetos; (iii) a impossibilidade de imputação de “tentativa de cartel”, ocorrida nos casos de acordos “não concluídos, mas tentados”; e (iv) o documento “Tatu Tênis Clube” não gera nexo de causalidade entre as condutas relatadas e qualquer ilícito concorrencial. Segundo a Representada, a falta de individualização da conduta e imputação inadequada de ilícitos ocorre em virtude da ausência de imputação objetiva e especificação explícita acerca das condutas praticadas, visto que a mera indicação de documentos aplicáveis à Representada, sem contextualização ou nexo de causalidade, viola o contraditório e a ampla defesa.

A Representada defende ainda que houve indefinição dos ilícitos, a partir do uso indiscriminado dos ilícitos de cartelização e de troca de informações entre concorrentes nos casos Monotrilho Raposo Tavares e M’Boi Mirim de São Paulo; Linha 3 do Metrô do Rio de Janeiro; Expansão do Metrô de Brasília; construção dos Metros de Curitiba e Porto Alegre; Expansão do Metrô de Belo Horizonte; e Linha Leste do Metrô de Fortaleza, o que teria trazido incerteza sobre o enquadramento pretendido acerca da ocorrência da troca de informações, se como meio para celebrar o cartel ou como conduta própria. Além disso, a instauração do processo ignora que conversas sobre formação de consórcio e, após a formalização, no seu âmbito interno, são lícitas. A terceira linha de argumentação trata da impossibilidade da imputação de “tentativa de cartel”, como ocorre nos casos de acordos “não concluídos, mas tentados” de São Paulo [2001-2003] Linha 4 – Amarela; Monotrilho [2010-2012] “Linha 15 – Prata – Expresso Tiradentes - CMSP; e São Paulo Monotrilho [2010-2012] “Linha 17 – Ouro – CMSP”, já que a jurisprudência do CADE considera o cartel como um ilícito por objeto (resultado potencial, sem análise de efeitos - per se), e o princípio da reserva legal impede a ocorrência de qualquer punição por ato atípico. Além disso, o artigo 14, II do Código Penal não se aplicaria ao caso concreto, já que atos preparatórios são impuníveis e não houve concordância de vontades em conjunto.

Além disso, a Representada defende que o documento “Tatu Tênis Clube” não gera nexo de causalidade entre as condutas relatadas e qualquer ilícito concorrencial em concreto, já que o documento jamais teria sido usado para debate de qualquer projeto, há projetos anteriores à sua celebração e era inefetivo. Além disso, não se podia prever quando ocorreriam outras licitações de metrô, o que tornaria inviável estabelecer regras de compensação, e os projetos tratavam de obras diferentes em mercados diferentes. Em suma, apesar da sua celebração, o “Tatu Tênis Clube” era inapto para produzir efeitos de uma suposta “organização a longo prazo do mercado”, tendo sido mal sucedido, limitado no tempo e sem efeitos para quaisquer outros projetos. Por fim, a Representada Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. alegou a ocorrência de litispendência e a ausência de individualização das suas supostas condutas anticompetitivas. No que toca especificamente à litispendência, afirma que o Inquérito Administrativo nº 08012.011741/2010-79 investigou as obras da Linha 5 (Lilás) do Metrô de São Paulo e foi arquivado por ausência de indícios de conluio, sob o argumento de a limitação à concorrência teria sido opção do próprio órgão público, ao adotar modelo que privilegiava a segurança jurídica de realizar todas as obras em detrimento da competição entre as construtoras. O presente processo configuraria uma reinstauração sem fatos ou elementos novos, o que violaria a segurança jurídica.

Além disso, teria havido aglutinação indevida de processos que tratam de projetos e obras de mercados diferentes (obras civis X exploração de serviço de metrô) sob uma única conduta, sendo que a Representada só teria participado de duas licitações objeto do presente processo. No que tange à ausência de individualização da conduta, alega que a Nota Técnica de instauração do processo seria genérica e sem imputar objetivamente quais práticas ilícitas teriam sido adotadas pela Representada, bem como seu contexto, sua dinâmica, suas interações e quem delas teria participado. Em resumo, os Representados alegam ter ocorrido: (i) ausência de individualização das condutas supostamente praticadas por cada um deles, também proposta sob os termos “violação à Lei nº 12.529/2011 e ao Regimento Interno do CADE (art. 69 da Lei e 146 do RICADE) em virtude da ausência de enunciação individualizada da conduta ilícita e dos fatos a serem apurados e da falta de indicação de preceito legal”; (ii) acusações genéricas; (iii) a indefinição dos ilícitos pelo CADE, a partir do uso indiscriminado dos ilícitos de cartelização e troca de informações entre concorrentes em determinados projetos; (iv) a impossibilidade de imputação de “tentativa de cartel”, ocorrida nos casos de acordos “não concluídos, mas tentados”; (v) a ausência de causalidade entre o documento “Tatu Tênis Clube”, as condutas relatadas e qualquer ilícito concorrencial; e (vi) litispendência.

Assim, em linhas gerais, os Representados solicitam a declaração de nulidade deste Processo Administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Contudo, os argumentos dos Representados são improcedentes. A análise da preliminar proposta será realizada a seguir, de forma agregada por argumento. Inicialmente, em atenção ao item (i), esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[12].

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração (SEI 0417519), em cumprimento, aliás, ao inciso II do artigo 146 do Regimento Interno do CADE, que estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

A Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Para cada um dos Representados houve descrição da conduta tida como ilícita, do contexto em que foi praticada, do enquadramento quanto ao tipo anticoncorrencial verificado, dos projetos em que que cada qual teria participado, da dinâmica da participação etc. A Nota Técnica nº 50/2017 ainda informa resumidamente a localização das imputações atribuídas a cada um dos Representados, ao mencionar exemplificativamente os parágrafos e documentos do Histórico da Conduta que lhes dizem respeito[13]. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral do CADE chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários (sic), ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[14] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[15] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][16] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS.

INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[17] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[18]. EMENTA: 1.

HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[19] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art.

312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[20] No tocante ao presente processo, destaca-se que a Nota Técnica nº 50/2017 enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. Além dos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, são apresentados 117 (cento e dezessete) documentos, os quais se relevaram suficientes para delinear a suposta prática da conduta colusiva e para justificar a adequada apuração da conduta, com a abertura do Processo Administrativo em relação a cada um dos Representados. Não há, portanto, que se falar em ausência de individualização das condutas, acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Passa-se então à análise da alegação (ii) acima, de que a Nota Técnica de instauração do presente processo estaria eivada de acusações genéricas. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados, de tal sorte que o rol de condutas do artigo 36, caput e § 3º, da Lei nº 12.529/2011 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas.

Dessa forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, e a descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais reside a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento desta Superintendência Geral do CADE, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. Diga-se que, em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[21].

É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Contudo, ressalta-se, a necessidade de harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso, tendo em vista que a Nota advém de análise prévia e não definitiva proveniente de Inquérito Administrativo ou de Procedimento Preparatório. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do CADE condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças.

Assim, destaca-se novamente que compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Encerrada a análise acerca da superada afirmação de existência de acusações genéricas, passa-se à questão da indefinição dos ilícitos pela Superintendência-Geral do CADE, a partir do uso indiscriminado dos ilícitos de cartelização e troca de informações entre concorrentes em determinados projetos. A argumentação da Representada Construtora Norberto Odebrecht S.A. aponta que a Superintendência-Geral teria feito uso indiscriminado dos ilícitos de cartelização e de troca de informações entre concorrentes, trazendo incertezas quanto ao enquadramento pretendido acerca da ocorrência da troca de informações, se como meio para celebrar o cartel ou como conduta própria.

Entretanto, a análise de todas essas condutas da Representada quanto aos projetos referidos na alegação é evidentemente bem delineada e expressa, não deixando qualquer margem de dúvida ao caracterizá-las como “troca de informações concorrencialmente sensíveis a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações”, além de enumerar os demais elementos configuradores do acordo anticompetitivo que subsidiam a imputação de formação de cartel. Trata-se agora da alegada impossibilidade de imputação de “tentativa de cartel”, ocorrida nos casos de acordos “não concluídos, mas tentados”. A argumentação trata do princípio da reserva legal e da impunibilidade de atos preparatórios, tendo em vista que não teria havido acordo de vontades conjuntas no presente caso. Primeiro, a discussão acerca da efetiva existência de acordo de vontades para a prática de infrações anticompetitivas consiste em matéria de mérito e só pode ser realizada após o total transcurso da fase probatória. Na presente etapa processual, há indícios suficientes que justificam a instauração desta investigação. Tratando especificamente da alegada impossibilidade da imputação de “tentativa de cartel”, referente aos casos em que os acordos não tenham sido concluídos, esclarece-se que o ilícito de cartel possui natureza formal e sua consumação se verifica com o acordo entre as partes concorrentes e prescinde da concretização do resultado pretendido[22] – e reafirma-se tratar-se de questão de mérito.

Além disso, ressalta-se que o presente processo investiga práticas anticompetitivas inseridas em um contexto de um acordo de cartel único, duradouro e de abrangência nacional. Mais uma vez é trazida à baila a defesa de que o documento “Tatu Tênis Clube” não gera nexo de causalidade entre as condutas relatadas e qualquer ilícito concorrencial em concreto, já que o documento jamais teria sido usado para debate de qualquer projeto, há projetos anteriores à sua celebração e era inefetivo para fins de produção de efeitos anticompetitivos em quaisquer outros projetos. Por se tratar de assunto bastante repisado, é suficiente remeter ao tópico “IV.1.1 Da Questão Prejudicial: a ausência de vínculo entre as condutas descritas na Nota Técnica nº 50/2017 e a necessidade de desmembramento do presente processo administrativo”, que rejeitou cabalmente a alegação aqui reproduzida, e reafirmar que o “Tatu Tênis Clube” estabeleceu regras que trouxeram forte institucionalidade ao cartel e determinaram a atuação de maneira conjunta nos âmbitos nacional, estadual e municipal. Em seguida, trata-se da alegação de ocorrência de litispendência face ao arquivamento do Inquérito Administrativo nº 08012.011741/2010-79, que investigou as obras da Linha 5 (Lilás) do Metrô de São Paulo, por ausência de indícios de conluio.

Quanto a tal ponto, faz-se nova remissão ao tópico que rejeitou a questão prejudicial, para reforçar a existência de um cartel único, duradouro e de abrangência nacional, superando assim os repetidos questionamentos acerca da aglutinação indevida de projetos e obras de mercados distintos. Especificamente quanto à litispendência, argumenta a Representada Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. que, em fevereiro de 2013, a Superintendência-Geral arquivou o Inquérito Administrativo nº 08012.011741/2010-79 em virtude da ausência de indícios de conluio entre os participantes da licitação da Linha 5 (Lilás) do Metrô de São Paulo e que a instauração do presente processo sem fatos ou elementos novos configura reinstauração indevida que violaria a segurança jurídica. A questão é dirimida de modo simples e direto: a celebração do Acordo de Leniência em dezembro de 2017, somada à confissão quanto às condutas objeto do presente processo, bem como a apresentação de 117 (cento e dezessete) documentos que confirmam suas declarações representam novos e fortíssimos elementos que justificam suficientemente a abertura de processo administrativo para investigar tais práticas anticompetitivas. Assim, resta superada a alegação de ocorrência de litispendência quanto aos fatos alegados.

Para encerrar esse tópico, cumpre tecer alguns comentários em relação à alegação do Representado Elmar Juan Passos Varjão Bonfim de que toda a acusação da SG/CADE relativa a ele se daria com base em uma possível referência ao Representado como “baiano-mestre”. Sobre o tema, esclarece-se que se trata de referência citada na Nota Técnica nº 50/2017, nos parágrafos 289 – mais especificamente no documento 67, e-mail no qual tal referência é usada - e 291, e em ambas situações houve esclarecimento apontando o Representado como o destinatário de tal referência, com base nas informações prestadas pelos Signatários do Acordo de Leniência. Observa-se, no entanto, que se trata de questão de mérito, visto que depende da conclusão da instrução probatória. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. IV.3 Da ausência de indícios robustos e provas Os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, vinculado a esta empresa, Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho, vinculado a esta empresa, Construtora Andrade Gutierrez S.A. e as seguintes pessoas físicas a ela relacionadas, Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, a Construtora Queiroz Galvão S.A.

e as seguintes pessoas físicas a ela relacionadas, Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos, alegaram que a instauração do presente processo foi realizada apesar da ausência de indícios e de provas de infração à ordem econômica, pelos diversos motivos referentes a cada um deles, o que será analisado a seguir. Os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes suscitaram individualmente, mas com argumentação idêntica, a inexistência de indícios suficientes para embasar a presente investigação. Primeiro, afirmam que, nas raras oportunidades em que a Nota Técnica de instauração do presente processo apresentou indícios, houve menção a documentos aleatórios, sem correlação com as narrativas ou insuficientes para comprovar qualquer ação por parte dos Representados. Para tal, discutem a menção feita a “projetista” em mensagens eletrônicas identificadas como os Documentos 67 a 70 do Histórico da Conduta e negam que identificasse ou fizesse referência aos Representados, além do que seria mero instrumento para a consecução das ações descritas pelos interlocutores do e-mail. Acrescentam que, excluídos os relatos contidos no Acordo de Leniência, não é possível evidenciar qualquer ilícito, o que demonstra a total insubsistência da base documental contra a empresa[23].

No tocante ao Representado José Roberto Blanes, não teria sido juntado qualquer documento referente à sua participação nas supostas práticas anticompetitivas, e a alusão a reuniões e mensagens anticompetitivas não possui contextualização adequada nem evidências que a corrobore. Os Representados Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho, em defesa comum, indicaram a completa ausência de indícios e de provas de infração à ordem econômica na instauração do presente processo. Afirmaram que [ACESSO RESTRITO]. Além disso, há uma lista de contatos telefônicos entre o Representado Renan Vale de Carvalho e [ACESSO RESTRITO], mas que seria inócua face à falta de acesso ao conteúdo das conversas. Por fim, alegam que a Construtora Marquise S.A. e a Construções e Comércio Camargo Correa S.A., integraram, desde 2008, um consórcio para obras de proteção costeira da região "Vila do Mar", em Fortaleza, tratando-se, portanto, de contatos lícitos entre empresas consorciadas.

Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todos vinculados à referida pessoa jurídica, alegaram, em defesas similares, mas individuais, a ausência de indícios anticompetitivos suficientes para a instauração de um processo administrativo, que estaria embasada na atuação legítima em busca de cenário mais competitivo, na falta de menção nas licitações objeto do processo e na acusação fundada em fatos genéricos relatados exclusivamente por Signatários do Acordo de Leniência e suportados apenas por meio de documentos públicos ou unilaterais. Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A. e Carlos José de Souza justificam, ainda, a ausência de indícios a partir da inexistência de evidências quanto às interações anticompetitivas entre concorrentes, já que no projeto referente ao Metrô de Brasília (2008-2010) a interação ocorria com agentes públicos e internamente ao consórcio (juntamente com as empresas TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda. – Representada no presente processo, Alstom e Iesa, ambas não Representadas), e não com concorrentes. Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A.

e Carlos José de Souza, de forma específica, também fundaram a ausência de provas na unilateralidade dos relatos e completa ausência de provas, com menção a diversos projetos de forma individualizada[24], sob os argumentos de se tratar de relato unilateral indireto dos Signatários do Acordo de Leniência, com algumas variantes: descrição a partir do que supostamente teria ouvido de um terceiro; menções aos Representados seriam baseadas em anotações pessoais de Benedicto Barbosa da Silva Junior, ligado à Construtora Norberto Odebrecht S.A., que podem dizer respeito à formação de um consórcio; outros estariam desacompanhados de qualquer documento comprobatório que os sustentassem; e o fato de que os poucos documentos apresentados não comprovariam qualquer interação com concorrentes, por se tratar de documentos públicos, unilaterais ou bilaterais sem qualquer vínculo com os Representados. A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. justificou, ainda, a ausência de indícios na inexistência de qualquer conduta supostamente anticompetitiva no âmbito do projeto do Metrô [2009-2011] “Implantação do Metrô de Belo Horizonte”.

Aponta que, em virtude de esse projeto ter sido idealizado para ser desenvolvido a partir de uma Parceria Público-Privada - PPP, tem-se que esse modelo de negócios fugiria ao escopo das alegadas condutas investigadas no presente processo, o que seria comprovado pelos documentos 50 e 109 trazidos pelo Acordo de Leniência, bem como que essa intenção da Representada teria criado insatisfações e certa pressão competitiva entre os seus concorrentes. Além disso, não haveria qualquer interação com concorrentes, o que seria comprovado pelos documentos 65 e 111 e demonstrariam o seu interesse legítimo, individual e pró-competitivo. Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos – todos pessoas físicas vinculadas à Construtora Queiroz Galvão S.A. –, em defesas individuais, mas com conteúdo similar, suscitaram a insuficiência de indícios contra si, não tendo a Superintendência-Geral se desincumbido da obrigação de comprovar os efeitos da conduta por meios legítimos, já que os documentos anexados ao processo não configuram indício ou prova da ocorrência dos fatos reputados ilícitos ou da potencialidade de produzirem efeitos, inclusive por se tratar de alegações de terceiros parciais, que teriam interesse no resultado do processo;

que há impossibilidade de presunção de ilicitude da alegada troca de informações, especialmente por se tratar de âmbito interno de consórcio lícito; e que há obrigatoriedade da prova dos seus efeitos, necessária já que o objeto da conduta não teria sido claramente demonstrado. Além disso, o Representado Othon Zanoide de Moraes Filho, identificado como suposto representante da Queiroz Galvão no documento “Tatu Tênis Clube”, afirma que o documento não configuraria indício, teria sido alcançado pela prescrição e seria impossível fazer perícia no documento original; alega ainda que os Signatários do Acordo de Leniência não participaram da elaboração do "Tatu Tênis Clube", nem o documento comprovaria se tratar de regras de acordo anticompetitivo; por fim, afirma que diversos elementos tratam de consórcios lícitos, não configurando indício anticompetitivo. A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. alegou a ausência de indícios de participação em conduta anticompetitiva e a ausência de indícios de conduta anticompetitiva quanto a 18 (dezoito) dos projetos objeto da presente investigação, com detalhes específicos referentes a cada um deles, que repetem argumentos já expendidos, tais quais a licitude dos contatos, das reuniões e das obras; projeto por meio de Parceria Público-Privada, que está fora do escopo do processo; o Acordo de Leniência indica “indícios”, e não conduta ilícita, bem como houve relato indireto ouvido de um terceiro que causou até ruptura no suposto cartel;

o “Tatu Tênis Clube” é de 2004, portanto, não vigorava nos projetos anteriores a tal data; tentativa de reativar contrato assinado após vitória em licitação lícita não pode configurar cartel; e documentos apresentados são unilaterais de outros Representados, descontextualizados e sem menções à Representada. Tratou ainda em seus argumentos do Procedimento de Manifestação de Interesse, da sua dinâmica e da licitude dos contatos ocorridos. Em resumo, foram levantados os seguintes argumentos favoráveis ao reconhecimento da ausência de indícios de práticas anticompetitivas:

(i) a ausência de indícios propriamente dita, entendida como a inexistência de evidências, (ii) referência equivocada a “projetista” e alusões a reuniões e mensagens sem contexto e∕ou provas, (iii) contatos entre consorciados são lícitos, (iv) inexistência de evidências quanto às interações anticompetitivas entre concorrentes, já que os contatos se davam com agentes públicos e internamente ao consórcio, (v) unilateralidade dos relatos e completa ausência de provas, com menção a diversos projetos individualmente, (vi) inexistência de qualquer conduta supostamente anticompetitiva em virtude de o projeto Metrô [2009-2011] “Implantação do Metrô de Belo Horizonte” ter sido idealizado para ser desenvolvido a partir de uma Parceria Público-Privada – PPP, (vii) acusação fundada em fatos relatados exclusivamente por Signatários do Acordo de Leniência e suportados apenas por meio de documentos públicos ou unilaterais, (viii) obrigatoriedade da prova dos seus efeitos, (ix) o documento “Tatu Tênis Clube” estaria prescrito, seria impossível de ser periciado e não comprovaria o acordo e (x) ausência de indícios referentes a 18 (dezoito) dos projetos objeto da presente investigação. Com a compreensão de toda a extensão dos pedidos referentes à preliminar suscitada, passa-se à sua análise, verificando-se que tais argumentos não merecem prosperar. A argumentação dos Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

e José Roberto Blanes acerca da referência equivocada a “projetista” em mensagens eletrônicas não prospera, pelo menos neste momento processual. O juízo de certeza acerca da licitude ou ilicitude dessas mensagens só pode ser realizado ao final do processo em análise de mérito. Para a instauração do processo, o conteúdo aparente das mensagens e a referência aos Representados possuem verossimilhança suficiente para justificá-la. A mesma questão é apresentada quanto à licitude de contatos entre consorciados e com agentes públicos, com a mesma conclusão. O exame de verossimilhança da alegação e da documentação realizado para a instauração do processo fundamenta plenamente a decisão de iniciar a investigação. No mais, a instrução probatória presta-se justamente a esclarecer tais pontos, observando-se que os Representados apresentaram várias alegações e documentos a serem objeto de apuração e esclarecimento nesse sentido. Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados[25] pelos Signatários do Acordo de Leniência, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura do Acordo de Leniência, que incluem o “Termo de Ajuste” e o “Tatu Tênis Clube”, documentos apreendidos na residência do Representado Benedicto Barbosa da Silva Junior (Diretor de Infraestrutura da Odebrecht) durante a 23ª Fase da Operação Lava Jato (Operação Acarajé).

Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários. Os Signatários devem, nos termos do artigo 86, caput, II, da Lei nº 12.529∕2011, apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. No que toca à menção a diversos projetos individualmente, ressalta-se mais uma vez a correção da definição da conduta a ser investigada, considerada como uma só colusão, duradoura e com abrangência nacional. Portanto, a proposta de análises individuais referentes a cada um dos projetos investigados foi rejeitada tanto na instauração do processo como é reforçada agora. Reitera-se que os fatos a serem apurados ao longo do processo são absolutamente compatíveis com as condutas imputadas aos Representados na Nota Técnica que inaugurou esta investigação.

Assim, essa alegação dos Representados não é suficiente para afastar a ocorrência das infrações à ordem econômica, especialmente frente ao contexto mais amplo do acordo. No tocante à inexistência de qualquer conduta supostamente anticompetitiva quanto ao projeto de implantação do Metrô de Belo Horizonte por ter sido desenhado para uma Parceria Público-Privada - PPP, mesmo uma apressada análise dos documentos 50 e 65, neste momento processual, permite afastar a argumentação da Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A., já que referem-se a e-mails sobre como as empresas participariam no referido projeto e de outros discutidos no âmbito do G-5. No mais, a análise de se houve ou não conduta anticompetitiva naquela licitação será matéria a ser discutida após a instrução probatória. Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral entendeu corretamente pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isso porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta Superintendência-Geral aponte indícios suficientes de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de análise de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Não é esse o caso, entretanto. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

Assim, cabe à SG/CADE tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhes foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Há ainda três pontos a serem verificados quanto à preliminar de ausência de indícios. O primeiro trata da obrigatoriedade da prova dos efeitos das condutas imputadas como anticompetitivas. Como já afirmado nesta Nota Técnica, as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, ainda que não sejam efetivamente alcançados. Novamente, trata-se de matéria de mérito e só pode ser analisada após o total transcurso da fase probatória. Na presente etapa processual, há indícios suficientes que justificam a instauração desta investigação. Há também questionamentos ao documento “Tatu Tênis Clube”, que, segundo os Representados, estaria prescrito, seria impossível de ser periciado e não comprovaria o acordo. Essa última assertiva está superada, como largamente demonstrado na questão prejudicial analisada no tópico “IV.1.1”. A análise das questões referentes à prescrição será realizada mais adiante, no tópico “IV.6. Da Prescrição”.

Por fim, quanto à impossibilidade de periciar o documento por se tratar de cópia, trata-se novamente de questão já analisada no tópico “IV.1.1 Da Questão Prejudicial: a ausência de vínculo entre as condutas descritas na Nota Técnica nº 50/2017 e a necessidade de desmembramento do presente processo administrativo”. Trata-se de documento apreendido por meio de busca e apreensão realizada na residência de Benedicto Barbosa da Silva Junior (Diretor de Infraestrutura da Odebrecht) durante a 23ª Fase da Operação Lava Jato (Operação Acarajé). A própria Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. corrobora e reconhece a veracidade do documento, ao apresentar outra questão preliminar – cujo conteúdo é contraditório ao que se defende quanto a esta preliminar – acerca da “nulidade, vícios e imprestabilidade do acordo de leniência e documentos correlatos”, em que afirma que alguns elementos anexos ao Histórico da Conduta dos Signatários estavam ao alcance do CADE, por serem documento “de domínio público”. Por fim, reitera-se mais uma vez as conclusões acerca da questão prejudicial (analisada no tópico “IV.1.1”) de que os projetos investigados no presente processo configuram uma única colusão, duradoura e de abrangência nacional, para rejeitar a alegação individualizada de ausência de indícios referentes a 18 (dezoito) dos projetos objeto da presente investigação, que meramente repetem os argumentos já rebatidos durante a discussão acerca dessa preliminar.

Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, seu indeferimento. IV.4. Da Ilegitimidade passiva Os Representados Paulo Oliveira Lacerda de Melo; Celso da Fonseca Rodrigues; Márcio Pellegrini Ribeiro; Carlos Fernando Anastácio; Nilton Coelho de Andrade Junior; João Antônio Pacífico Ferreira; Valter Luis Arruda Lana; Carlos Armando Guedes Paschoal, todos vinculados à Construtora Norberto Odebrecht S.A.; MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, vinculado a esta empresa; Construtora Andrade Gutierrez S.A. e Anuar Benedito Caram, vinculado a esta empresa; e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., alegaram haver ilegitimidade na sua presença no polo passivo do presente administrativo pelos diversos motivos referentes a cada um deles, o que será analisado a seguir. Primeiro, esclarece-se que os Representados Nilton Coelho de Andrade Junior[26] e Valter Luis Arruda Lana mencionam a ilegitimidade passiva no capítulo referente aos pedidos de suas defesas, mas a questão não é efetivamente tratada, razão pela qual registra-se tal fato, mas, em virtude da ausência de argumentação, suas defesas não serão consideradas para a análise da ilegitimidade passiva.

O Representado Carlos Fernando Anastácio afirma não dever constar do polo passivo do presente processo porque não estava envolvido com projetos relativos a sistemas metroviários, o qual estaria fora da sua alçada técnica, hierárquica e profissional, já que não exercia o cargo de diretor da Odebrecht, conforme consta do processo, e que, de fato, acompanhou obras civis, mas em projetos portuários, ferroviários e do campo do agronegócio. Por sua vez, os Representados Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, João Antônio Pacífico Ferreira e Carlos Armando Guedes Paschoal, todos vinculados à Construtora Norberto Odebrecht S.A., em defesas individuais, mas com argumentação similar, alegaram ilegitimidade passiva decorrente da inexistência de elementos mínimos de materialidade e autoria, em virtude de a acusação contra cada um deles ser baseada apenas em menções genéricas e/ou indiretas, sem evidências que as confirmem. Para tal, listaram dispositivos legais e regimentais com os elementos e requisitos exigidos para a instauração do processo e para a colaboração em um Acordo de Leniência. Citaram ainda a inovação legislativa trazida pela Lei n° 13.964/2019, que alterou a Lei n° 12.850/2013 para vedar o recebimento de denúncia fundada apenas nas declarações dos colaboradores, fazendo analogia ao processo penal.

Portanto, impugnam a instauração do processo por não haver evidências que a embase além das menções genéricas nos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, sem alcançar padrão mínimo imposto pela legislação. O Representado Márcio Pellegrini Ribeiro acrescenta que, antes mesmo da definição da Linha 4, deixou de atuar em metrô, que não era sua área de expertise. Já o Representado Carlos Armando Guedes Paschoal soma ao argumento da falta de evidência que justifique sua inclusão no polo passivo o fato de que o único indício a ele relacionado seria o documento 118, conforme o parágrafo 36 da Nota Técnica de instauração do presente processo, só que não existe o documento 118, uma vez que o apêndice de prova documental vai até o documento 117[27]. Os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, em defesas individuais, mas similares, defendem as suas ilegitimidades para constar do polo passivo do presente processo em virtude de ausência de ilícito concorrencial típico, bem como na ausência de evidências que justificassem tal imputação. Primeiro, afirmam não poder se falar de cartel, já que a empresa não era concorrente das demais empresas integrantes do polo passivo, mas sim cliente destas, por não participar do mesmo mercado, posto que suas atividades eram de projetos de engenharia antes ou depois das obras civis de infraestrutura.

Afirmam também que não se pode enquadrar suas supostas condutas no inciso VIII, do parágrafo 3º, do artigo 36, da Lei nº 12.529/2011[28], porque prestar serviços para o poder licitante (elaboração técnica dos documentos técnicos que suportam o termo de referência do edital) em nada se assemelha à prática de regular mercados de serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a prestação de serviços, tratando-se de conduta atípica. Tais Representados rechaçam a acusação de que teriam elaborado as regras do edital do metrô de Fortaleza em parceria com empresas do G-5 e recebido pagamento indireto delas em outros projetos executados, tendo elaborado apenas o projeto básico da Linha Leste do Metrô de Fortaleza, documentos técnicos auxiliares à tomada de decisões pelo Poder Público, sem qualquer influência ou incentivo ao acordo realizado exclusivamente entre as empresas cartelizadas do grupo das construtoras. Rechaçam também a acusação sem evidências acerca de realizar uma “ponte” sobre a elaboração do projeto técnico entre as empresas Construções e Comércio Camargo Correa S.A. e Construtora Queiroz Galvão S.A. com o Governo do Ceará – o que, inclusive, não seria alcançado pela competência do CADE. Assim, as práticas atribuídas genericamente aos Representados não se encaixariam na figura do influenciador de conduta comercial uniforme.

Alegam ainda que, das referências ao “projetista” nas mensagens eletrônicas disponíveis nos autos, consta que tal agente recebia instruções das Representadas Construções e Comércio Camargo Correa S.A. e Construtora Queiroz Galvão S.A. para restringir a competitividade na licitação. Nesse sentido, percebe-se que essa figura era mero instrumento para a implementação de ações mencionadas pelos interlocutores e, ainda assim, não era possível associar os Representados a tal figura, nem teria havido por parte dos Representados qualquer ação de influência, incitação ou estímulo que justificasse a acusação de conduta uniforme de influência para a formação e manutenção do cartel. Por fim, afirmam que o desfecho do processo licitatório é determinante para se perceber a correção de sua conduta na elaboração do projeto básico, onde não havia qualquer requisito técnico limitante da concorrência, já que o certame foi vencido pelo “Consórcio Cetenco-Acciona”, e não pelo alegado cartel estabelecido pelo G-5. Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A.

e Anuar Benedito Caram, vinculado àquela empresa, alegaram a ilegitimidade passiva quanto a determinados projetos investigados neste processo (a empresa alega que sua presença neste polo passivo é ilegítima em seis projetos, enquanto a pessoa física entende não dever constar do polo passivo referente a um projeto[29], em virtude de ausência de menções aos mesmos em cada projeto ora impugnado e do fato de determinados projetos serem desenvolvidos a partir de uma parceria público-privada, modelo de negócios que foge ao escopo da presente lide. Antes de iniciar a análise desta questão preliminar, reitera-se as decisões proferidas na Nota Técnica de instauração e na apreciação da questão prejudicial, no tópico “IV.1.1” da presente Nota Técnica, no sentido de que as condutas anticoncorrenciais investigadas neste processo configurariam um único cartel clássico, uma única colusão que encadearia os 21 (vinte e um) projetos afetados. Por isso, os argumentos serão analisados de forma global e não individualizada – e desnecessariamente repetitiva. A Representada Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.

defendeu sua ilegitimidade passiva em virtude de completa ausência de elementos de materialidade e autoria a partir de denúncia genérica baseada apenas em declarações de Signatário de Acordo de Leniência e fundadas em menções de “possível participação” e por meio de funcionários não identificados, além de documento manuscrito de terceiro sem valor probatório e de três convites para reuniões presenciais sem qualquer confirmação de ocorrência. No que toca à alegação de que a ilegitimidade passiva deriva da inexistência de elementos mínimos de materialidade e autoria, bem como em virtude de a acusação ser baseada apenas em menções genéricas e/ou indiretas, sem evidências que as confirmem, reitere-se o quanto alegado no tópico “IV.3 Da ausência de indícios robustos e provas”, sendo desnecessária sua transcrição integral e bastando resumir que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação e identificou claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração. Passa-se, enfim, à análise dos argumentos expendidos quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, que não merecem prosperar.

Quanto às alegações dos Representados Carlos Fernando Anastácio e Márcio Pellegrini Ribeiro de que não trabalhavam diretamente com metrô, em ambos os casos, trata-se de matéria que exige dilação probatória e resolução apenas em sede de análise de mérito, especialmente por haver evidências em contrário, como a participação dos dois Representados em discussões com representantes de todas as empresas integrantes do G-5. No que toca à alegação de violação de dispositivos legais e regimentais que vedam o recebimento de denúncia fundada apenas nas declarações dos colaboradores, reitera-se que a instauração do Processo Administrativo não se baseou somente em declarações dos Signatários do Acordo de Leniência, mas também em um conjunto de evidências que as suportam, inclusive evidências obtidas por diligências de busca e apreensão no âmbito criminal. Destaca-se também que a referida alteração legislativa é específica para disciplinar o instituto da colaboração premiada no âmbito de investigações de crimes cometidos por organizações criminosas disciplinada pela Lei nº 12.850/2013. Não alcança, portanto, o Acordo de Leniência dos processos administrativos sancionadores da Lei nº 12.529/2011. E, ainda que a instauração do presente processo fosse sustentada apenas por declarações de colaboradores e se admita a incidência na nova redação o § 16, II do art.

4º da Lei nº 12.529/2011, hipóteses acolhidas apenas com finalidade argumentativa, a referida inovação legislativa data de 2019 e não alcança atos jurídicos perfeitos anteriores, não devendo sequer ser considerada para o presente processo, instaurado em 2017. O argumento do Representado Carlos Armando Guedes Paschoal alega a ocorrência de erros na Nota Técnica de instauração quanto à sua acusação, ao mencionar, por exemplo, documento inexistente, o que exigiria a declaração da sua ilegitimidade passiva. O número do documento mencionado, de fato, não existe. Entretanto, a menção feita diz que “sua participação está evidenciada, por exemplo[30], no Documento 118 (...)”, além de haver outros documentos ao longo da Nota Técnica que revelam indícios da participação do Representado Carlos Armando Guedes Paschoal, como o documento 57, sendo esta a referência correta daquele parágrafo. As defesas dos Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes advogam a ilegitimidade passiva para ambos, em virtude de ausência de ilícito concorrencial típico, bem como na ausência de evidências que justificassem tal imputação. A argumentação sobre ausência de evidências desafia o quanto analisado no tópico “IV.3”, sendo desnecessária sua repetição.

Ademais, a Nota Técnica de instauração traz evidências suficientemente robustas de que a Representada colaborou com a implementação do cartel, influenciando a adoção de condutas concertadas, ao atuar em conjunto com empresas do G-5, possibilitando o acesso privilegiado a influência das empresas sobre a regras do certame que restringiam a competição. Quanto às alegações de enquadramento equivocado e atipicidade concorrencial das suas condutas, bem como de referência e interpretação equivocadas acerca da menção a “projetista” nas mensagens eletrônicas disponíveis nos autos, trata-se claramente de matéria de fundo, a ser dirimida somente após o encerramento da instrução probatória do processo. Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A. e Anuar Benedito Caram alegaram a ilegitimidade passiva, em virtude de ausência de menções aos mesmos em determinados projetos e do fato de determinados projetos serem desenvolvidos a partir de parceria público-privada, modelo de negócios que foge ao escopo da presente lide. Inicialmente, reitera-se o disposto na Nota Técnica de instauração e na apreciação da questão prejudicial, no tópico “IV.1.1” da presente Nota Técnica, no sentido de que as condutas anticoncorrenciais investigadas neste processo configurariam um único cartel clássico, uma única colusão que encadearia os 21 (vinte e um) projetos afetados, o que dispensa a análise de questões preliminares referente a cada um dos projetos afetados por este acordo.

No que toca à ausência de menções, além de haver diversas evidências da participação dos Representados, novamente remete-se ao decidido no tópico “IV.3”, sendo desnecessária sua repetição. No tocante ao fato de alguns projetos tratarem de parceria público-privada, ressalta-se que há evidências de acordo quanto a tais projetos e que o ilícito de cartel possui natureza formal e sua consumação se verifica com o acordo entre as partes concorrentes, independendo do formato da concorrência adotado, bem como prescindindo da concretização do resultado pretendido, o que desafia decisão de mérito após aprofundamento da instrução probatória. Por fim, a Representada Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. defendeu sua ilegitimidade passiva em virtude de completa ausência de elementos de materialidade e autoria a partir de acusação genérica baseada apenas em declarações de Signatário de Acordo de Leniência e fundadas em evidências sem valor probatório, o que também desafia a argumentação expendida no tópico “IV.3”, à qual mais uma vez se remete. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência, após à fase instrutória, sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta Superintendência-Geral do CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente processo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão de cada um dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Nesse sentido, não há dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata das infrações supostamente cometidas, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra os Representados defenderam-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica.

Por ainda não existirem nos autos elementos suficientes que comprovem que os Representados não participaram da conduta investigada e tendo em vista que foram claramente citados como envolvidos na prática infracional, não cabe a exclusão dos mesmos do polo passivo deste processo, ao menos nesta fase, antes da produção de provas pela Defesa e pela SG. Acrescente-se, ainda, que a participação, ou não, dos Representados na conduta envolve análise de mérito e, portanto, não é este o momento processual oportuno para discussão de autoria e materialidade da conduta. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, razão pela qual rejeita-se a preliminar suscitada. IV.5. Da incompetência do CADE e da inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A., bem como as seguintes pessoas físicas a ela relacionadas – Anuar Benedito Caram, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo – suscitaram individualmente, mas com argumentação idêntica, a preliminar de incompetência do CADE quanto aos fatos a eles imputados por consistirem, no limite, em fraude ou em tentativa de fraude à licitação, ilícitos previstos na Lei nº 8.666/1993, e não na Lei nº 12.529/2011.

De forma similar, o Representado Francisco Lourenço Rapuano sustenta a ausência de imputação de ato anticoncorrencial, visto que a única conduta concretamente imputada ao Representado seria a suposta cobrança de valores referentes a um ajuste que teria ocorrido no passado para fraudar certame licitatório. Em resumo, os Representados alegam a incompetência do CADE para analisar os fatos em questão por inaplicabilidade da lei antitruste no presente caso. Verifica-se, porém, que tal preliminar não merece prosperar. Primeiramente, no tocante à alegação de incompetência do CADE para investigar fatos que constituem ilícitos à luz da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), é certo que a Superintendência-Geral do CADE realmente não investiga fatos sob a ótica de tal diploma legal, e sim os fatos que constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência – Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, conforme indicado na Nota Técnica de instauração (SEI nº 0417519 e 0417577), resta claro que os fatos suscitados são condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do CADE para a investigação – e eventual punição – de cartéis em licitações públicas, sendo que, se existe uma legislação especial para a análise de cartéis, essa legislação é a Lei nº 12.529/2011. Importa ressaltar que as leis tutelam bens jurídicos próprios. Enquanto a Lei nº 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/2011 à situação investigada, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do CADE para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço.

Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Ademais, vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam fatos semelhantes nessas três esferas, sem que isso constitua dupla condenação do responsável: em outras palavras, tal investigação simultânea, por diferentes esferas, não configura hipótese de bis in idem. Vale lembrar, aliás, que enquanto o art. 90 da Lei nº 8.666/93 é classificado neste diploma legal como crime, com sanção penal, os arts. da Lei nº 12.529/2011 que tratam do cartel em licitação constituem infração de cunho administrativo, com sanção também administrativa. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa.

É dizer, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares que não excluem o exercício das atribuições institucionais próprias de cada órgão responsável pela apuração e repressão à prática de condutas ilícitas. Diante desse contexto, verifica-se que não se sustenta a preliminar suscitada pelos Representados. A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. e as pessoas físicas a ela relacionadas, Anuar Benedito Caram, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo alegam, em resumo, que as seguintes condutas a elas imputadas constituiriam eventual fraude à licitação e não infração concorrencial: (i) interlocução com órgãos licitatórios para que editais de licitação restringissem a participação de empresas; e (ii) interlocução para estimular o Governo do Estado do Rio de Janeiro para retomar contratos assinados, autorizar o início das obras, realizar novas licitações e ter acesso a licitações antes do lançamento do edital. Pontua-se aqui que, embora os Representados tenham separado os referidos argumentos por licitação, a análise da preliminar será aqui feita de forma conjunta uma vez que, como já visto no tópico “IV.1.1.” desta Nota Técnica, o suposto cartel deve ser compreendido como uma conduta única e continuada ao longo do tempo.

Assim, ao contrário do alegado pelos Representados, por certo que mesmo no âmbito de licitações podem ser adotadas condutas passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência e que ensejam a atuação do CADE, tal como é o caso das condutas elencadas pelos Representados, na medida em que elas seriam utilizadas para supostamente facilitar a implementação do suposto cartel. Como explica o Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE, os editais podem configurar barreiras à entrada e, justamente por isso, é importante o seu desenho de forma pró-competitiva.[31] Importa, assim, esclarecer que a presente investigação visa apurar as infrações concorrências previstas na Lei nº 12.529/2011. Não se está aqui apurando condutas típicas e restritas a fraude a licitações, como a relação entre empresas do cartel e agentes públicos. Estes fatos interessam a este Processo tão somente na medida em que auxiliam na compreensão do suposto cartel e dos seus mecanismos de implementação, estes sim competência do CADE. Esta mesma conclusão se aplica, também, à suposta conduta de interlocução com um agente público no âmbito do cartel ora investigado. Conforme explica o Guia de Combate a Cartéis em Licitações: De outro lado, também é possível que os membros de um cartel, visando garantir o sucesso de seu acordo, socorram-se de práticas de corrupção para garantir “vista-grossa” ou colaboração do agente público responsável pela licitação ao seu acordo anticoncorrencial.

Assim, nota-se que no contexto das contratações públicas, é relativamente comum a coexistência dessas práticas ilícitas, as quais podem se reforçar mutuamente, criando uma espécie de círculo vicioso que agrava ainda mais os danos já profundos causados por cada prática isoladamente.[32] Note-se, por fim, que acatar a tese levantada pelos Representados significaria reconhecer a invalidade das inúmeras investigações e condenações já conduzidas e aplicadas pelo CADE em face de cartéis em licitações ao longo de vários e vários anos, o que, para além de levar a um absurdo fático e jurídico de consequências gravíssimas, certamente não condiz com a intenção do legislador que expressamente previu, no âmbito da Lei Antitruste (tanto a de 1994, quanto a de 2011, que a substituiu), um dispositivo específico determinando ao CADE que processasse e punisse cartéis em licitações. Não há que se falar ainda, como sustenta o Representado Francisco Lourenço Rapuano, em ausência de imputação de ato anticoncorrencial. O referido Representado alega que é “o suposto ajuste, e não a suposta cobrança de valores”, conduta esta que lhe teria sido imputada, que configura conduta anticoncorrencial.0417577). Ressalta-se que o acordo anticompetitivo compreendido pela infração concorrencial incorpora também o modus operandi do cartel e a implementação do referido ajuste.

Ao contrário, caso acatada a preliminar levantada pelo Representado, incorrer-se-ia no absurdo jurídico de fragmentar a infração concorrencial, de forma que a própria implementação do cartel não constituiria um ilícito de competência de investigação do CADE, o que, decerto, não está em consonância com o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Dessa forma, é patente que a suposta conduta do Representado enquadra-se como uma infração concorrencial, tendo, por conseguinte, o CADE competência para investigá-la. Portanto, pelas razões expostas, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV.6. Da Prescrição Os Representados Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, vinculados à Construtora OAS S.A.; Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas, vinculado a esta empresa; Dalton dos Santos Avancini e Antonio Elias Kelson Filho, vinculados à Construções e Comércio Camargo Correa S.A.; Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho, vinculado a esta empresa; Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Carlos Fernando Anastácio, Nilton Coelho de Andrade Junior, João Antônio Pacífico Ferreira, Valter Luis Arruda Lana, Benedicto Barbosa da Silva Junior, todos vinculados à Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, vinculado à Construções e Comércio Camargo Correa S.A.; Francisco Lourenço Rapuano, vinculado à Constran Construções e Comércio S.A.;

Marco Antônio de Araújo Costa e Rodrigo Cará Monteiro, vinculados à Construções e Comércio Camargo Correa S.A.; MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, vinculado a esta empresa; Luiz Fernando Augusto de Oliveira, vinculado à TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda.; Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todos vinculados a esta empresa; Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar e Carlos Augusto Panitz, todos vinculados à Construtora Queiroz Galvão S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Constran Construções e Comércio S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. apresentaram argumentos defendendo a ocorrência de prescrição. Os Representados Constran Construções e Comércio S.A, Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho, vinculado a esta empresa, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim e Marcos Antônio Borghi defendem a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato, somado ao fato de que cartel seria uma infração instantânea.

Os Representados Elmar Juan Passos Varjão Bonfim e Marcos Antônio Borghi consideraram ainda a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Os Representados Construtora OAS S.A., Anuar Benedito Caram, Carlos Fernando Anastácio, Carlos José de Souza, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Hércules Previdi Vieira de Barros, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Márcio Pellegrini Ribeiro, Nilton Coelho de Andrade Junior, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Rodrigo Cará Monteiro e Valter Luis Arruda Lana argumentam pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Além disso, defendem que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque, para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados, mas inexiste ação criminal. Os Representados consideraram a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011).

Com relação ao termo inicial da contagem, ou seja, a cessação do ilícito, admitem duas interpretações - (1) fim do cartel e (2) fim da participação individual no cartel -, mas defendem a adoção da segunda interpretação por ser a que confere maior segurança jurídica. Assim, argumentam que o termo inicial do prazo prescricional em casos de cartel se inicia no momento de cessação da prática da infração, definido a partir dos indícios concretos aptos a estabelecer a data do último episódio de atuação do Representado nas condutas investigadas. Os Representados Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Carlos Augusto Panitz, Celso da Fonseca Rodrigues, João Antônio Pacífico Ferreira, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Othon Zanoide de Moraes Filho e Washington Soares de Aguiar também defendem a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Igualmente, argumentam que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque, para o prazo prescricional previsto na legislação penal aplicar-se a processos administrativos, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados (“só o judiciário determina se é crime”). Assim, na ausência de processo penal, situação do caso concreto, incidiria a prescrição administrativa.

No entanto, os Representados consideram a assinatura do Acordo de Leniência em 05/12/2017 (SEI 0417423) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Com relação ao termo inicial da contagem, ou seja, a cessação do ilícito, também admitem duas interpretações - (1) fim do cartel e (2) fim da participação individual no cartel -, mas defendem a adoção da segunda interpretação por ser a que confere maior segurança jurídica. Assim, alegam que o termo inicial do prazo prescricional em casos de cartel se inicia no momento de cessação da prática da infração pelo participante, definido a partir dos indícios concretos aptos a estabelecer a data do último episódio de atuação do Representado nas condutas investigadas. A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A., igualmente, defende prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Também argumenta que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque, para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados (“só o judiciário determina se é crime”). Na ausência de processo penal, situação do caso concreto, incidiria a prescrição administrativa.

Além disso, argui que a prescrição criminal é inaplicável a pessoas jurídicas, já que não estão sujeitas a processo criminal, com exceção de algumas matérias previstas na lei ambiental. Por fim, a Representada considera a assinatura do Acordo de Leniência em 05/12/2017 (SEI 0417423) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). As Representadas Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. e Construtora Andrade Gutierrez S.A defendem prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Além disso, também arguem que a prescrição criminal é inaplicável a pessoas jurídicas, já que não estão sujeitas a processo criminal, com exceção de algumas matérias previstas na lei ambiental. Por fim, as Representadas consideraram a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Os Representados Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas, além de argumentarem pela ocorrência prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato, alegam que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque, para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados, situação inexistente no caso concreto. Os Representados são mencionadas em condutas relacionadas à Licitação da Linha 5 do Metrô de São Paulo e à Licitação do Metrô de Brasília, mas apenas os fatos narrados a respeito da licitação do Metrô de São Paulo são também objeto de investigação criminal (Ação Penal 0096897-91.2010.8.26.0050), sendo que nenhum deles consta do polo passivo criminal. Além disso, os Representados consideraram sua notificação para tomarem conhecimento da instauração do processo administrativo como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). A Representada Serveng-Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia recebeu a Notificação nº 604/2017 (SEI 0423129) em 09/01/2018, juntada aos autos com aviso de recebimento – AR em 24/01/2018 (SEI 0434570), enquanto o Representado Laíze de Freitas recebeu a Notificação nº 641/2017 (SEI 0423444) entregue em 28/12/2017, juntada aos autos com aviso de recebimento – AR em 02/04/2018 (SEI 0434570). Por fim, avaliam que, no caso da aplicação da prescrição prevista pela legislação criminal, a imputação que lhes caberia seria de fraude à licitação e não cartel, cuja previsão de prazo prescricional ocorre em 8 (oito) anos. Alegam que a Lei nº 8.666/1993 é posterior e especial em relação à Lei nº 8.137/1990 (crimes econômicos). A Representada Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia defende que sua suposta participação teria sido limitada a apenas dois ajustes pontuais para fraudar licitações públicas, o que não pode ser considerado um arranjo estável com um objetivo mais amplo de controlar o mercado (cartel), tal como imputado aos integrantes do G-5. Defendem ainda que, mesmo considerando a aplicação da Lei nº 8.666/93, a prescrição teria ocorrido, já que fraude à licitação seria ilícito formal e instantâneo, ou seja, consuma-se no momento da ocorrência do suposto ajuste.

Além disso, o Representado Laíze de Freitas defende que, além da aplicação do prazo prescricional penal por fraude à licitação, aplique-se também o artigo 115 do Código Penal, que reduz pela metade o prazo de prescrição contra si, por já ultrapassar hoje 82 (oitenta e dois) anos. Os Representados Antonio Elias Kelson Filho, Dalton dos Santos Avancini e Francisco Lourenço Rapuano defendem a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Também argumentam que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente caso porque, para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados (“o enquadramento de condutas como crime é atividade essencialmente jurisdicional”), o que não ocorreu no presente processo. Os Representados consideraram a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Por fim, também avaliam que, no caso da aplicação da prescrição prevista pela legislação criminal, a imputação que lhes caberia seria de fraude à licitação e não cartel, com previsão de ocorrência de prescrição em 8 (oito) anos.

O Representado Francisco Lourenço Rapuano ressalta não verificar enquadramento da conduta imputada ao artigo 4º da Lei nº 8.137/90, tipo que denomina de “cartel clássico”, mas sim ao artigo 90 da Lei nº 8.666/93, tipo que nomeia como “fraude à licitação ou cartel difuso”. Assim, na hipótese de adoção do prazo prescricional criminal, argui que não apenas se deve tomar como base o artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (oito anos), mas todas as normas do Código Penal devem ser aplicadas, o que implicaria também na observância do artigo 115 do CP, que reduz pela metade o prazo de prescrição contra si, por já ultrapassar hoje os 70 (setenta) anos. O Representado Marco Antônio de Araújo Costa também defende a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. O principal argumento é quanto à tipificação da conduta a ele atribuída, já que entende que suas condutas configurariam, no máximo, compartilhamento de informações não sensíveis com futuro parceiro comercial em consórcio, que não se enquadra nos tipos penais previstos na Lei nº 8.137/90. Dessa forma, não seria possível a aplicação de prazo prescricional penal para esta prática, prevalecendo obrigatoriamente o prazo administrativo de 5 (cinco) anos.

Por fim, considerou a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). A Representada Construtora Norberto Odebrecht S.A. argumenta pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Também argumenta que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para cartel não se aplica ao presente processo porque, para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados. Na ausência de processo penal, como observado no caso concreto, incidiria a prescrição administrativa. Além disso, argui que a prescrição criminal é inaplicável a pessoas jurídicas, já que não estão sujeitas a processo criminal, com exceção de algumas matérias previstas na lei ambiental. Assim, o ilícito administrativo de cartel para pessoas jurídicas teria sempre o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Acrescenta ainda, com relação às condutas investigadas, que, em caso de aplicação da prescrição prevista pela legislação criminal, a imputação que lhe caberia seria de “fraude à licitação”, com previsão de prescrição em 8 (oito) anos.

Defende que a Lei nº 8.137/90 não deve ser aplicada para análise de prescrição para todos os casos de cartel, devendo ter tratamento especial os “cartéis em licitação”, cabível no tipo “fraude à licitação”. Alega a existência de conflito de normas, já que a conduta criminal em tese imputada à Representada estaria prevista como dois tipos penais distintos: fraude à licitação e cartel. Para resolver este conflito aparente de normas, defende que o delito do artigo 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, exigiria demonstração de que o acordo entre concorrentes visasse o domínio do mercado de forma ampla, com a consequente concentração do poder econômico. Já a fraude à licitação, prevista no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, seria aplicada quando o ajuste entre as empresas tivesse por propósito a fraude de processos licitatórios específicos. Argumenta, ao final, pela aplicação da Lei nº 8.666/93 ao presente caso em razão do princípio da especialidade, que preconiza a prevalência da norma de caráter especial. Assim, os casos de cartéis em licitação devem ser tratados como fraude à licitação e o prazo prescricional penal aplicável seria de 8 (oito) anos, aplicável, no entanto, apenas às pessoas físicas, já que às pessoas jurídicas o prazo seria o de 5 (cinco) anos. No que toca às condutas de troca de informações concorrencialmente sensíveis, por não configurarem tipos penais, desafiam sempre o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Assim, haveria dois grupos de condutas investigadas nos autos: (i) cartel em licitações (entendidos como fraude à licitação para fins prescricionais), e (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis. Quanto aos termos iniciais e finais do prazo prescricional, advoga que o termo inicial depende da configuração do ilícito como infração instantânea ou permanente/continuada e que nos casos de fraude à licitação/cartel em licitações, aquele ocorre a partir da celebração do ajuste, até porque, no presente caso, não houve vantagens pagas aos concorrentes em conluio em momento posterior à licitação, razão pela qual defende não ser um ilícito continuado. Para defender que se trata de uma infração instantânea e não continuada, o que refletiria sobre o termo inicial da prescrição, argumenta pela impossibilidade de se identificar infração continuada nas múltiplas condutas investigadas, que entende estar superado pela discussão expendida quando da análise da questão prejudicial no tópico “IV.1.1”. Por fim, considerou a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) como ato para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, vinculado a esta empresa;

e Luiz Fernando Augusto de Oliveira, vinculado à TC/BR Tecnologia e Consultoria Brasileira Ltda., além de argumentarem pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão dos artigos 1º da Lei nº 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/2011, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato, defendem que o enquadramento de condutas como crime é atividade essencialmente jurisdicional, e não de órgão administrativo, não sendo possível a aplicação em tese de prazos prescricionais criminais em processos administrativos. Para aplicar-se a processos administrativos o prazo prescricional previsto na legislação penal, é fundamental haver efetiva persecução penal contra os Representados, o que não ocorreu no caso concreto. No entanto, o principal argumento dos Representados é quanto à tipificação da conduta a eles atribuída, já que lhes teria sido imputada a prática de influência a conduta uniforme, não listada nos tipos penais previstos na Lei nº 8.137/91, o que impediria a aplicação de prazo prescricional penal para esta conduta, devendo prevalecer o prazo administrativo de 5 (cinco) anos. Com relação ao termo inicial de contagem do prazo, os Representados defendem que a influência de adoção de conduta uniforme é infração instantânea, com consumação imediata em um único momento. Por fim, os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

e José Roberto Blanes consideraram a assinatura do Acordo de Leniência em 05/12/2017 (SEI 0417423) como marco para interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011). Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de 12 (doze) anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, posto que (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não sujeitas à responsabilização criminal, com exceção de algumas matérias previstas na lei ambiental; e, (iii) as condutas imputadas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e de influência a conduta uniforme não caracterizam crime (infrações anticoncorrenciais não tipificadas na lei penal). Os Representados continuam a argumentação afirmando que, (iv) mesmo ao se considerar a prescrição criminal, o crime correspondente seria o de fraude a licitações, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, cuja prescrição ocorreria após o prazo de 8 (oito) anos.

Apontam ainda conflito aparente de normas entre o artigo 4º, inciso II da Lei nº 8.137/90 (cartel) e o artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (fraude à licitação), devendo prevalecer o último pelo princípio da especialidade. Ao se aplicar a prescrição criminal, (v) arguem a necessidade de aplicação, para os casos cabíveis, do artigo 115 do Código Penal, que reduz pela metade o prazo prescricional para os Representados que tenham, na data do julgamento do presente processo, idade superior aos 70 (setenta) anos. Por fim, quanto ao termo inicial e final de contagem do prazo defendem: (vi) que cartel, fraude à licitação, troca de informações concorrencialmente sensíveis e prática de influência a conduta uniforme são infrações instantâneas, devendo ser definido ato único para a fixação do termo inicial de contagem do prazo prescricional; (vii) que o termo inicial para a hipótese de cartel inicia no momento de cessação da prática da infração pelo participante, definido a partir dos indícios concretos aptos a estabelecer a data do último episódio de atuação do Representado nas condutas investigadas; e, (viii) diferentes marcos finais para o ato interruptivo da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011), quais sejam:

a assinatura do Acordo de Leniência em 05/12/2017 (SEI 0417423), a instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 25/207 – publicado no DOU em 19/12/2017 – SEI 0417497) ou a notificação dos Representados para tomarem conhecimento da instauração do processo administrativo. Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2014. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[34]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[35]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.

Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado. [....][36] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso.

Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado.

Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[37] Quanto à alegação de ilícito anticoncorrencial não caracterizado como crime (troca de informações concorrencialmente sensíveis e prática de influência a conduta uniforme), verifica-se, também, a sua improcedência. Importa ressaltar que as práticas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e de influência de conduta uniforme podem ser tanto infrações autônomas,[38] existindo de forma independente, quanto podem estar associadas a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal.

Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto.[39] Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior: [As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte.[40] De forma similar, na seara criminal, a influência à adoção de conduta uniforme pode configurar em tese crime tipificado pela Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Verifica-se que a influência de conduta uniforme enquadra-se perfeitamente no crime descrito acima, em especial, pelo inciso I, na prática de eliminar, total ou parcialmente a concorrência, mediante qualquer forma de ajuste ou acordo entre empresas. Observa-se, também, que não se trata de crime próprio, isto é, condicionado ao autor do crime ser uma empresa, até porque, como se sabe, as pessoas jurídicas sequer são punidas na esfera penal, à exceção de crimes ambientais. Assim, pessoas físicas relacionadas a sindicatos, associações ou consultorias que promovam a influência à conduta uniforme estão, também, incorrendo no tipo penal descrito acima, na medida em que restringem a concorrência da mesma forma. Nesse sentido, no Parecer n. 32-2019/SCD/MPF/CADE, o Ministério Público Federal ressalta que: Sustentam, este entendimento, as inúmeras denúncias e ações penais em face de pessoas naturais – representantes de pessoas jurídicas, sindicatos, associações e/ou consultorias – cujas condutas foram tipificadas pelo Cade como influência à adoção de conduta concertada ou uniforme e pelo Ministério Público como incursas no artigo 4º da Lei 8.137/90.

Sob um prisma sistêmico, em que a titularidade da Ação Penal foi conferida, com exclusividade, ao Ministério Público, bem como considerando que o Judiciário tem se filiado ao entendimento de que a influência à adoção de conduta uniforme configura relevante penal, não há dúvidas de que o Estado Democrático de Direito brasileiro atribui grande peso à tutela da ordem econômica, conferindo, nesta medida, relevância penal à conduta.[41] O referido Parecer, ademais, também pontua que não há qualquer indício de que a intenção da Lei n. 8.137 seria criminalizar apenas a conduta de cartel, pelo contrário: Em consonância com a jurisprudência acima, ressalta-se que se fosse a intenção do legislador só criminalizar o cartel, este o teria feito expressamente. Isto se confirma ao se analisarem as proposições das alterações da Lei nº 12.529/2011 não aprovadas, como por exemplo a do então Deputado Ciro Gomes, da Comissão Especial de Defesa da Concorrência, em que restava claro o intuito de limitar o tratamento criminal de infrações a ordem econômica aos cartéis.[42] Ademais, vale a pena destacar também o seguinte trecho colacionado em decisão na qual o Min. Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), indeferiu liminar em pedido de habeas corpus formulado por funcionários de sindicato investigados criminalmente nos termos da Lei 8.137/90:

Há, pois, fortes indícios da participação efetiva de integrantes do SINDICOMBUSTÍVEIS-PE como principais articuladores da “cartelização” dos pontos de venda, notadamente as pessoas de ADSON, CLEOBIANO e DANIEL, os quais, repita-se, controlam o esquema unificado de preços, pressionando os comerciantes que atuam no seguimento. As ligações interceptadas durante a investigação, estão acostadas às fls. 37/122, e, ao contrário do alegado pela defesa, corroboram e denotam os indícios de autoria. No tocante ao modus operandi, ficou consignado que os pacientes, faziam, inclusive, visitas ostensivas aos postos de combustíveis para fotografar os preços praticados, além de obrigarem – in loco – os proprietários, arrendatários e administradores dos postos de combustíveis, a aderirem ao CARTEL ou permanecerem “cartelizados”.[43] Da mesma forma, a troca de informações sensíveis e a prática de influência de conduta uniforme, no presente caso, não são condutas isoladas, ao contrário, inserem-se no contexto do suposto cartel ora investigado, possibilitando tanto o conluio, quanto sua implementação, o que enseja, como visto acima, também em responsabilização criminal. Não se aplica, por conseguinte, a prescrição quinquenal, mas sim a duodecimal. Nesse sentido, os dispositivos legais são bastante claros:

o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”; e, na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Importante, no início da investigação, apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração (SEI 0417492 e 0417509), a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011”, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime contra a ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica.

Essa matéria foi analisada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer nº 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que “o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados”. Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: “(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos.”. Com base nesse entendimento ressalta que: “Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer prossegue trazendo jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência:

TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55, da Lei 9.605/98, e 2º., caput, da Lei 8.176/91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4.

Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176/91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605/98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605/98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176/91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n.

8.176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que “com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos.”. Tal entendimento de aplicabilidade da Lei nº 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE: “Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública).

Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório. Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art.

1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos.”. O Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE traz ainda um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: “Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral).”. Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime contra a ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, o que significa que o prazo prescricional aplicável é o de 12 (doze) anos, conforme disposto no § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e no inciso III do artigo 109 do Código Penal. Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados referente à aplicação do art. 90 da Lei nº 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados. Isso porque a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE sustenta que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem mesmo após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se:

“Por este raciocínio, ‘em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado’. Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário). Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados.” Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação.

Em linha com o entendimento acima, também não merece ser acatado o argumento de que a definição do prazo prescricional da lei penal deve considerar a idade do infrator e a incidência do art. 115 do Código Penal. O art. 46, §4º da Lei nº 12.529/2011 prevê claramente que, quando a infração administrativa também constituir crime, o prazo da prescrição deve ser o prazo da lei penal. O racional da norma, conforme acima apontado, é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. Em tratando-se de cartéis, o prazo da lei penal é o estipulado pelo inciso III do art. 109 do Código Penal, que toma por base a pena máxima cominada ao crime, ou seja, a pena em abstrato, não aplicando-se outras regras penais ou particularidades do caso concreto, como a idade do infrator, tendo sido isso exatamente o considerado pela SG/Cade. Além disso, ad argumentandum, ainda que se admita a incidência do art. 115 do Código Penal no cômputo do prazo prescricional, os indícios revelam que o cartel teria durado pelo menos entre 1998 e 2014, de modo que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado.

Nesse sentido, não caberia acolher, neste momento, este argumento preliminar. Por fim, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011), tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da [ACESSO RESTRITO]. O artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo”, e este é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência. Vale destacar que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propõe o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. IV.7.

Da Nulidade do Acordo de Leniência Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz, Carlos Alberto Mendes dos Santos, todos pessoas físicas vinculadas àquela pessoa jurídica, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes e Constran Construções e Comércio S.A. apresentam razões pelas quais o Acordo de Leniência celebrado seria nulo, por diversos motivos a seguir analisados.

Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Othon Zanoide de Moraes Filho, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos, todas pessoas físicas vinculadas àquela empresa, alegam em suas defesas, de forma semelhante, que o Acordo de Leniência firmado seria nulo porque (i) a Superintendência-Geral do CADE já possuía conhecimento da suposta conduta desde 2016, quando foi deflagrada a 23ª fase da Operação Lava Jato (denominada Operação Acarajé), que tornou públicos documentos considerados centrais pelos Signatários para a comprovação de suposto ajuste entre empresas concorrentes e (ii) o acordo não preenche os requisitos autorizadores de sua celebração, em razão de vícios associados ao processo de coleta de dados e documentos utilizados como supostos indícios e da imprestabilidade desses elementos como meio de comprovação do quanto alegado no Histórico da Conduta. Segundo o entendimento destes Representados, o Acordo de Leniência infringiria o disposto no art. 86, §1º, III, da Lei nº 12.529/2011, que dispõe como um dos requisitos para a celebração do acordo, o de que a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo.

Além disso, invocam a teoria dos frutos da árvore envenenada para argumentar que, uma vez que seja considerado nulo o Acordo de Leniência, os documentos trazidos como provas da alegada conduta seriam imprestáveis para servir de subsídio para instauração do Processo Administrativo e, consequentemente, para emissão de decisão condenatória. Outrossim, recorrendo ao art. 447, § 3º, II, da Lei nº 13.105/15 (Código de Processo Civil) c/c o art. 115 da Lei nº 12.529/2011, alegam que os Signatários do Acordo de Leniência seriam assemelhados às “testemunhas suspeitas”, em razão do seu interesse na condenação dos demais Representados. Assim, com fundamento no art. 4º, §16, da Lei nº 12.850/2013[44] (com redação dada pela recente Lei nº 13.964/2019), alegam que as declarações não poderiam servir de prova para decisão condenatória sem documentos que as corroborassem, tampouco poderiam ser utilizadas para iniciar o Processo Administrativo, cuja Nota Técnica de instauração, no seu entendimento, seria análoga à denúncia ou queixa-crime do processo criminal. Aduzem que, no caso concreto, no entanto, os documentos apresentados pelos Signatários e considerados pela Superintendência-Geral na Nota Técnica, sem a narrativa apresentada pelos Signatários, seriam inconclusivos e não provariam qualquer ilícito concorrencial. Alegam também, em consonância com os arts.

391 e 408 do Código de Processo Civil, que a confissão e os documentos estritamente particulares somente fazem prova contra o próprio confidente ou autor do documento. Assim, estaria configurada, na sua interpretação, a existência de meras declarações dos beneficiários da Leniência no presente caso. O Representado Othon Zanoide de Moraes Filho, especificamente, alega a necessidade de desconsideração do documento intitulado “Tatu Tênis Clube” (Anexo 2 do Histórico da Conduta), pois não tem indicação de seus participantes, além de estar descontextualizado. O documento teria sido interpretado, no relato do Histórico da Conduta, por pessoas que não teriam participado da discussão do documento e que teriam atribuído ao Representado uma das assinaturas apócrifas apostas no documento. A Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. reitera sua defesa pela impossibilidade de uso do documento 2 do Histórico da Conduta (“Tatu Tênis Clube”) como prova de suposto cartel, já apreciada na questão prejudicial suscitada (tópico “IV.1.1”), e afirma que o documento nada prova, porque: (i) o documento juntado aos autos é somente uma cópia; (ii) os Signatários do Acordo de Leniência não participaram das discussões da formação do hipotético clube e não teriam assinado o documento, portanto, não poderiam atribuir participação à Representada ou a qualquer pessoa física a ela relacionada; (iii) não foi demonstrado como as regras acordadas no documento teriam se concretizado.

O Representado Carlos Alberto Mendes dos Santos, especificamente, alega que alguns documentos apresentados pelos Signatários teriam sido produzidos em um determinado período de tempo, mas os Signatários buscaram atribuir a eles força probatória para período muito maior e diverso, ou mesmo anterior ao que foi produzido. Alega que esses documentos não guardariam qualquer relação com os eventos narrados e que os Signatários não indicaram a qual evento cada um dos documentos se relacionaria. A Representada Constran Construções e Comércio S.A., por sua vez, alega que o Acordo de Leniência é nulo porque teria sido celebrado sem a apresentação de provas por parte dos Signatários. Segundo seu entendimento, o Histórico da Conduta traria meras conjecturas sem comprovação. Alega também que, embora as informações tenham sido apresentadas por Signatários pessoas físicas, o Acordo de Leniência, acostado ao Processo Administrativo, não teria sido assinado pelas pessoas físicas signatárias, tampouco teria sido apresentado termo de depoimento dessas pessoas. Além disso, a procuração dessas pessoas físicas não contemplaria aos seus representantes legais poderes expressos para confessar fatos ou fazer acusações, motivo pelo qual não se poderia alegar que essas pessoas estariam devidamente representadas no Processo Administrativo. Ademais, os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

e José Roberto Blanes, apesar de não argumentarem expressamente pela nulidade do Acordo de Leniência, apresentam alegações semelhantes a algumas das argumentações dos Representados acima mencionados, entendendo que as declarações dos Signatários não são comprovadas pelos documentos juntados aos autos. Conforme sua argumentação, os relatos, por si só, não podem ser considerados como provas de ilícitos, sendo necessários outros indícios e provas que corroborem o quanto alegado. Primeiramente, cumpre salientar que, de acordo com o juízo discricionário da autoridade antitruste, foram cumpridos todos os requisitos para a assinatura de Acordo de Leniência, enumerados nos art. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo Regimento Interno do CADE. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Superintendência-Geral do CADE e o Ministério Público Federal assinassem o acordo. Especificamente no que tange ao previsto no inciso III do §1º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011, o requisito legal exige, para a assinatura do Acordo de Leniência, que a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para “assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo”.

Em que pese o argumento dos Representados de que alguns documentos obtidos a partir da 23ª fase da Operação Lava Jato (denominada Operação Acarajé), deflagrada em 22 de fevereiro de 2016, teriam sido divulgados em março de 2016, antes da celebração do Acordo de Leniência nº 21/2017, cumpre esclarecer que a propositura do acordo pelos Signatários ocorreu muito antes de sua assinatura (celebração), ou seja, quando o CADE ainda não tinha conhecimento das informações relativas às condutas. Frise-se que, para a assinatura de Acordo de Leniência, a Lei exige que a Superintendência-Geral do CADE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo. Conforme registrado no item VII do Acordo de Leniência, a Superintendência-Geral e o Ministério Público Federal não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários ou de outros participantes na infração relatada antes da informação voluntariamente apresentada pelos Signatários. Além disso, a Superintendência-Geral não tinha conhecimento prévio da infração relatada, sendo indispensáveis as informações prestadas e os documentos fornecidos pelos Signatários para a apuração dos fatos objeto da infração relatada. Portanto, as informações disponíveis na mídia não eram suficientes para assegurar a condenação das empresas e pessoas físicas.

Apenas a partir da propositura do Acordo de Leniência é que a Superintendência-Geral do CADE tomou conhecimento inequívoco da conduta, com a identificação dos demais envolvidos e a obtenção de informações e documentos que comprovariam a infração, conforme registro do item VII do acordo. Assim, por certo também que eventuais menções na mídia a respeito de um suposto cartel não configuram evidência suficiente para caracterizar ciência inequívoca de uma infração e muito menos a condenação de empresas e pessoas físicas. Ademais, mesmo em um cenário hipotético – que não reflete os fatos deste caso e é meramente tratado a título de argumentação –, em que a Superintendência-Geral do CADE tivesse conhecimento prévio da infração, ainda assim poderia ser assinado um Acordo de Leniência, com benefícios parciais, desde que as provas fossem insuficientes para garantir a condenação da empresa e/ou da pessoa física por ocasião da propositura do Acordo, nos termos do art. 86, §4º, II, da Lei nº 12.529/2011. Assim, ad argumentandum tantum, mesmo que a Superintendência-Geral tivesse conhecimento prévio das condutas anticompetitivas e as provas disponíveis fossem suficientes para iniciar uma investigação, mas insuficientes para “assegurar a condenação”, o Acordo de Leniência seria plenamente válido, uma vez que trouxe elementos importantes para robustecer o conjunto probatório com vistas à efetiva comprovação da suposta conduta e dos envolvidos.

Os Signatários foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração relatada e cumpriram a integralidade dos requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência nº 21/2017. Observa-se que os Signatários confessaram participação na infração relatada como coinfratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/2011. Nesse contexto, cumpre repisar que o Acordo de Leniência possibilitou não somente o acesso ao relato dos Signatários, mas também a diversos documentos que alicerçam suas declarações. Por esse motivo, não se fundamenta a hipótese levantada pelos Representados de que as declarações não poderiam servir de prova para decisão condenatória, tampouco para iniciar processo administrativo, haja vista que os Signatários de fato apresentaram documentos condizentes com a narrativa e que representam, em conjunto, indícios robustos suficientes para a instauração de processo administrativo.

Em relação às alegações de que o acordo não preenche os requisitos autorizadores de sua celebração, em razão de vícios associados ao processo de coleta de dados e documentos utilizados como supostos indícios e da imprestabilidade desses elementos como meio de comprovação do quanto alegado no Histórico da Conduta, esclarece-se que a argumentação não se sustenta, haja vista que os documentos são válidos como meios de prova, conforme se detalhará no item “IV.10 Da inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência” desta Nota Técnica. Sendo assim, não assiste razão aos Representados quando alegam que o Acordo de Leniência não preenche os requisitos autorizadores de sua celebração e, portanto, não há que se falar em nulidade do acordo, tampouco dos documentos trazidos pelos Signatários, afastando-se de pronto a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. Sobre o interesse dos Signatários, que tornaria suspeito seu relato, não procede tal alegação. Ora, uma vez investigadas em um processo administrativo, quaisquer das partes podem decidir por (i) negar e comprovar que não ocorreu a conduta anticompetitiva ou então que ela não concorreu para a sua prática, ou (ii) colaborar com a investigação e relatar os fatos de que tem conhecimento. Em qualquer das hipóteses, não há que se falar em suspeição em relação a elas ou desconsideração, por essa razão, dos argumentos de fato e de direito por elas aduzidos.

Ademais, a colaboração oriunda do Acordo de Leniência constitui um meio de prova, a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. Assim, o que se observa no presente caso é que, em colaboração no âmbito do Acordo de Leniência, os Signatários relataram à Superintendência-Geral do CADE a existência de supostas condutas anticompetitivas envolvendo projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas realizadas, pelo menos, nos estados de Bahia, Ceará, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo, consistentes em acordos entre concorrentes para fixação de preços, condições e vantagens, divisão de mercado, e troca de informações concorrencialmente sensível. É importante salientar, novamente, que a colaboração não foi baseada apenas no depoimento dos Signatários. Foi subsidiada também pela apresentação de documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica. Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Signatários revelam-se indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva capazes de subsidiar a instauração do Processo Administrativo. Assim, afasta-se o argumento de suspeição dos Signatários e nulidade dos documentos, uma vez que todos os requisitos legais para a celebração do Acordo de Leniência foram atendidos, nos termos do art.

86 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, os documentos trazidos pelos Signatários estão aptos a subsidiarem a instauração deste Processo Administrativo e, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo Administrativo. Não devem ser acolhidas, pois, as alegações dos Representados de que a colaboração dos Signatários foi representada por meras alegações, sem fundamento em provas, afastando-se definitivamente a nulidade do Acordo de Leniência. No que se refere à alegação da Constran Construções e Comércio S.A. de que o Acordo de Leniência, acostado ao Processo Administrativo, não foi assinado pelas pessoas físicas signatárias, e que tampouco foi apresentado termo de depoimento dessas pessoas, não assiste razão à Representada. Primeiramente, verifica-se que o documento do Acordo de Leniência fora de fato assinado pelas pessoas físicas signatárias. Além do mais, o Histórico da Conduta do Acordo de Leniência é assinado pelo Superintendente-Geral e, portanto, consiste em um relato feito pela Autoridade, que descreve a conduta conforme lhe é relatada pelos Signatários. Por sua vez, não há qualquer dúvida de que o Histórico da Conduta é parte integrante do Acordo de Leniência celebrado e que os seus Signatários expressamente reconhecem os fatos ali descritos.

Destaca-se, ainda, por derradeiro, que o Acordo de Leniência também foi assinado por Procuradores com instrumentos de mandato com poderes específicos para tanto. Sobre a alegação de Othon Zanoide de Moraes Filho e de Carlos Alberto Mendes dos Santos, bem como de outros Representados, a respeito do conteúdo dos documentos e de sua força probatória em relação ao relato dos Signatários, esclarece-se que se trata de questão de mérito, que depende da conclusão da instrução processual e, portanto, será oportunamente analisada. Nesse sentido, não há que se desconsiderar o documento intitulado “Tatu Tênis Clube”, conforme requerido pelo Representado Othon Zanoide de Moraes Filho. Na mesma linha, não merece acolhida a argumentação da Construtora Queiroz Galvão S.A. de que os Signatários do Acordo de Leniência não participaram das discussões da formação do hipotético clube e não teriam assinado o documento e, portanto, não poderiam atribuir participação à Representada ou a qualquer pessoa física a ela relacionada e de que não foi demonstrado como as regras acordadas no documento teriam se concretizado. A questão prejudicial apreciada no tópico “IV.1.1” desta Nota Técnica demonstrou que os indícios trazidos neste documento serão objeto de apuração durante a fase de instrução processual, que justamente tem o objetivo de produzir provas, aprofundar a investigação e apurar os fatos.

Nesse sentido, é durante a instrução processual que as provas relativas à conduta serão produzidas, para, ao final, a partir de todos os elementos colhidos no processo, servir de fundamento à decisão da autoridade. Assim, a instrução probatória permitirá aprofundar o conhecimento e a análise acerca do documento, a fim de verificar se o seu conteúdo é ou não capaz de comprovar as condutas investigadas. De todo modo, observa-se que os Signatários, além de confessarem participação na conduta investigada, apresentaram explicações coerentes com o documento apresentado, indicando que ela mesma teria assinado o documento. Ressalta-se, ainda, indícios de que o documento estabelece regras de organização do suposto acordo anticompetitivo constantes do documento e que, aliás, seriam de simples entendimento por parte das pessoas envolvidas no suposto cartel, ainda que não tenham participado da elaboração do documento em si. Com essas informações, não é correto afirmar que os Signatários não assinaram o documento, sendo razoável supor, portanto, que os Signatários têm condições de explanar sobre seu conteúdo.

Por fim, especificamente sobre a alegação do Representado Carlos Alberto Mendes dos Santos, sobre a tentativa dos Signatários de utilizar alguns documentos como prova de fatos em período de tempo maior ou diverso do período em que esses documentos teriam sido produzidos, destaca-se que os Signatários devem relatar a participação deles e os fatos sobre os quais tinham conhecimento, bem como apresentar as evidências e documentos de que dispõem, não sendo razoável exigir que todos os Signatários tenham documentos que comprovem a integralidade da conduta relatada, em relação a todos os participantes e durante toda a conduta anticompetitiva. Mais uma vez, durante a instrução processual, os fatos e documentos apresentados serão examinados e ponderados, com vistas a embasar a decisão da autoridade sobre as condutas investigadas. Com base no exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV.8.

Das irregularidades na instauração do Processo Administrativo Os Representados Marcos Antônio Borghi, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, Paulo Oliveira Lacerda de Melo, Celso da Fonseca Rodrigues, Márcio Pellegrini Ribeiro, Nilton Coelho de Andrade Junior, Valter Luis Arruda Lana, Carlos Armando Guedes Paschoal, Luiz Fernando Augusto de Oliveira, Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todas pessoas físicas vinculadas a esta empresa, e Constran Construções e Comércio S.A., por motivos diversos, alegaram a existência de irregularidades na instauração do presente processo administrativo. IV.8.1 - Da existência de erros na Nota Técnica nº 50/2017 O Representado Nilton Coelho de Andrade Junior aponta a existência de erro material no parágrafo 241 da Nota Técnica, de acordo com o qual o documento 92 seria evidência de sua participação na conduta. Entretanto, o documento 92 faz referência a outros Representados. De fato, verifica-se um erro formal na numeração indicada no parágrafo 241 da Nota Técnica. O documento que indica a participação do Representado é o de nº 108, que consta da mesma página do parágrafo 241.

Não se verifica, entretanto, que este erro formal tenha representado qualquer prejuízo à defesa, sendo facilmente identificável o equívoco na numeração - como fez o Representado – e compreender a correta referência ao documento 108. Ainda, ao final da Nota Técnica, no parágrafo 426, é apresentado um rol exemplificativo de documentos que indicam a participação do Representado na conduta investigada, a saber, os documentos de 71, 72, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 82, 108, 109 e 110. Ou seja, não há qualquer menção ao documento 92 e sim ao documento 108, de modo que não há que se falar em qualquer prejuízo ao exercício da defesa. Dessa forma, em que pese a existência de erro meramente formal, não se verifica qualquer nulidade na instauração do Processo Administrativo. De forma semelhante, em sua defesa administrativa, o Representado Valter Luis Arruda Lana aponta que a parte da Nota Técnica nº 50/2017 correspondente à individualização de sua conduta contém erros e incongruências que comprometeram a indicação precisa dos atos eventualmente cometidos pelo Representado. Nesse sentido, alega que a conduta imputada de “(i) fixação de condições e vantagens comerciais associadas” não está relacionada às práticas descritas na Nota Técnica. Aponta ainda que das três licitações em que é atribuída sua participação, duas não ocorreram e a terceira foi reconhecidamente competitiva.

E, por fim, argumenta que a Nota Técnica indica documentos em que sequer é mencionado (documentos 57 e 80) e outro documento relativo a período em que não trabalhava mais na empresa (documento 90). Argumenta, assim, pela inépcia da peça acusatória. Em análise a este argumento preliminar, entende-se que a Nota Técnica de instauração apresenta indícios robustos e mais do que suficientes para justificar a instauração do Processo Administrativo em face do Representado. De acordo com as informações disponíveis nos autos, Valter Luis Arruda Lana seria representante do alto escalão da Odebrecht, e sua participação na conduta teria consistido em participação em supostas reuniões do G-5, nas quais se deliberava sobre acordos de divisão de mercado entre concorrentes envolvendo diversas obras de implantação ou expansão de linhas de metrô no Brasil. Estes supostos fatos, a serem apurados ao longo do processo administrativo, são absolutamente compatíveis com as condutas imputadas ao Representado na Nota Técnica. No que tange à alegação de que, quanto a projetos de que o Representado teria participado, há licitações que não teriam ocorrido e, naquelas realizadas, teria havido competitividade, cumpre destacar que, por si só, essas condições não são suficientes para afastar a ocorrência das infrações à ordem econômica, pois o ilícito de cartel tem natureza formal, ou seja, consuma-se com o acordo entre as partes concorrentes, independente da obtenção do resultado pretendido.

A ocorrência do ilícito, nestes casos, é questão de mérito, a ser verificada ao final do processo. Não há, portanto, que se acolher o argumento preliminar do Representado. Já quanto à indicação de documentos em que não é mencionado, ressalta-se que a indicação de documentos ao final da Nota Técnica é meramente exemplificativa e busca apenas sintetizar os indícios apresentados ao longo de todo o documento. Eventual omissão ou indicação equivocada de qualquer documento representa um erro meramente formal, que não representa qualquer prejuízo à defesa do Representado. Por fim, a alegação quanto a documento relacionado a período em que o Representado não trabalhava mais na Odebrecht, destaca-se que eventual divergência entre o período de desligamento formal da empresa e a efetiva cessação da participação da conduta é matéria de mérito, a ser apurada ao longo do presente processo. Portanto, não devem ser acolhidas as questões preliminares apontadas pelo Representado. No mesmo sentido, em suas defesas, Carlos Armando Paschoal e Celso da Fonseca Rodrigues indicam erro na referência ao documento 03 no parágrafo 125. O documento 03 é um Edital para a obra do Metrô do Distrito Federal, ao passo que o trecho da Nota Técnica descreve fatos relativos à obra da Linha 5 do Metrô de São Paulo. Ambos ainda apontam que Carlos Armando Paschoal é mencionado equivocadamente em parágrafo relativo à enunciação da conduta de Celso da Fonseca Rodrigues, no parágrafo 413.

Também, Carlos Armando Paschoal aponta que o parágrafo 36 da Nota Técnica faz menção ao documento 118, sendo este inexistente nos autos. E o Representado Celso da Fonseca Rodrigues, informa a existência de erro no cargo em que ocupava na Odebrecht, no parágrafo 396, o que retiraria a credibilidade da acusação e dificultaria a defesa do Representado. Requerem assim, que os erros sejam sanados, sob pena de nulidade. Em análise aos argumentos apresentados pelos Representados Carlos Armando Paschoal e Celso da Fonseca Rodrigues, esta Superintendência-Geral do CADE reconhece a existência de erros formais na Nota Técnica de Instauração, sem contudo, verificar qualquer prejuízo às defesas dos Representados. Nesse sentido, no parágrafo 125, quando se faz menção à obra da Linha 5 do Metrô de São Paulo, o documento correto é o 04, facilmente identificável no Anexo de Provas Documentais. Trata-se ainda de documento público sobre fato notório, cuja indicação ou ausência não representa qualquer prejuízo à defesa. Quanto à menção a documento inexistente (documento 118) no parágrafo 36 da Nota Técnica, tal documento, de fato, não existe. Entretanto, cumpre destacar que o parágrafo 36 da Nota Técnica tem uma função de síntese dos elementos indicados na Nota Técnica em face do Representado, indicando elementos de sua participação de forma meramente exemplificativa, como o próprio trecho diz: “Sua participação está evidenciada, por exemplo, no Documento (...)”.

Nesse sentido, há outros documentos ao longo da Nota Técnica que revelam indícios da participação do Representado, como o documento 57, sendo esta a referência correta. Já quanto à indicação do nome do Representado no parágrafo que sintetiza a conduta do representado Celso da Fonseca Rodrigues, novamente, trata-se de outro erro de natureza simplesmente formal. A indicação do nome do Representado Celso da Fonseca Rodrigues consta de forma destacada no início do trecho, de modo que não resta qualquer dúvida acerca de a quem realmente o texto se refere. No que diz respeito ao cargo do Representado Celso da Fonseca Rodrigues, este foi corretamente indicado ao longo de toda Nota Técnica nº 50/2017, à exceção do parágrafo 396, que traz a síntese da conduta da Odebrecht, tratando-se de equívoco de natureza meramente formal, sem qualquer prejuízo para a devida compreensão do conteúdo do documento e dos indícios nele elencados. Por fim, o Representado Paulo Oliveira Lacerda de Melo argumentou que a Nota Técnica de instauração, ao enunciar sua participação da conduta, apontou sua participação somente em uma obra de barragem de Campos Novos em Santa Catarina, que extrapola o objeto deste processo administrativo, restrito a projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos. Deste modo, a acusação é inválida e requereu a declaração de sua nulidade.

Em análise ao argumento do Representado Paulo Oliveira Lacerda de Melo, vale destacar novamente que o parágrafo 428 tem apenas a pretensão de trazer uma síntese da conduta do Representado, sem ter a pretensão de ser exaustivo e abranger todas as informações da Nota Técnica, realizando breve contextualização acerca das práticas imputadas. De fato, dado o escopo do Processo Administrativo, o Representado não é investigado pela sua conduta no projeto de barragem em Santa Catarina, mas de acordo com a Nota Técnica, por atuar em nome da Construtora Norberto Odebrecht S.A. na negociação e cobrança de valores pendentes relacionados a compensações financeiras relacionadas a ajustes entre concorrentes em projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos, como, por exemplo, o que teria ocorrido no Metrô de Salvador (parágrafo 58 da Nota Técnica). Diante do exposto, sugere-se o indeferimento dos pedidos de correção da Nota Técnica nº 50/2017 em decorrência da existência de erros de natureza formal, sem prejuízo às defesas, assim como sugere-se o reconhecimento da existência dos seguintes erros formais na Nota Técnica nº 50/2017: No parágrafo 241, onde se lê “documento 92”, leia-se “documento 108”; No parágrafo 433, onde se lê “por exemplo, Documentos 57, 65, 80, 81, 84, 85, 86 e 90”, leia-se “por exemplo, Documentos 65, 81, 84, 85, 86 e 90”; No parágrafo 125, onde se lê “(Documento 3)”, leia-se “(Documento 4)”;

No parágrafo 36, onde se lê “documento 118”, leia-se “documento 57”; No parágrafo 413, onde se lê “Carlos Armando Guedes Paschoal a foi, durante a conduta, Diretor Superintendente da Odebrecht”, leia-se “Celso da Fonseca Rodrigues foi, durante a conduta, Diretor de Contrato da Odebrecht”; e No parágrafo 396, onde se lê “Celso da Fonseca Rodrigues (Diretor Superintendente da Odebrecht)”, leia-se “Celso da Fonseca Rodrigues (Diretor de Contrato da Odebrecht)”. IV.8.2 – Da ausência de justa causa para a instauração do Processo Administrativo Os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todos vinculados àquela empresa, e Constran Construções e Comércio S.A., defenderam a ausência de justa causa para a instauração do presente processo administrativo. A Representada Constran Construções e Comércio S.A. argumentou preliminarmente pela ausência de justa causa para instauração do presente processo, tendo em vista que a fragilidade dos indícios em relação a sua participação demandava a prévia condução de Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66 da Lei nº 12.529/2011. Requer, assim, o desmembramento do feito para que se verifique em sede de Inquérito a participação pontual de empresas não integrantes do G-5.

Em suas defesas administrativas os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Anuar Benedito Caram, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Hércules Previdi Vieira de Barros, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, todos vinculados àquela empresa, argumentaram pela ausência de interesse de agir da Superintendência-Geral do CADE na instauração do processo administrativo, tendo em vista que não teria havido apuração das informações do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência antes da instauração do Processo. Assim, o procedimento adotado pela Superintendência-Geral teria sido inadequado e demonstraria a carência da ação. Em síntese, alegaram os Representados que a Superintendência-Geral não deveria ter instaurado o Processo Administrativo sem que antes fossem apuradas as informações do Acordo de Leniência em sede de inquérito administrativo. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei.

Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do CADE, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 134. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação exigiria uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecerem melhor análise por parte da Superintendência-Geral do CADE. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[45]. No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à Superintendência-Geral do CADE constituíam indícios de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos, suficientes e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados, pelas razões de fato e de direito expostas na Nota Técnica nº 50/2017. Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurado Inquérito Administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de Processo Administrativo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados acima mencionados, por falta de amparo legal.

IV.8.3 - Da não observância do art. 66, §9º da Lei de Defesa da Concorrência - Lei nº 12.529/2011 Os Representados Marcos Antônio Borghi e Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, em suas defesas administrativas, alegaram que a Superintendência-Geral do CADE não observou o prazo legal de 180 (cento e oitenta) dias para encerramento do inquérito administrativo. Com base em consulta ao histórico do Processo nº 08700.003262/2017-05 no Sistema SEI, afirmam que um Inquérito teria sido instaurado em 29/05/2017, 191 (cento e noventa e um) dias antes da instauração do Processo Administrativo, sem registro de renovação do procedimento. Em atenção ao argumento trazido pelos Representados, cumpre destacar que no presente feito não houve instauração de Inquérito Administrativo prévio, tendo em vista que as informações e os documentos trazidos com o Acordo de Leniência revelaram-se robustos e suficientes para instauração direta do Processo Administrativo. A data de criação dos autos do Processo no Sistema SEI não indica a prática de qualquer ato por parte da Administração, como pretendem fazer crer os Representados. Inclusive, omitem que os primeiros documentos juntados aos autos foram justamente os do Acordo de Leniência, em 06/12/2017.

E, ainda que houvesse inquérito administrativo e transcorrido o prazo previsto na Lei nº 12.529/2011, há expressa possibilidade de prorrogação, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados, nos termos do art. 142 do RICADE. Art. 141. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta Superintendência-Geral do CADE, de que a Lei nº 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 (sessenta) dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Dessa forma, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados acima mencionados, por ausência de fundamento fático e legal. IV.9.

Da impossibilidade de adoção das supostas condutas anticompetitivas Em suas defesas administrativas os Representados Construtora Andrade Gutierrez S.A., Carlos José de Souza e Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, ambos vinculados àquela empresa, apresentaram argumentos acerca da impossibilidade de ocorrência de infração à ordem econômica nos contextos específicos de alguns projetos que compõem o escopo deste processo. Em relação aos projetos “Metrô de Curitiba” [2010-2012] e “Expansão do Metrô de Porto Alegre” [2010-2012], argumentaram que as concorrências não foram concretizadas, o que teria impossibilitado qualquer tentativa de afetar negativamente a concorrência. Quanto ao empreendimento da “Linha 3 do Metrô do Rio de Janeiro” [2010-2012], alegaram que as informações da Nota Técnica dão conta de que as tentativas de reativar o resultado da Concorrência n° GE-01/2001 foram feitas junto a agentes públicos e não envolveram arranjo anticompetitivo, compreendendo, no máximo, uma eventual tentativa de fraude à licitação. Sobre os projetos Monotrilho [2010-2012] “Linha 15 – Prata – Expresso Tiradentes – CMSP”, Monotrilho [2010-2012] “Linha 17 – Ouro – CMSP” e Metrô [2012-2014] “Linha 15 – Branca – Trecho Vila Prudente-Dutra – CMSP”, alegaram que o caráter internacional das licitações ampliou o número de players que poderiam participar das licitações, o que teria afastado a possibilidade de arranjos anticompetitivos.

Requereram, assim, que o processo seja arquivado em relação aos Representados no âmbito destes projetos. Em que pese os argumentos apresentados suscitarem questões inerentes ao mérito do Processo Administrativo e que serão objeto de análise ao longo da instrução, cabe destacar que nenhuma das situações apresentadas impedem, por si só, a ocorrência de uma infração à ordem econômica. Nesse sentido, a realização de uma concorrência internacional pode vir a reduzir a barreira à entrada de novos players, entretanto o mercado de engenharia e construção no Brasil, especialmente no caso de grandes empreendimentos, possui características regulatórias que dificultam a entrada de agentes internacionais e a sua participação em licitações públicas sem um parceiro nacional. Ainda que o mercado fosse totalmente aberto, a dinâmica própria das contratações públicas cria um ambiente que possibilita a ocorrência de ajuste entre concorrentes[46]. Dessa forma, cabe à fase de instrução do Processo, respeitadas as garantias de ampla defesa e contraditório, verificar se os indícios da prática de cartel apontados na Nota Técnica nº 50/2017 se confirmam ou não. No que diz respeito à prática de infração à ordem econômica em projetos cuja contratação não foi implementada, vale reiterar que o ilícito de cartel tem natureza formal, ou seja, se consuma com o acordo entre as partes e independe de implementação ou obtenção do resultado pretendido.

Por fim, quanto à inexistência do ilícito de cartel no âmbito da Linha 3 do Metrô do Rio de Janeiro, os indícios coligidos na Nota Técnica de instauração revelam que a tentativa de reativação do contrato estão inseridas em um contexto mais amplo de ajustes entre concorrentes, indissociável dos indícios de cartel na licitação originária ocorrida em 2001 e do ajuste mais amplo entre as empresas, duradouro e de abrangência nacional. Nesse sentido, sugere-se o indeferimento dos argumentos apresentados pelos Representados acima indicados, por ausência de fundamento legal. IV.10 Da inadmissibilidade dos documentos do Acordo de Leniência Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos, pessoas físicas vinculadas a esta empresa, MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes alegaram que os documentos apresentados como evidências do Acordo de Leniência seriam inadmissíveis, pelos motivos a seguir expostos e analisados.

Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.e as pessoas físicas a ela vinculadas, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Washington Soares de Aguiar, Rui Novais Dias, Carlos Augusto Panitz e Carlos Alberto Mendes dos Santos alegaram em suas defesas, de forma semelhante, que os Signatários do Acordo de Leniência apresentaram diversos documentos eletrônicos, incluindo compromissos de Outlook, mensagens, planilhas, extratos de ligações telefônicas, e que tais documentos eletrônicos teriam sido acostados aos autos de forma isolada e impressa, sem toda a sua cadeia de custódia, o que impediria, no seu entendimento, a completa verificação da veracidade e análise de todos os documentos, concluindo que referidos documentos seriam incapazes de servir como elementos de prova para o quanto alegado pelos Signatários. Argumentaram que, não obstante os Signatários tenham apresentado relatório de certificação eletrônica, a certificação se deu a partir de cópia simples fornecida pelos Signatários à KPMG[47], o que não seria condizente com a prática de perícia forense que incluiria também a coleta do documento eletrônico. Assim, no seu entendimento, o relatório apresentado seria incapaz de certificar a fidedignidade e inviolabilidade dos documentos. Elencam as seguintes inconsistências, questionando a validade jurídica dos documentos como meios de prova: Horário indicado no relatório de certificação é incompatível com o documento anexo ao HC: Anexos do relatório de certificação: 7; 14; 15;

16; 17; 20; 21; 60; 61; 62; 63; 75; 76; 77; 78; 79; 80(1); 80(2); 82; 83; 88; 96; 97; 98; 99; 102; 103 e 104. Data indicada no relatório de certificação é incompatível com o documento anexo ao HC C4: Anexos do relatório de certificação: 14; 60; 62; 78; 97; 98; 100; 101; 102; 103 e 104. Documento indicado no relatório de certificação não está disponível ao Representado: Anexos do relatório de certificação: 105; 106; 107; 108; 109; 110; 111; 112; 113; 114; 115; 116; 117; 118; 119; 120; 121; 122; 123; 124; 125 e 126. Documento indicado no relatório de certificação não consta como anexo ao HC C4: Anexos do relatório de certificação: 80(2). Documento anexo ao HC C4 dispõe de anexos não indicados no relatório de certificação: Anexos do relatório de certificação: 52; 57 e 99. Por isso, requerem a realização de perícia - oficial e forense - para atestar a veracidade e consistência dos documentos utilizados. Já os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, tratando especificamente do Documento 45 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, esclarecem que tal documento consiste em uma cópia de um projeto relacionado ao metrô de Fortaleza (subtrecho Colégio Militar - Projeto Básico Escavação e Contenção), o qual contém indicação de data de 2010 para projeto, desenho e verificação por parte da SETEC.

Segundo alegam, ao contrário do entendimento da SG/CADE aposto na Nota Técnica de instauração, a data indicada no documento não poderia ser considerada como a data de recebimento do documento por quem quer que seja. Vale dizer, com base somente nesse documento, não seria possível afirmar que a Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. e a Construtora Queiroz Galvão S.A. tiveram acesso ao documento antes do lançamento do edital. Sendo assim, entende que, sem informações sobre a origem do referido documento, existindo somente a informação prestada pelos Signatários do Acordo de Leniência, seria inaceitável utilizá-lo como meio de prova. Por isso, entende ser fundamental que os Signatários comprovem a origem do documento. Sobre as alegações de imprestabilidade dos documentos como elementos de prova, em razão da suposta impossibilidade de verificação da veracidade e análise de todos os documentos, o argumento não merece prosperar. Inicialmente, esta SG/CADE entende ser relevante discorrer brevemente sobre o denominado “relatório de certificação” tão questionado pelos Representados. Em síntese, tal relatório - ou documento semelhante - consiste em mera descrição do procedimento e dos equipamentos utilizados para a apresentação de uma evidência a determinada autoridade.

Outrossim, destaca-se que o referido relatório de certificação não possui previsão legal ou infralegal, nem mesmo possui formato ou requisitos técnicos predefinidos que devam ser previamente preenchidos pela parte que o apresenta. Disso decorre que, ao contrário do alegado pelos Representados, ele não constitui requisito para aceitação e validade de uma prova submetida à autoridade. Aliás, nem poderia ser diferente, sob pena de qualquer autoridade pública não poder mais aceitar evidências de infrações submetidas à sua consideração, e assim cumprir o seu poder-dever de apurá-las e reprimi-las devidamente. Portanto, uma pessoa física ou jurídica pode apresentar à autoridade cópia de uma informação física ou digital que possui, com vistas a corroborar suas alegações. Em geral, para demonstrar sua boa-fé e rigor na apresentação de tal evidência, o colaborador apresenta algo semelhante a um relatório de certificação, contendo uma descrição do procedimento e dos cuidados adotados até a entrega de tal prova. Tal relatório, porém, não possui um formato específico e rígido, sendo adaptado ao caso concreto, sob pena de a autoridade antitruste ficar limitada a receber provas referentes a infrações antitruste apenas de pessoas físicas ou jurídicas que possuam condições tecnológicas e financeiras para produzir esse tipo de prova. Esse raciocínio vale inclusive para refutar a argumentação da Representada Construtora Queiroz Galvão S.A.

a respeito do fato de o documento 2 do Histórico da Conduta (“Tatu Tênis Clube”) ser apenas uma cópia, conforme relatado no tópico “IV.7. Da nulidade do Acordo de Leniência” desta Nota Técnica. No mesmo sentido, também vale para rejeitar o argumento dos Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda. e José Roberto Blanes, sobre o Documento 45 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência, quando entendem ser fundamental que os Signatários comprovem a origem do documento. Ora, o fato de o documento ser cópia ou não ter indicação de quando foi recebido não invalida seu conteúdo ou macula sua veracidade. O valor probatório de cada documento em relação à conduta investigada, por sua vez, será ponderado ao final da instrução. Assim, verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários atenderam a princípios gerais, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório. A partir do exposto, observa-se que, no presente caso, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência foram devidamente acompanhados de relatório de certificação elaborado por empresa independente, que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos.

Assim, foi apresentado pelos Signatários do Acordo de Leniência o Relatório de Certificação Eletrônica (SEI 0417442), realizado pela empresa KPMG do Brasil, consistente em análise forense digital e computacional realizada em arquivos disponibilizados pela empresa Signatária do Acordo de Leniência. Segundo a KPMG: “Os arquivos analisados foram disponibilizados à equipe de Tecnologia Forense da KPMG fisicamente, em dispositivos eletrônicos (Pendrives e Discos Rígidos), de propriedade da CCCC, com o propósito de realização de serviços de processamento de dados para e-Discovery e revisão de arquivos eletrônicos em plataforma especializada. (...) tais dispositivos indicavam arquivos ali armazenados através de procedimento de cópia simples feita inicialmente pela equipe de TI da CCCC. A Companhia informou, através de documento formal, que sua equipe de TI – Tecnologia da Informação foi responsável pelo procedimento de extração dos dados dos servidores da empresa e copiado nos dispositivos, posteriormente disponibilizados para a KPMG.” Também foi apresentado um documento contendo o método de extração dos arquivos eletrônicos (SEI nº 0417444), com o objetivo de esclarecer os procedimentos de tecnologia forense adotados para extração do material eletrônico e disponibilização. Segundo a Signatária: “Os arquivos PST foram extraídos diretamente do portal da administração do correio eletrônico Microsoft Office 365, em cópia simples, através do procedimento explicativo em anexo.

Os arquivos PST foram gravados provisoriamente em um servidor de arquivos da CCCC - 13RSPOCCCCFLSP01. Posteriormente esses arquivos foram copiados para dispositivos eletrônicos (pendrives e discos rígidos) também em cópia simples, e entregues para a KPMG. A tabela anexa contém a identificação dos arquivos obtidos”. Juntamente com esse documento, foi apresentado o Termo de Custódia do material eletrônico original, em posse da empresa signatária do Acordo de Leniência. Portanto, em que pese não ser requisito legal ou infralegal a apresentação de relatório de certificação e, muito menos, com formato específico, os Signatários do Acordo de Leniência apresentaram tal documentação, conforme visto acima. Com relação às inconsistências entre o Relatório de Certificação e os documentos acostados aos autos, apontados por alguns Representados – e com vistas ao saneamento do feito, para que não restem dúvidas a respeito da veracidade dos documentos e de sua validade como meio de prova das condutas investigadas nesse Processo Administrativo – esclarece-se que [ACESSO RESTRITO]. De fato, apesar de a documentação referente ao Acordo de Leniência juntada ao presente processo estar completa, a descrição de alguns documentos no relatório de certificação, por exemplo, [ACESSO RESTRITO]. Com base no exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. V.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados, bem como indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade.

Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, tem-se que, tendo em vista que a testemunha é intimada via correio para prestar esclarecimentos orais em audiência a ser realizada nas dependências do Cade, a intimação de uma testemunha residente no exterior pode causar embaraços à marcha processual, considerando as diligências necessárias para tanto. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3: Análise dos pedidos de produção de provas Representado Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido Análise da SG/CADE Justificativa da SG/CADE Construtora Norberto Odebrecht S.A. 0732747, 0732748 e 0732751 Documental Pedido genérico de apresentação de novos documentos e de pareceres e estudos, além de novas manifestações, caso entenda necessário Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação sequer do rol de testemunhas Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou sequer quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Construtora OAS S.A. 0728393 e 0728394 Documental Pedido genérico de prova por todos os meios admitidos em direito, em especial prova documental suplementar Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Construtora Queiroz Galvão S.A.

0732743 Documental Pedido genérico de posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE à Representada. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de informações como o formato original do arquivo, endereços de e-mails e IP, metadados e destinatários. Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622). Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. 0732813 e 0732819 Documental Protesta genericamente pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. Informa que não pretende arrolar testemunhas.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Protesta genericamente pela produção de prova pericial, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou qual seria o objeto da prova pericial, bem como não justificou a sua pertinência e necessidade para a sustentação de sua tese de defesa. Sem prejuízo, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas 0729908 Documental Direito genérico de produção de quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação sequer do rol de testemunhas Indeferimento Os Representados fizeram pedido genérico e não identificaram sequer quais testemunhas pretendiam que fossem ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Constran Construções e Comércio S.A.

0732768 Documental Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos e pericial econômica/ contábil Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou uma testemunha, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de sua oitiva Intimação O Representado não justificou em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tal declaração contribuiria para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Construtora Marquise S.A. e Renan Vale de Carvalho 0731806 Documental Produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente juntada de documentos e pareceres. Declinam o direito de arrolar testemunhas. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

0732514 Documental Provas admitidas pelo Código Civil, bem como quaisquer outras manifestações tais como petições, relatórios, pareceres Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Pedido genérico de prova pericial necessárias aos esclarecimentos dos fatos apresentados na defesa Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou qual seria o objeto da prova pericial, bem como não justificou a sua pertinência e necessidade para a sustentação de sua tese de defesa. Sem prejuízo, os Representados podem apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Arrolou três testemunhas, com qualificação incompleta e justificativa para a pertinência de sua oitiva e os pontos que poderão ser esclarecidos pelas respectivas declarações Deferimento e intimação Deferimento diante das justificativas apresentadas pelo Representado. Porém, a qualificação do Sr. Michel Pré está incompleta. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, complementar a qualificação, com nome completo e número de CPF, ou, tratando-se de cidadão estrangeiro, número de passaporte, sob pena de indeferimento em relação a esta testemunha, remetendo-se, ainda, às observações acima quanto a testemunhas eventualmente residentes no exterior.

Antonio Elias Kelson Filho 0731026 Documental Protesta pela produção de todos os meios de provas em direito admitido, em especial, pela produção de prova documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou três testemunhas, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Arnaldo Cumplido de Souza e Silva 0733072 Documental Produção genérica de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Benedicto Barbosa da Silva Junior 0733056 Documental Produção genérica de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Carlos Alberto Mendes dos Santos 0732734 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE ao Representado. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de sua veracidade Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622).

Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Arrolamento de três testemunhas, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Carlos Augusto Panitz 0732687 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE ao Representado. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de sua veracidade Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622).

Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Arrolou uma testemunha, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de sua oitiva Intimação O Representado não justificou em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Carlos Armando Guedes Paschoal 0732896 Documental Produção genérica de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Carlos Fernando Anastácio 0732697 Documental Produção genérica de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou três testemunhas, sem qualificação e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não qualificou as testemunhas arroladas e nem justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, nos termos do art. 146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Celso da Fonseca Rodrigues 0732605 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou duas testemunhas, sem qualificação e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não qualificou as testemunhas arroladas e nem justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, nos termos do art.

146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Dalton dos Santos Avancini 0730992 Documental Protesta pela produção de todos os meios de provas em direito admitido, em especial, pela produção de prova documental Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolamento de duas testemunhas, com qualificação incompleta e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não indicou o número de CPF das testemunhas arroladas e nem justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, nos termos do art.

146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Elmar Juan Passos Varjão Bonfim 0728407 e 0728408 Testemunhal Arrolou duas testemunhas, com qualificação incompleta e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não qualificou completamente as testemunhas arroladas e nem justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, nos termos do art.

146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento João Antônio Pacífico Ferreira 0732706 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual José Roberto Blanes 0732620 e 0732643 Documental Provas admitidas pelo Código Civil, bem como quaisquer outras manifestações tais como petições, relatórios, pareceres Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Pedido genérico de prova pericial necessárias aos esclarecimentos dos fatos apresentados na defesa Indeferimento O Representado faz pedido genérico e não identificou qual seria o objeto da prova pericial, bem como não justificou a sua pertinência e necessidade para a sustentação de sua tese de defesa. Sem prejuízo, o Representado pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo.

Testemunhal Arrolou três testemunhas, com qualificação e justificativa para a pertinência de sua oitiva e os pontos que poderão ser esclarecidos pelas respectivas declarações Deferimento e intimação Deferimento diante das justificativas apresentadas pelo Representado. Porém, a qualificação do Sr. Michel Pré está incompleta. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, complementar a qualificação, com nome completo e número de CPF, ou, tratando-se de cidadão estrangeiro, número de passaporte, sob pena de indeferimento em relação a essa testemunha, remetendo-se, ainda, às observações acima quanto a testemunhas eventualmente residentes no exterior. Luiz Antônio Bueno Júnior 0732700 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou duas testemunhas, sem qualificação e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não qualificou as testemunhas arroladas e nem justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa das testemunhas, nos termos do art.

146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Luiz Fernando Augusto de Oliveira 0732519 e 0732541 Documental Produção de todas provas admitidas em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Luiz Henrique Kielwagen Guimarães 0732659 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE ao Representado. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de sua veracidade Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622). Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo.

Testemunhal Arrolou duas testemunhas com qualificação completa e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Márcio Pellegrini Ribeiro 0732693 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou uma testemunha, sem qualificação completa e sem justificativa para a pertinência de sua oitiva Intimação O Representado não qualificou completamente a testemunha arrolada e nem justificou em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a qualificação completa da testemunha, nos termos do art.

146, IV, do RI-CADE, com a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tal declaração contribuiria para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Nilton Coelho de Andrade Junior 0732702 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Othon Zanoide de Moraes Filho 0732655 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolou três testemunhas com qualificação completa e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Paulo Oliveira Lacerda de Melo 0732173 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Rui Novais Dias 0732680 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE ao Representado. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de sua veracidade Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622). Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo.

Testemunhal Arrolou duas testemunhas com qualificação completa e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Valter Luis Arruda Lana 0732891 Documental Produção de todos os meios de prova admitidos em Direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Washington de Aguiar Soares 0732676 Documental Protesta pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros e estudos econômicos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Produção de prova pericial para testar a veracidade e consistência dos documentos imputados pelo CADE ao Representado. Alegação de incompatibilidades entre o relatório de certificação e os documentos, e de que a forma impressa com que foram juntados aos autos impediria a verificação de sua veracidade Indeferimento Não obstante, a SG/CADE solicitou a documentação em questão, já juntada nos autos para o devido contraditório (SEI 0749587 e 0749622).

Assim, caso entenda pertinente, a Representada pode apresentar estudos e pareceres referentes a tal perícia, uma vez que lhe é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução do processo. Testemunhal Arrolou duas testemunhas com qualificação completa e sem justificativa para a pertinência de suas oitivas Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, apresentar a indicação dos pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento Os demais Representados não apresentaram pedidos de produção de provas. VI. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. VII. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação dos Representados Arnaldo Cumplido de Souza e Silva, Benedicto Barbosa da Silva Junior, Laíze de Freitas, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Marco Antônio Araújo Costa e Construtora OAS S.A. para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizem sua representação legal no presente processo, conforme arts.

76 e 104 e § 1º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a decretação da revelia dos Representados Carlos Henrique Barbosa Lemos, Dario Rodrigues Leite Neto, José Alexis Beghini de Carvalho e Saulo Thadeu Catão Vasconcelos, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; a retificação do polo passivo para constar os nomes corretos e completos de Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, até então identificado sem o sobrenome “Bonfim”, e de Márcio Magalhães Duarte Pinto, até então identificado sem o sobrenome “Duarte”; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o reconhecimento da existência de erros formais na Nota Técnica nº 50/2017, listados no tópico “IV.8.1 - Da existência de erros na Nota Técnica nº 50/2017”; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da prova pericial genérica solicitada pelos Representados Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

e José Roberto Blanes, em virtude de ausência de especificação, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento; o indeferimento da produção de prova pericial solicitada pelos Representados Construtora Queiroz Galvão S.A., Carlos Alberto Mendes dos Santos, Carlos Augusto Panitz, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Rui Novais Dias e Washington de Aguiar Soares, sem prejuízo da elaboração por parte dos Representados de relatório próprio de análise dos documentos eletrônicos, ao qual será conferido o tratamento de prova documental; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Construtora Norberto Odebrecht S.A., Serveng-Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia e Laíze de Freitas, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas; a intimação dos Representados Constran Construções e Comércio S.A., MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda.

/ SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda., Antonio Elias Kelson Filho, Carlos Alberto Mendes dos Santos, Carlos Augusto Panitz, Carlos Fernando Anastácio, Celso da Fonseca Rodrigues, Dalton dos Santos Avancini, Elmar Juan Passos Varjão Bonfim, José Roberto Blanes, Luiz Antônio Bueno Júnior, Luiz Henrique Kielwagen Guimarães, Márcio Pellegrini Ribeiro, Othon Zanoide de Moraes Filho, Rui Novais Dias e Washington de Aguiar Soares, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, (a) justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, e/ou (b) apresentem sua completa qualificação, o que inclui nome e endereço completos e número de CPF, ou, em se tratando de cidadão estrangeiro, número de passaporte, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154, caput e §2º, do RI-CADE; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas as conclusões. [1] De acordo com os Signatários, o mercado afetado pelas práticas anticompetitivas descritas no Histórico da Conduta do Acordo de Leniência abarca projetos de infraestrutura de transporte de passageiros sobre trilhos (em especial metrô e monotrilho) em licitações públicas no Brasil. As práticas relatadas foram, essencialmente, a execução das obras civis, contemplando obra bruta e acabamento e via permanente. De outro lado, a presente conduta relatada não inclui projetos de sistemas auxiliares, nem a compra ou manutenção do material rodante. 0638709). 0638709). [4] Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41, que apurou a existência de cartel no mercado de licitações públicas destinadas à manutenção de trens e metrôs e aquisição de material rodante e sistemas auxiliares.

[5] O termo “Tatu” do documento “Tatu Tênis Clube” faz referência evidente ao mercado de obras de metrô, tendo em vista que a máquina shield – grande diferencial de atestação desse segmento – é popularmente conhecida por “Tatuzão” – e, naquele momento, apenas as cinco empresas integrante do G-5 possuíam experiência com este equipamento no Brasil. 0635762) e da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, no mesmo processo (SEI 0692677). [7] Amanda Athayde, Priscilla Campos e Bruna Piazera. Colusão Única ou Múltiplas Colusões no Direito Antitruste: Parâmetros para uma Hidra de Lerna? Revista Oficial do Programa de Mestrado em Direito Constitucional da Escola de Direito de Brasília – Instituto Brasiliense de Direito Público v. 14, n. 78 - Nov-Dez/2017 - Combate à Corrupção e ao Abuso de Poder Econômico na Ordem Constitucional. Parte Geral. Doutrina. Disponível em https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3054/pdf, acessado em 10.04.2020. [8] O artigo defende que a análise a respeito da configuração de uma colusão única ou de múltiplas colusões deve ser realizada, também, com base no critério de preponderância, ou seja, se preponderam parâmetros para uma colusão única ou para múltiplas colusões, sendo certo que, na maioria dos casos, haverá elementos apontando para ambas as direções.

O que definirá a conclusão será, portanto, o peso a ser dado a cada parâmetro analisado in concreto, levando em conta os fatos de que se têm conhecimento e se é capaz de comprovar no momento da tomada de decisão, bem como que um parâmetro não pode ser utilizado isoladamente como critério único para a tomada de decisão. As autoras entendem ainda que alguns parâmetros tenderão, por vezes, a ser mais relevantes, como os parâmetros 1) e 2), por exemplo, ao passo que os parâmetros 5), 6) e 10) tendem a ser mais acessórios para a tomada de decisão. [9] O quadro será sintético e resumido, não havendo necessidade de estender as respostas, já contidas na análise realizada. 0635922. [11] O parágrafo reproduzido da defesa da Representada Construtora Queiroz Galvão S.A. cita nas notas de rodapé 32, 33 e 34 notícias publicadas sobre a referida Operação Acarajé que reproduzem os documentos “Termo de Ajuste” e “Tatu Tênis Clube”: (http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/pf-recolhe-termo-de-ajuste-entre-odebrecht-andrade-gutierrez-e-camargo-correa/, http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/lava-jato-localiza-novos-regulamentos-de-cartel-em-forma-regras-torneio-de-futebol-e-tenis/ e http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/03/documento-apreendido-na-lava-jato-traz-regras-de-torneios-esportivos.html. [12] Dicionário Houaiss: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame.

[13] Entende-se inoportuna e desnecessária a reprodução dessa descrição referente a cada um dos Representados, visto que já existentes na referida Nota Técnica nº 50/2017 e que sua repetição em nada agregaria à presente Nota Técnica. [14] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [15] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [16] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [17] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [18] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [19] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [20] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [21] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). [22] Lei nº 12.529/2011. “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...)”. [23] Cabe aqui um esclarecimento quanto ao enquadramento desta alegação na preliminar de ausência de indícios. Apesar de os Representados MWH Brasil Engenharia e Projetos Ltda. / SETEC Hidrobrasileira Obras e Projetos Ltda.

e José Roberto Blanes defenderem que as declarações dos Signatários do Acordo de Leniência não são comprovadas pelos documentos unilateralmente juntados aos autos, não alegam a nulidade do Acordo. Por isso, a análise desta argumentação se configura como ausência de indícios. [24] A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. lista os projetos: [1997/1998] "Obras do Metrô de Fortaleza"; [1999] "Obras do Metrô de Salvador"; [2001] "Obras da Linha 3 do Metrô do Rio de Janeiro"; [2001-2003] "Obras da Linha 4 - Amarela do Metrô de São Paulo"; [2004] "Linha 2 - Verde CMSP"; e [2005] "Linha 2 - Verde CMSP"; [2008] "Linha 2 - Verde CMSP"; Monotrilho "Projeto de Trecho Paralelo à Raposo Tavares" e Monotrilho "Projeto na Região de M'Boi Mirim"; [2013] "Linha Leste do Metrô de Fortaleza"; Monotrilho [2010-2012] "Linha 15 - Prata - Expresso Tiradentes - CMSP"; Monotrilho [2010-2012] "Linha 17 - Ouro - CMSP"; [2012-2014] "Linha 15 - Branca - Trecho Vila Prudente - Dutra - CMSP"; e [2013] "Linha 6 - CMSP". Já o Representado Carlos José de Souza enumera os seguintes projetos: [2008-2010] "Expansão do Metrô de Brasília"; [2012-2014] "Linha 15 - Branca - Trecho Vila Prudente - Dutra - CMSP"; e [2012-2014] "Linha 15 - Branca - Trecho Vila Prudente - Dutra" - CMSP".

[25] Esclarece-se que apesar de a alegação de unilateralidade dos documentos apresentados tratar diretamente de material probatório trazido ao processo por Signatários de Acordo de Leniência, a argumentação tratava fortemente da ausência de indícios e de provas, razão pela qual esse ponto prevalece e atrai a discussão para o âmbito da análise desta preliminar de ausência de indícios. [26] O Representado Nilton Coelho de Andrade Junior faz uma única menção brevíssima à ilegitimidade passiva no corpo de sua defesa, mas dentro do capítulo que trata da ausência de individualização da conduta e com conteúdo referente a esta questão. Presume-se que pode ter se tratado de erro de digitação. [27] Este argumento será abordado novamente nos tópicos “IV.8. Das irregularidades na instauração do Processo Administrativo” e “IV.8.1. Da existência de erros na Nota Técnica nº 50/2017”, com maior profundidade. [28] Lei nº 12.529/2011. Art. 36, §3º, VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição. [29] A Representada Construtora Andrade Gutierrez S.A. alegou a ocorrência de sua ilegitimidade passiva referente aos seguintes projetos: Metrô [1997/1998] “Obras do Metrô de Fortaleza”; Metrô [2004] “Linha 2 - Verde CMSP” e Metrô [2005] “Linha 2 - Verde CMSP”;

Monotrilho “Projeto de Trecho Paralelo à Raposo Tavares” - Rebatizada de futura Linha 22 e Monotrilho “Projeto na Região de M'Boi Mirim”; Metrô [2009-2011] “Implantação do Metrô de Belo Horizonte”; Metrô [2010-2012] “Linha 4 do Metrô do Rio de Janeiro”; Metrô [2013] “Linha 6 – CMSP”. Já o Representado Anuar Benedito alega o mesmo, mas com relação apenas ao Metrô [2010-2012] “Linha 4 do Metrô do Rio de Janeiro”. [30] O original não está grifado. [31] CADE, Guia de Combate a Cartéis em Licitações, 2019. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. Acesso em 16/04/2020. [32] Op. cit., CADE, Guia de Combate a Cartéis em Licitações. 0731028). [34] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [35]Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [36] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [37] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [38] Nesse sentindo, confira-se o PA n.

08012.007967/2004-27, no qual o CADE condenou as entidades associativas por influência de conduta uniforme, mas arquivou o processo em relação aos representados investigados por cartel (CADE, Processo Administrativo n. 08012.007967/2004-27, Rel. Conselheiro Eduardo Pontual, Voto-vista Conselheira Ana Frazão, Data de julgamento: 10-12-2014). [39] Confira-se: “Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006-50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). [40] GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl. 171. 0700636, grifou-se. As ações penais citadas no referido Parecer são as seguintes: “[p]or exemplo AP nºs 2003.71.00.007397-5/RS, 024.08.009660-5/ES, 20300005980/RS, 20500115990/RS, 039.01.005899-9/SC, 1899-66.2003.4.01.32004/AM e 2010011145451-9/DF”. [42] Id. [43] STJ, HABEAS CORPUS n. 455.316 - PE (2018/0150097-2), Min. Rel. Rogerio Schietti Cruz, publicada em 29/06/2018. [44] Lei nº 12.850/2013, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019: Art. 4º (...) § 16.

Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I - medidas cautelares reais ou pessoais; II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; III - sentença condenatória. [45] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. Págs. 204/205. [46] Para mais informações, ver a seção II.1 do Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. 0417442).