Processo de Sanções Processuais nº 08700.003499/2017-88

SEI/CADE - 0757295 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.003499/2017-88 Autuante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Autuado: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – Febracem/ES Advogados: Eliomar Bufon Lube, Dyego Penha Frasson, Alexandre de Souza Machado Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VOGAL - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Peço vênia para divergir do Conselheiro-Relator Maurício Oscar Bandeira Maia e acompanhar integralmente o posicionamento do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani exposto durante as 154ª e 159º Sessões Ordinárias de Julgamento, realizadas em 04.03.2020 e 20.05.2020, respectivamente. Considerando a importância da discussão ora levantada, consigno breves considerações, demonstradas a seguir. I. CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO PREVISTA NO ART.

40 DA LEI Nº 12.529/11 Ao analisar os elementos colhidos nos presentes autos, em especial aqueles obtidos por conta da diligência complementar realizada pelo Conselheiro-Relator (SEI 0403098), entendo não haver quaisquer dúvidas de que a Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (“Febracem” ou “Autuada”) foi omissa ao deixar de fornecer documentos ou informações solicitadas pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), em virtude do Ofício nº 2581/2017/CADE (SEI 0333894) encaminhado à federação[1] nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002124/2016-10. A Autuada manifestou-se em seis oportunidades, tendo também o seu ex e atual Presidentes, Srs. Erick Freitas e Celio Miranda dos Santos, respectivamente, respondido a dois ofícios emitidos pela SG/CADE[2]. Não obstante, a prova contundente da configuração da omissão encontra-se demonstrada na resposta da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Espírito Santo (“COOTES”)[3] ao Ofício nº 2213/2019 emitido pela SG/CADE (SEI 0605472 e 0605474). Na ocasião, referida cooperativa apresentou cópias de atas de reunião ordinárias elaboradas pela própria Autuada[4], correspondentes aos períodos em que a Febracem alegou não ter registros de documentos ou que não foram realizadas reuniões de tal natureza em 2014[5].

Portanto, a existência de tais atas e a sua não apresentação pela Autuada corroboram uma conduta omissiva por parte da Febracem e constituem, por conseguinte, infração administrativa, nos termos do art. 40 da Lei 12.529/11. II. PODER DE POLÍCIA DO CADE PARA REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES A Lei nº 12.529/11 atribuiu à SG/CADE e ao Tribunal do CADE amplos poderes para instruir os diferentes tipos processuais que disciplina[6]. Dentre tais poderes, a requisição de informações e documentos de quaisquer pessoas (naturais e jurídicas), órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, é considerada como um dos instrumentos fundamentais para a própria consecução das investigações conduzidas pelo CADE, norteada pela busca da verdade real perseguida pelo processo administrativo. Não é sem razão que a própria Lei nº 12.529/11 estabeleceu em seus artigos 40 e 43 a possibilidade de aplicar multas nas hipóteses de recusa, omissão, retardamento injustificado, ou então de enganosidade e falsidade de informação ou documentos solicitados pela autoridade. Como se observa, trata-se de um dever legal de colaboração da parte oficiada, que está sujeita a sanções em caso de descumprimento. Tal poder, vale ressaltar, origina-se do próprio poder de polícia conferido ao CADE para assegurar a possibilidade de impor sanções diante do descumprimento da prestação adequada de informações e, assim, viabilizar a auto executoriedade das suas decisões.

No julgamento do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.004501/2016-55, por exemplo, o CADE teve a oportunidade de se pronunciar sobre o assunto: “13.A requisição de informações pelo CADE é essencial para instrução dos casos, tanto em relação aos atos de concentração, quanto para processos investigativos de condutas potencialmente lesivas à Ordem Econômica. 14. Trata-se de verdadeiro exercício de Poder de Polícia conferido ao CADE para viabilizar a autoexecutoriedade de suas próprias decisões. O privilége d’action d’office permite que o CADE realize diretamente atos de execução forçada, como por exemplo a imposição de multa, sendo sua regularidade avaliada pela observância dos limites legais, no devido processo legal e na ausência de abuso ou desvio de poder”[7]. Desta forma, os poderes instrutórios, notadamente a requisição de informações, devem ser respeitados e atendidos tempestivamente pelos administrados, uma vez serem essenciais ao desempenho do objeto institucional a que se vincula o CADE. No presente caso, conforme mencionado acima, a Autuada manifestou-se em seis ocasiões, tendo tido, portanto, oportunidades mais do que suficientes para prestar as informações solicitadas, ou, caso não existissem, para justificar de forma plausível a sua inexistência perante esta autoridade. Optou, no entanto, pela via infrativa, sujeitando-se, consequentemente, à multa diária disposta no art.

40 da Lei nº 12.529/11 de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração. Nesse sentido, ao optar por omitir as informações requisitadas, a Febracem assumiu o risco de a autoridade descobrir ou não tal omissão, arcando, conforme mencionado acima, com uma multa diária, a contar do primeiro dia útil subsequente ao término do prazo para responder ao ofício expedido pela autoridade até o dia do efetivo cumprimento da requisição, nos termos do art. 168, inciso I, do RICADE[8]. Dessa forma, considerando-se que a própria legislação antitruste estabelece que a multa diária permanecerá “até o dia do efetivo cumprimento da requisição”, entendo que o montante da multa a ser aplicada depende da própria mora do autuado em cumprir a requisição. Tal compreensão é importante, uma vez que o período a ser calculado para aferição do montante total da multa não depende da administração, mas tão somente da escolha do próprio autuado, que veio aos autos em diversas ocasiões, mas optou por não fornecer os documentos requisitados.

Quanto a tal ponto, observo ainda que, conforme Estatuto Social da própria Febracem, juntado aos autos quando da resposta ao ofício 2581/2017 (SEI 0342051), de acordo com o artigo 71, a federação tem a obrigação de possuir livros com as atas das assembleias gerais[9], dentre outros documentos, fato que torna ainda mais evidente a sua escolha em não apresentar tais documentos. Estando a omissão caracterizada nos presentes autos, passo, portanto à dosimetria. III. DOSIMETRIA Primeiramente, no tocante aos marcos inicial e final de incidência da multa pecuniária, acompanho o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, no sentido de que: (i) o marco inicial estabelecido para cálculo da multa se deu em 05.06.2017 (considerando a dilação unilateral concedida pela SG/CADE à Febracem até 02.06.2017, logo após o vencimento do prazo inicial de resposta ao primeiro ofício requisitório, 19.05.2017); e (ii) o marco final se dará até “o dia do efetivo cumprimento da requisição”, conforme dispõe o art. 168, inciso I, do RICADE, definido como o dia em que forem apresentados os documentos e informações requeridos pela autoridade. Nesse sentido, considerando-se que a requisição não foi cumprida até o presente momento, entendo que a multa diária incidirá até a data do trânsito em julgado do presente julgamento, uma vez que a função jurisdicional do CADE é exaurida apenas em tal momento.

Embora o lapso temporal acima definido enseje uma multa final expressiva, entendo que tal multa se demonstra conveniente e adequada, uma vez que a multa diária estabelecida se deu em seu patamar mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), guardando uma relação de proporcionalidade e razoabilidade com o interesse investigatório promovido pelo CADE nos autos do, à época, inquérito administrativo. Nesse sentido, entendo que analisar tão somente o valor final alcançado por multas diárias (ou “astreintes”) pode implicar estímulo à recalcitrância do devedor, além de desprestígio à atividade jurisdicional das instâncias ordinárias, sendo tal entendimento inclusive a orientação da e. Terceira Turma do STJ, como pode ser depreendido abaixo no julgamento do Resp. nº 1.714.990 - MG (2017/0101471-4) de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, cujo voto foi acompanhado por unanimidade em julgamento realizado em 16.10.2018 e publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 18.10.2018, a saber: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. REVISÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. 1. Cuida-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de indenização por danos materiais e morais, em fase de cumprimento de sentença, do qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 27/10/2016 e distribuído ao Gabinete em 19/05/2017. 2.

O propósito recursal é avaliar se as astreintes fixadas na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, durante a fase de conhecimento, apresentam manifesta desproporcionalidade, a exigir sua revisão por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Consoante a orientação apregoada por esta e. Terceira Turma, o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da multa cominatória consiste em comparar o valor da multa diária, no momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor. 4. Entendimento em sentido contrário, que admitisse a revisão da multa apenas levando em consideração o valor final alcançado pelas astreintes, poderia implicar em estímulo à recalcitrância do devedor, além de desprestígio à atividade jurisdicional das instâncias ordinárias. 5. Assim, em se verificando que a multa diária foi estipulada em valor compatível com a prestação imposta pela decisão judicial, eventual obtenção de valor final expressivo, decorrente do decurso do tempo associado à inércia da parte em cumprir a determinação, não enseja a sua redução. (...) 8. Recurso especial conhecido e provido.

(grifo nosso) Por conta disso, acolho o entendimento do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani e determino, nos termos do artigo 40 da Lei 12.529/11, a aplicação de multa diária no patamar mínimo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com prazo de início em 05.06.2017 (incluindo esse dia), considerado como primeiro dia da omissão, até a data do trânsito em julgado do presente processo, consoante art. 168, inciso I RICADE. Dispositivo Por todo o exposto, acompanho na íntegra as conclusões do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani e o seu dispositivo. É o voto. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) [1] Especificamente, o ofício 2581/2017/SG (SEI 0333894) solicitou as seguintes informações / documentos: a) Especificar quais são as entidades que a Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – Febracem/ES representa; b) Encaminhar cópia do Estatuto Social da Febracem/ES ou instrumento equivalente (versão completa com inteiro teor); c) Encaminhar cópia, com inteiro teor, de todas as atas de reunião (ordinárias e extraordinárias) da Febracem/ES, desde sua constituição; d) Informar quais contratos e acordos foram oficialmente firmados pela Febracem/ES com conselhos de medicina, associações de médicos, secretarias de saúde e instituições de saúde, e encaminhar cópia com inteiro teor de cada um;

e) Informar detalhada e separadamente qual o papel que a Febracem/ES desempenha nas negociações e acordos que envolvem interesses das cooperativas junto ao estado do Espírito Santo, aos planos de saúde e a outros interlocutores da área de saúde. (Grifo nosso). [2] Vide, nesse sentido, manifestações da Febracem e de seus respectivos Presidentes: 0341368, 0369254, 0393705, 0403610, 0411316, 0605100, 0605165, 0605403. [3] Até o ano de 2016, a COOTES era integrante FEBRACEM. [4] Especificamente, a Cootes forneceu Atas de Reunião Ordinária da Febracem realizadas em 07 de outubro de 2014, no escritório de advocacia Verdan e Associados, bem como na sede da COOPANEST/ES. [5] Vide referência na nota de rodapé 3. [6] Vide, por exemplo: Art. 13, VI, 14, III e IV, e 9º, IV, IX e XVIII, e 11, III, V, VI e VII, dentre outros. [7] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.004501/2016-55, julgado em 31.08.2016 pelo Plenário do CADE. [8] Art. 209, inciso I do RICADE vigente à época da infração. [9] Artigo 71 - A Federação deverá possuir os seguintes livros: I. Com termos de abertura e encerramento subscritos pelo Presidente: a) De matrícula das singulares federadas; b) De atas das Assembléias Gerais; c) De atas das reuniões de Diretoria; d) De atas das reuniões do Conselho Fiscal; e) De presença nas Assembléias Gerais; (...).