Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004494/2018-53

SEI/CADE - 0751694 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 Requerente(s): The Walt Disney Company, Twenty-First Century Fox, Inc. Advogados(as): Ana Paula Martinez, Mariana Tavares de Araújo, Alexandre Ditzel Faraco, José Arnaldo da Fonseca Filho, Mauro Gringberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRa paula farani de azevedo silveira VERSÃO PÚBLICA única voto Inicialmente, cumprimento o Conselheiro-Relator pelo trabalho minucioso que empreendeu nesta revisão de ato de concentração. Foi uma revisão complexa, que exigiu uma longa negociação e a análise pormenorizada do mercado e das condições financeiras das empresas. Em todo momento, o Relator compartilhou com o Conselho o andamento da análise, o que possibilitou uma maior segurança aos administrados de que o Conselheiro negociava sempre em nome do Conselho. O presente Ato de Concentração foi aprovado com restrições pelo Plenário do CADE na 138ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 27 de fevereiro de 2019, tendo sido condicionado, por meio de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI 0586327), ao desinvestimento do conjunto de ativos necessários às operações da Fox Sports no Brasil relacionadas às atividades de produção e licenciamento de canais lineares básicos de esporte para TV por Assinatura no Brasil.

À época, nos termos do voto-condutor da decisão, o CADE identificou que a operação elevaria a concentração do mercado e incrementaria o poder da empresa fusionada para aumentar preços e reduzir diversidade e qualidade do conteúdo ofertado: “13. O que fica claro é que a Operação levaria a TWDC a incrementar o seu poder de portfólio ao acrescentar os canais da Fox ao seu mix de canais, o que certamente reforçaria a capacidade de a empresa fusionada impor aumento de preços, sobretudo em relação aos provedores de TV por assinatura. Contudo, não é apenas esse efeito do aumento do poder de barganha em relação aos distribuidores que marca o risco concorrencial da presente operação. 14. A redução de 3 para 2 players no mercado tem o potencial de afetar diretamente o bem-estar dos consumidores finais, seja pela perda de qualidade do conteúdo veiculado em canais esportivos (comentaristas, por exemplo), seja pela diminuição da diversidade de conteúdo (esportes menos demandados, a parte ao futebol), seja pelo aumento de preços para acesso a esses conteúdos”. (AC 08700.004494/2018-53, voto-condutor do Conselheiro Paulo Burnier, SEI 0586393 e 0586373). Na ocasião, destacou-se que a adoção de um remédio estrutural seria a solução mais eficaz para atacar os problemas concorrenciais decorrentes do incremento da concentração de poder de mercado.

Tendo em vista que a teoria de dano decorrente da operação estava diretamente relacionada à redução do número de players, constatou-se que a aplicação de um remédio comportamental voltado à mitigação do poder de negociação em relação às pequenas operadoras seria inócua para atacar o verdadeiro risco concorrencial identificado. Nesse sentido, frisou-se que: “A formação de um duopólio virtual no mercado não apenas aumenta a capacidade de exercício de poder de mercado, mas acarreta efeitos indesejados sobre qualidade da oferta e diversidade do conteúdo. Trata-se de um dano que vai além do mero incremento do poder de barganha das Requerentes junto a distribuidoras de pequeno porte e que só pode ser remediado com uma intervenção estrutural no mercado” (AC 08700.004494/2018-53, voto-condutor do Conselheiro Paulo Burnier, SEI 0586393 e 0586373, §73. Grifou-se). Embora tivessem sido aventadas dúvidas sobre a existência de comprador efetivo e a aplicabilidade do compromisso de desinvestimento, o teste de mercado realizado à época revelou que existiam agentes com interesse na aquisição do negócio desinvestido e com porte econômico suficiente para conduzi-lo e tornar-se um rival efetivo no mercado de produção e licenciamento de canais de esportes lineares de TV por Assinatura no Brasil1.

No entanto, conforme bem expõe o Conselheiro-Relator Luís Braido, mesmo após uma série de esforços reiterados por parte do mandatário de desinvestimento e da The Walt Disney Company Brasil Ltda (“TWDC Brasil”, “Requerente” ou “Compromissária”), o compromisso de desinvestimento não foi alcançado. Por conseguinte, deu-se ensejo à presente revisão do Ato de Concentração, que se fundamenta no artigo 91 da Lei 12.529/2011 e nas cláusulas 3.1 e 14.3 do referido ACC. Sigo afiliada ao entendimento de que a intervenção estrutural seria a única forma de efetivamente mitigar os riscos concorrenciais decorrentes da presente operação. De outro lado, compreendo que a reprovação integral da operação seria extremamente desproporcional diante do significado que o mercado relevante em questão possui dentro da operação como um todo. Ademais, entendo que a extensão do prazo da revisão poderia agravar as condições financeiras do negócio a ser desinvestido, impossibilitando sua continuidade com o mesmo grau de qualidade e diversidade de programação. Dessa forma, o Acordo em Controle de Concentrações ora proposto pela TWDC Brasil e pelo Conselheiro-Relator mostra-se como um caminho alternativo razoável para atenuar o risco concorrencial relacionado à redução de qualidade e diversidade de conteúdo esportivo em canais de TV por assinatura. Ainda, cabe reiterar que a TWDC Brasil não passará a deter posição dominante neste mercado em razão da operação.

O Grupo Globo, com seus canais de esporte, claramente detém posição dominante. Nesse contexto, é possível que a empresa fusionada venha a rivalizar com o Grupo Globo de forma mais efetiva, afastando a existência de um duopólio acomodado e incentivando a redução de preços e o aumento de qualidade de diversidade. Por fim, a adoção de um remédio comportamental destinado a mitigar o poder de negociação da empresa fusionada com pequenas operadoras de TV não endereça um problema concorrencial decorrente da operação, posto que a prática de discriminação de preços entre adquirentes é recorrente e pré-existente no mercado2, segundo a instrução realizada no feito. Assim, reforço o entendimento exposto pelo Conselheiro-Relator no sentido de que tal remédio não deve integrar o ACC proposto e acato a recomendação indicada, no sentido de determinar à Superintendência-Geral do CADE a abertura de investigação para verificar os efeitos concorrenciais da prática no mercado de TV por assinatura. DISPOSITIVO Feitas tais considerações, voto pela aprovação condicionada ao ACC proposto, nos termos do voto-relator. É o voto. Brasília, 6 de maio de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) 1. “92. Em suma, o teste de mercado apontou pela existência de potenciais compradores a despeito do ceticismo informado pelas Requerentes nesse sentido.

É evidente que o potencial interesse de aquisição dos ativos trazidos pelas respostas do grupo (i) foi interpretado como manifestações feitas em um juízo de delibação das empresas consultadas, que ressalvaram a concretização desse interesse à verificação das condições de um eventual acordo vinculativo. (...) 94. Apesar das autoridades da concorrência não possuírem os meios para assegurar o sucesso dos processos de desinvestimentos, a resposta positiva de algumas empresas, derivada do teste de mercado, permitiu a continuidade do processo de negociação de remédios do presente Ato de Concentração, desta vez com roupagem estrutural. Isso resultou em uma nova proposta de ACC apresentada pelas Requerentes, conforme será examinado no tópico seguinte do presente voto” (AC 08700.004494/2018-53, voto-condutor do Conselheiro Paulo Burnier, SEI 0586393 e 0586373). 2. A pré-existência do problema não significa que os efeitos da fusão sobre a prática sejam irrelevantes, mas afasta a pertinência da aplicação de um remédio específico para contê-la. Ademais, os indicativos de que outros agentes no mercado também realizam a referida discriminação de preços reforça o posicionamento de que a prática deve ser endereçada por meio de procedimento que avalie o mercado como um todo, não se restringindo às Requerentes do ato de concentração.