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SEI/CADE - 0756932 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12 Representante: Cade ex-officio Representada: Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza; Bruno Greca Consentino; Stefanie Christine Schmitt Giglio; Raisa Dvorah Rechter; Daniel Elias do Nascimento e outros Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani Voto-Vogal: Presidente Alexandre Barreto de Souza VOTO VOGAL - presidente alexandre barreto de souza VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Em que pesem as considerações já feitas em sede de julgamento do presente processo, gostaria de destacar alguns pontos que considero substanciais na análise dos Embargos Declaratórios (“EDs”) opostos pela Wendliz Bernardo ME (atualmente denominada WBS Energia Eireli EPP) (“WBS”) (0721070). Inicialmente, sinto-me na obrigação de tecer algumas considerações a respeito da aplicação de efeitos infringentes aos Embargos de Declaração. O objetivo deste instituto processual, como é amplamente sabido e conforme bem pontuado no voto-vista do Conselheiro Hoffman, restringe-se a (i) sanear obscuridades, (ii) remover contradições, (iii) suprir omissões ou (iv) erros materiais, ou seja, sua propositura deve visar tão somente a correção de vícios estritamente pontuais que possam macular a decisão impugnada, de modo a aclarar ou aperfeiçoar o julgado. Os Embargos Declaratórios não se prestam ao reexame de mérito.

Esse é o entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, não sendo necessário que eu me alongue nessa discussão. Nesse sentido, acrescento tão-só que as hipóteses de vícios de declaração previstas no art. 1022 do CPC [1] são muito claras e reforçam o regime de fundamentação exauriente (superando o anterior regime da fundamentação suficiente, do CPC de 1973). São uma forma de integração de julgado, verificados referidos vícios, não se constituindo, obviamente, em meio de impugnação recursal que possa, à míngua de tais vícios, modificar o resultado do julgamento. Dito isso, temos a possibilidade de aplicação de efeitos infringentes como medida de caráter excepcionalíssimo, cabível apenas quando o reexame provocado pela embargante tenha como consequência lógica e necessária a modificação da decisão para correção do erro manifesto, suprimento da omissão ou extirpação da contradição. A legislação, legal e infralegal, e a jurisprudência do CADE são uníssonas no entendimento de se negar a utilização de Embargos de Declaração como ferramenta para se rediscutir matéria já decidida pelo Tribunal do CADE. Falar-se-ia, nesse caso, de um pedido de reconsideração, possível, nos termos do art.

222 do RiCade e seguintes, somente naquelas hipóteses em que fatos ou documentos novos pré-existentes – e em que as partes só vieram a ter conhecimento após o julgamento ou que estavam, comprovadamente, impedidos de usá-los – são capazes, por si sós, de assegurar pronunciamento mais favorável, o que certamente não é o caso aqui em exame. Desse modo e atendo-me ao presente feito, tenho claro que as questões levantadas pela Embargante foram adequadamente esclarecidas e não representaram, de modo algum, alteração no entendimento estabelecido na decisão impugnada. Não devem as partes, ao meu entender, se utilizar de argumentos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, em sede de EDs, para provocar reanálise das provas e dos argumentos com o intuito de, eventualmente, angariar efeitos infringentes quanto ao mérito julgado. Ademais, a respeito dos argumentos trazidos em sede de Embargos de Declaração, os quais foram rebatidos um a um pelo Conselheiro Relator em seu voto e novamente analisados no voto-vista do Conselheiro Hoffman, gostaria de frisar apenas alguns deles de modo a tecer breves considerações concernentes aos pregões apurados. O uso do Pregão nº 36/2013 como parâmetro da ausência de competitividade dos certames analisados no presente feito (Pregão nº 07/2009 e Pregão nº 16/2010), mesmo que impreciso quanto à definição adequada de sua modalidade (notadamente:

o primeiro eletrônico e os outros presenciais), não altera, de maneira substancial, a constatação da baixa (ou virtualmente nula) concorrência nos certames avaliados, visto que a ausência de disputa entre os supostos concorrentes é um aspecto que facilmente se verifica quando cotejamos o histórico desses pregões em relação ao restante dos indícios e provas carreados aos autos e que fundamentam a decisão tomada em face da WBS. Outrossim, ressalto aqui alegação da Embargante a respeito de o Relator supostamente não ter levado em consideração a questão dos “Volumes” de cada lote, ao supor que a WBS só teria levado o “Lote D” do Pregão nº 16/2010 por ter ocorrido divisão geográfica dos lotes nos Pregões supracitados. Ainda que não tivesse sido feita tal análise, subsiste nos autos robusto conjunto de elementos que, juntos, consolidaram o entendimento de que houve divisão de lotes para que cada empresa fosse beneficiada pelo acordo colusivo. As diversas ofertas de lances idênticos ou muito próximos, apesar da ínfima probabilidade de tamanhas coincidências a nível de centavos[2], e a conseguinte desistência das empresas, quando passavam para a fase de lances nos lotes; o comportamento contraditório da WBS no primeiro e no segundo pregão; o declínio da mesma quanto ao uso do benefício de microempresas em diversas oportunidades, o que poderia ter sido demandado ainda que em sede de recurso, se fosse do interesse da empresa efetivamente vencer outros lotes;

e o fato de a WBS ter subcontratado uma das empresas envolvidas, Heliotek, para atender ao contrato firmado com a CDHU referente ao Lote D do Pregão nº 16/2010, empresa esta detentora de capacidade técnica superior à WBS, mas que não teria vencido nenhum dos lotes do Pregão 16/2010, deixam claro que o standard probatório do caso em discussão, como se observa nessa breve enumeração, indubitavelmente reforça o entendimento deste Tribunal, exarado em 05/02/2020 (152ª SOJ), pela condenação da WBS por condutas colusivas no mercado em licitações para aquisição de kits de aquecedores solares realizados pela Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (CDHU). Nesse sentido, sublinho, com base no disposto no Guia de Combate a Cartéis em Licitação, de dezembro de 2019, que a comprovação da materialidade de um cartel e da participação de pessoas jurídicas ou pessoas físicas em acordos anticompetitivos pode se sustentar exclusivamente no uso de provas indiretas, como confirma nossa jurisprudência recente, contanto que a análise do conjunto probatório comprove, quando examinado em conjunto, não haver outra explicação plausível para os investigados terem se comportado daquela maneira, o que entendo plenamente configurado no caso em epígrafe. Não tenho a pretensão de rediscutir aqui, por óbvio, cada um dos elementos aduzidos, os quais foram minuciosamente analisados nas decisões já proferidas.

Busquei apenas destacar alguns elementos que considero pertinentes de modo a frisar que a mera relutância quanto às constatações depreendidas por este Tribunal não pode se revestir de suposta “obscuridade”, “contradição”, “omissão” ou “erro material”, em sede de EDs, para alcançar uma modificação do julgamento em face da WBS. Por fim, acompanho integralmente o entendimento elucidado no voto-vista do Conselheiro Hoffman, o qual, acompanhando a alteração de entendimento do Conselheiro Sérgio, adotou a aplicação da multa com base no ano de faturamento anterior à instauração do processo administrativo – ano de 2016, portanto – com a necessária redução da alíquota, em respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Voto-Vista do Conselheiro João Paulo Rezendo (0109734) no Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24.