Fabricação de Fios, Cabos e Condutores Elétricos Isolados

SEI/CADE - 0744276 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 Representante: SDE ex officio Representada: ABB Cable; ABB Ltd; Exsym Corporation; Hitachi Cable Ltd; J-Power Systems Corporation; LS Cable LTD; Nexans; Prysmian S.p.A; Sumitomo Electric Industries; Taihan Electric Wire Co. Ltd.; Viscas Corporation; Eiji Tsubaki; Joji Yamaguchi; Takeo Osada; Tomonobu Morita; Toshihisa Inoue; e Yasutoshi Watanabe. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; Amanda Bertolin Alves; António José Dias Ribeiro da Rocha Frota; Barbara Rosenberg; Bruno de Luca Drago; Caio Mario da Silva Pereira Neto; Camila Lisboa Martins; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Cristhiane Helena Lopes Ferrero; Elisabeth Mendes da Costa; Fernanda Harari; Henrique Lago da Silveira; Janine Costa de Oliveira; José Inácio Gonzaga Franceschini; José Inácio F. de Almeida Prado Filho; Karen Ruback; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Marcel Medon Santos; Marcelo Calliari; Marco Antonio Fonseca Júnior; Mario Roberto Villanova Nogueira; Mauro Grinberg; Michelle Marques Machado; Milena Mundim; Natália Oliveira Felix Rugeri; Nathália S. Pinheiro da Silveira; Sérgio Varella Bruna; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Vivian Teng; e outros. Relator:

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VOGAL PRESIDENTE ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA VERSÃO EXCLUSIVAMENTE PÚBLICA Trago o presente voto vogal para apresentar algumas considerações sobre o instituto do Acordo de Leniência e sobre o acordo no caso concreto. No mérito, acompanho integralmente o voto do Relator, tendo em vista, especialmente, o fato de que há diversas provas da existência do cartel, bem como referências expressas ao mercado brasileiro. Ainda que se trate de um mercado relativamente pequeno no mundo, não faria sentido que as Representadas tivessem feito menções ao Brasil se ele não tivesse feito parte da divisão territorial do cartel. Focando então no instituto do Acordo de Leniência, trata-se do principal instrumento à disposição das autoridades concorrenciais para detecção e punição de condutas coordenadas, em especial cartel[1]. Nesse ilícito concorrencial, por se tratar de uma conduta de difícil detecção e altamente lucrativa, os envolvidos têm fortes incentivos para cooperarem entre si, ainda que esse equilíbrio tenha alguma instabilidade. Contudo, a depender das condições de mercado, a cooperação é o resultado esperado, só que é um resultado lesivo à sociedade[2]. Uma das principais formas de se desestabilizar o cartel é com o oferecimento de um grande prêmio ao que denunciar os demais à autoridade concorrencial, na forma de isenção de pena.

Ainda que o que maximizaria o ganho coletivo dos envolvidos fosse a manutenção do cartel, a isenção da pena tende a fazer com que cada participante passe a considerar a denúncia como a ação que maximiza o seu próprio ganho. Com isso, o risco de punição aumenta muito, e a atratividade do cartel é drasticamente reduzida[3]. Para tanto, é fundamental a credibilidade do instituto. De forma mais específica, para que ele funcione bem, é necessário que os agentes do mercado efetivamente confiem que o acordo com a autoridade concorrencial vá ser cumprido. Qualquer dúvida nesse sentido tende a fazer com que o comportamento racional seja a cooperação com os demais infratores, e não com a autoridade. Em função disso, o Cade, desde a introdução do instituto no ordenamento jurídico brasileiro no ano 2000[4], tomou todas as medidas para que não houvesse dúvidas de que o acordo, que é celebrado com a Superintendência-Geral (anteriomente com a SDE), seja reconhecido como cumprido pelo Tribunal. Embora o Cade exerça suas atividades com um reconhecido nível de excelência, é com o instituto da Leniência que o Conselho tem mais zelo para que tudo ocorra sem falhas. Qualquer falha que prejudique a credibilidade do instituto, ainda que não seja culpa do Cade, tende a ter efeitos muito deletérios para o combate a cartéis no Brasil.

Em função disso, a Superintendência-Geral tem uma área especializada no instituto, que centraliza o recebimento e a análise dos pedidos, sem que haja troca de informações com as demais áreas, até que o acordo seja fechado[5]. No caso de não acordo, todas informações e documentos são devolvidos. Ainda que haja indícios de cartel, os setores de investigação da SG não ficam sabendo[6]. É uma forma de reduzir drasticamente os riscos do interessado em procurar o Cade para um acordo. Já em relação ao Tribunal, igualmente há a mesma preocupação em preservar a credibilidade do instituto. Como o Tribunal é um órgão decisor distinto da Superintendência-Geral, é até possível que eventualmente haja conflito decisório. Contudo, salvo algum claro descumprimento por parte do Leniente, o Tribunal reconhece o integral cumprimento do acordo, isentando-o de pena. Essa é a prática já há 20 anos. Com isso, hoje em dia qualquer empresa que tem interesse na Leniência tende a ser aconselhada pelos advogados especializados a fazer o acordo, porque o Cade é muito confiável. Dito isso, no caso concreto, ficou evidente que as Compromissárias da Leniência cumpriram com o acordo feito. As provas cabais da existência do cartel internacional, com divisão mundial dos mercados, e as referências ao Brasil em algumas dessas provas, estão em consonância com o nível probatório normalmente exigido nos acordos já firmados.

Em suma, o Tribunal poderia ter chegado à conclusão diversa da Superintendência-Geral, não punindo o cartel, e ainda assim reconhecer o cumprimento do acordo. No entanto, o que se verificou no presente caso foram todos os pareceres e o Tribunal convergentes sobre a existência do cartel e sobre seus efeitos no Brasil. É o voto vogal. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) [1] Ver, por exemplo, o entendimento nesse sentido do Department of Justice (DOJ), dos EUA, em <https://www.justice.gov/atr/leniency-program>. [2] HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West, 2011. [3] Para uma introdução ao clássico dilema do prisioneiro, que serve como suporte da teoria dos jogos para os acordos de cooperação com autoridades concorrenciais, ver: LUCE, R; RAIFFA, H. Games and Decisions: introduction and critical survey. New York: Dover, 2013. [4] Lei n. 10.149/00, que alterou a Lei 8.884/94. [5] Guia de Leniência Antitruste do Cade. [6] Esse sigilo não apenas é amplamente reconhecido como necessário ao programa, mas também é uma determinação legal, nos termos do art. 86, § 10º: “Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação”.