Processo de Sanções Processuais nº 08700.003499/2017-88

SEI/CADE - 0769074 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Admin. - Sanções Processuais nº 08700.003499/2017-88 Embargante: Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM/ES Advogados(as): Eliomar Bufon Lube; Dyego Penha Frasson; Alexandre de Souza Machado. Relator(a): Conselheiro(a) Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA Ementa: Embargos de Declaração. PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES PROCESSUAIS INCIDENTAIS. OMISSÃO e CONTRADIÇÃO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. INCIDÊNCIA DO §2º DO ARTIGO 1.026 DO CPC. Não há contradição na decisão que reconheceu a existência da infração e a aplicação da multa, uma vez que observou as disposições da Lei 9.784/1999, Lei nº 12.529/2011 e RICADE quanto à materialidade da conduta e à lavratura da autuação, bem como sopesou os preceitos constitucionais do ordenamento jurídico pátrio, respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A condição econômica do infrator foi devidamente observada conforme disposto no art. 40, caput, da Lei nº 12.529/2011, quando a multa aplicada seguiu o patamar mínimo para tal infração. Inexistência de obscuridades, omissões e contradições na decisão embargada.

voto I- DOS FATOS Trata o presente voto sobre Embargos de Declaração (SEI 0761580) opostos pela Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas (‘’FEBRACEM’’), em 01.06.2020, em face da decisão proferida na 159º Sessão Ordinária de Julgamento (‘’SOJ’’), realizada em 20.05.2020. Nesta oportunidade, este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidiu, por maioria, pela condenação da Representada, ora Embargante, pela prática de omissão injustificada em apresentar informações e documentos requeridos pelo CADE, preconizada no art. 40 da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais). No tocante às questões processuais, este Conselho acolheu o entendimento pela procedência em relação ao primeiro Auto de Infração nº 0345685/2017 (SEI 0345865) e pela anulação do segundo Auto de Infração nº 0383314/2017 (SEI 0383314), em razão da existência de bis in idem, tendo fixado como termo final da multa a data da constatação pelo CADE quanto à recusa em definitivo da Embargante em dar cumprimento à integralidade da obrigação a ela estabelecida pelo Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894). Desta forma, quando de seus Embargos de Declaração, a FEBRACEM alegou a existência de supostas omissões e contradições na decisão embargada sumarizadas em cinco tópicos, a saber:

Tabela 1 – Síntese das alegadas omissões e contradições na decisão embargada Omissão quanto ao entendimento acerca da impugnação do auto de infração e contradição por acolher a impugnação da autuação anulada como sendo da primeira autuação A Embargante alegou que a manifestação apresentada em resposta ao primeiro Auto de Infração possuiu o caráter de pugnar a nulidade da autuação, mesmo que não apresentasse o termo “impugnação”. Portanto, a SG/CADE, ao lavrar uma segunda autuação, detinha ciência do cumprimento da requisição e da impugnação oposta, de modo que ao acolher a impugnação da autuação anulada, a decisão considerou o lapso temporal ampliado para o cálculo total da multa. Contradição na aplicação da multa pela materialidade da conduta A Embargante alegou que as defesas apresentadas durante o processo demonstraram (i) não haver evidências concretas da ocorrência das assembleias requisitadas pelo CADE e (ii) não haver comprovação fática da responsabilidade da Embargante em redigir as atas referentes a tais reuniões. Deste forma, a aplicação da multa seria contraditória às provas juntadas aos autos. Contradição pela decisão do CADE e a previsão legal A Embargante defendeu que o PI nº 08700.003499/2017-88 é supostamente contraditório, pois não há previsão legal para o caso, ao passo que a decisão do CADE configurou a ocorrência da infração.

Omissão no valor da aplicação da multa e contradição na observância dos princípios constitucionais A Embargante sustentou que a decisão não levou em consideração, para o cálculo da multa, a íntegra do art. 40 da Lei nº 12.529/2011, no que concerne à observância da condição econômica do infrator, de modo que a aplicação da multa seria contraditória aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade. Contradição no estabelecimento do termo final para a contagem da multa A Embargante argumentou que a decisão reconheceu a ausência de previsão legal para a fixação do marco final na contagem do lapso de tempo, porém aplicou um termo final. Outrossim, seria contraditório considerar como marco temporal a data de emissão da Nota Técnica SG nº 23/2017 (SEI 0378352), haja vista a suposta morosidade do CADE em analisar a manifestação apresentada. Com efeito, a Embargante requer (i) sejam admitidas as contradições e omissões supracitadas, de modo que a decisão seja anulada, considerando-se a existência de vícios insanáveis e a ausência de fundamento legal ou, alternativamente, (ii) seja feita uma revisão no cômputo final da multa, a fim de que o termo final acompanhe a data de registro da sua manifestação apresentada em 01.08.2017 (SEI 0369766) e não a data da análise do CADE acerca de tal manifestação. II- DA ADMISSIBILIDADE Com relação aos requisitos para o conhecimento de embargos de declaração, em consonância com o art.

1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por efeito do art. 115 da Lei no 12.529/2011, o art. 218 do Regimento Interno do CADE, dispõe que: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Desta forma, mister salientar que é necessário a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada. Contudo, tal indicação não se confunde com a verificação, por parte do julgador, em relação à efetiva existência de tais vícios no caso concreto – a qual consiste na análise de mérito dos embargos declaratórios. Eventual caráter infringente somente poderá ocorrer de forma excepcional, caso, uma vez superados os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão anterior (embargada), conforme leciona Nelson Nery Junior:

Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...].1 A esse respeito, as alegações trazidas pela Embargante suscitaram eventuais contradições e omissões na decisão embargada de modo a cumprir a exigibilidade material para o conhecimento dos Embargos. No que concerne à tempestividade, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 27.05.2020 (SEI 0759046), ao passo que, em 01.06.2020, os Embargos foram opostos. Assim, conclui-se pelo atendimento ao prazo previsto no art. 218 do RICADE. Portanto, considerando-se o preenchimento dos requisitos formais para a admissibilidade de embargos declaratórios, conheço dos Embargos e passo a analisar, abaixo, cada uma das supostas contradições e omissões trazidas pela Embargante. II.1.

Das supostas omissão quanto ao entendimento acerca da impugnação do auto de infração e contradição por acolher a impugnação da autuação anulada como sendo da primeira autuação Primeiramente, alegou a Embargante que haveria suposta omissão na decisão embargada “quando esta acolhe a tese de que não houve impugnação formal ao Auto de Infração nº 0345865/2017”, tendo em vista que “todas as manifestações, refletem desde o princípio que o auto de infração fora impugnado, havendo negativa expressa quanto à acusação de cometimento de infração”. Em segundo lugar, a Embargante defendeu que haveria suposta contradição na análise das manifestações apresentadas, pois, com o não reconhecimento de impugnação formal ao Auto de Infração nº 0345865/2017 e o acolhimento da impugnação da autuação anulada, o lapso temporal foi estendido, de modo a influenciar negativamente no cálculo para a aplicação da multa. Passando-se à análise da decisão embargada, observa-se que a constatação quanto à manifestação oferecida pela Embargante em resposta ao Ofício nº 4384/2017 (SEI 0369766) se coaduna com o entendimento da Nota Técnica SG nº 23/2017 (SEI 0378352), no sentido de haver uma contribuição parcial das informações e documentos requeridos pelo CADE, como se infere do trecho da decisão destacado a seguir: 31. Por tal motivo, é importante a constatação quanto à apresentação ou não de impugnação ao Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE.

E entendo que, no âmbito de tal autuação, a defesa oferecida em resposta ao Ofício nº 4384/2017/CADE (SEI 0369766), contendo contribuição da FEBRACEM com parte das informações e documentos requeridos, em nenhum momento se apresentou como impugnação formal ao primeiro Auto de Infração. (sem ênfase no original) Assim, observa-se que a notificação enviada à FEBRACEM, informando sobre a lavratura da autuação, ofereceu a opção de cumprir a requisição de informações e documentos no prazo de 5 (cinco) dias ou de opor impugnação ao Auto de Infração e aos fatos apresentados. À vista disso, a manifestação (SEI 0369766), juntada aos autos naquela ocasião, demonstrou o intuito da Embargante em apresentar parcialmente os documentos solicitados pelo CADE de maneira a supostamente isentar-se da pena e não em impugnar a referida autuação, tendo sido apresentadas apenas parte das atas requeridas e não sendo a requisição integralmente cumprida. Nesse diapasão, segundo o princípio do ônus da impugnação específica, regra de Processo Civil prevista no art. 341 do CPC e aplicada subsidiariamente à esfera do Direito Administrativo, recai ao réu o ônus de impugnar de maneira específica todos os fatos apresentados pelo autor da ação, sob pena de, não o fazendo, presumir as alegações como verdadeiras.

A este respeito, a decisão embargada, utilizando de uma interpretação principiológica, possuiu o condão de considerar a observância aos princípios processuais constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório, para reconhecer a impugnação (SEI 0394905) oferecida pela FEBRACEM no âmbito da autuação nº 0383314/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE como impugnação ao Auto de Infração nº 0345865/2017/CGAA2/SGA1/SG/CADE – haja vista que, dentre todas as manifestações arroladas aos autos, a única que evidenciou de forma precisa o caráter de impugnação ao Auto de Infração foi aquela oferecida em razão da segunda autuação, ora anulada. À vista disso, não merece prosperar a alegação da Embargante de que a forma de entendimento adotada na decisão embargada “não valora com o mesmo o peso” as duas manifestações, posto que a decisão embargada analisou os princípios e dispositivos processuais relacionados à forma da manifestação, de forma a privilegiar a ampla defesa e o contraditório. Da mesma maneira, não subsiste a tese de que, com o acolhimento da impugnação da autuação anulada, o lapso temporal foi estendido, de modo a influenciar negativamente no cálculo para a aplicação da multa. Isto porque o marco temporal considerado para o cálculo da multa não foi qualquer das manifestações da Embargante e sim a ciência por parte deste Conselho de que a requisição de informação e documentos não seria cumprida.

Destarte, acerca das alegações supracitadas, não há qualquer omissão ou contradição na decisão embargada a ser sanada. II.2. Da suposta contradição entre a aplicação da multa e a materialidade da conduta A Embargante alegou que a caracterização, pela decisão embargada, de omissão injustificada na prestação de informações e documentos é “contrária a prova dos autos e despida de fundamentação legal”. Além do mais, não haveria evidências concretas quanto à realização das assembleias com as atas faltantes e tampouco quanto à obrigatoriedade de a FEBRACEM confeccionar tais atas. Assim, apenas com meros indícios, as manifestações juntadas pela Embargante durante o processo afastariam a aplicação de multa. A esse respeito, cumpre observar que a decisão embargada está em consonância com as provas coletadas durante a instrução, de modo que foi verificada a permanência, por parte da Autuada, em uma prestação incompleta dos documentos requisitados, pois há, nos autos, evidências que demonstram a organização e a participação principal da FEBRACEM em assembleias ordinárias e extraordinárias realizadas entre os anos de 2014 e 2016. Desta forma, o inconformismo da Embargante também não merece prosperar em relação a esse ponto. Além da ausência de contradição, a discussão se mostra uma evidente rediscussão do mérito, haja vista que a referida alegação foi rebatida durante todo o processo. II.3.

Da suposta contradição entre a decisão do CADE e a previsão legal Sustentou a Embargante que a decisão embargada seria nula em razão de suposta contradição por reconhecer a ausência de previsão legal para o caso e configurar a existência da infração e a aplicação da multa. De modo que, pela falta de uma normativa específica e em obediência ao princípio da estrita legalidade, a decisão condenatória pelo reconhecimento da omissão injustificada seria “usurpar de poder não conferido ao CADE”. Como é cediço, disserta a doutrina que a vinculação administrativa à legalidade estrita está preconizada no art. 37, caput, da Constituição Federal e “significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor”2, de modo que a ação estatal sem a devida previsão em lei está sujeita à nulidade do ato administrativo. A decisão embargada entendeu que: 58. O fato é que, não há na Lei nº 12.529/2011 ou no RICADE, previsão para o caso ora em comento, isso porque, o evento “cumprimento da requisição” provavelmente nunca ocorrerá, conforme mencionado anteriormente. Por este motivo, entendo pertinente recorrer à análise de legislações correlatas, ensinamentos doutrinários e jurisprudência para se chegar a um marco final para o caso em concreto. (...) 61.

Isto posto, reitero que, na ausência de previsão expressa na lei a respeito do quantum a ser arbitrado no caso em tela à Autuada, a determinação da multa deve se ater aos princípios da finalidade, razoabilidade e proporcionalidade, conforme disposto pelo art. 2º da Lei nº 9.784/1999. (...) 75. Por tal motivo, a jurisprudência tem admitido que o Julgador, ao fixar o valor da multa, desde logo estabeleça um teto para o valor total da incidência daquela. Assim, estabelece-se, por exemplo, uma multa de cem reais por dia, limitada ao valor total de dez mil reais. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal” (AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09-03-2017, DJe 16/03/2017), sendo também assentado que “Ao limitar o valor máximo do somatório das astreintes, o magistrado intenta evitar o enriquecimento sem causa ou um abuso em seu descumprimento” (AgRg no AREsp 587.760/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18-06-2015, DJe 30-06-2015).

Conforme mencionado anteriormente, tendo em vista (i) a impossibilidade de atribuir a data do cumprimento da obrigação, data prevista no RICADE, como marco final, (ii) que atribuir a data da lavratura do primeiro Auto de Infração como termo final desestimularia o cumprimento das requisições deste Conselho e seria um contrassenso jurídico o mesmo ato possibilitar o cumprimento da obrigação sem o pagamento de multa e, ao mesmo tempo, determinar o termo final para o cálculo da multa e (iii) que considerar o trânsito em julgado como marco final traria caráter de perpetuidade à multa, com acima desenvolvido, entendo que deve ser aplicado no caso concreto como termo final a data em que o CADE de fato concluiu que obrigação por parte da Autuada não seria cumprida. 78. Ademais, entendo que o quantum a ser aplicado em decorrência desse termo final resulta, no caso concreto, em valor de multa consonante com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além da finalidade da requisição de informações objeto de discussão nestes autos, a teor do artigo 2º da Lei 9.784/1999. 79.

Assim, em vista da ausência de normativa específica na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE capaz de enfrentar a questão que se coloca no caso concreto quanto ao termo final, entendo por estabelecer como (i) data inicial o dia 05.06.2017, primeiro dia útil subsequente ao término do prazo, prorrogado pela SG (SEI 0340994), para resposta ao ofício requisitório de informações (Ofício nº 2581/2017), nos termos do art. 61, do RICADE e (ii) marco final o dia 20.09.2017, uma vez que este é o dia em que foi emitida a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352), na qual este Conselho atestou de forma definitiva a ausência de cumprimento por parte da Autuada de cumprir a obrigação imposta, o que atende os requisitos necessários de proporcionalidade e de razoabilidade para a dosimetria da multa no caso concreto. (ênfase no original) Outrossim, em relação à materialidade da conduta no caso em concreto, conforme as evidências colacionadas aos autos, não há dúvidas quanto à caracterização da omissão injustificada de documentos e informações prevista no art. 40 da Lei nº 12.529/2011. Assim, a arguição da Embargante quanto à ausência de previsão legal também não merece prosperar, pois não há qualquer contradição em relação a esse ponto, ao passo que a decisão fundamentou o termo final com base no artigo 2º da Lei 9.784/1999, bem como em precedentes jurisprudenciais.

Afinal, a argumentação apresentada pela Embargante a despeito da ausência de previsão legal para o marco final da multa a ser aplicada no caso em concreto como fator para a invalidade na aplicação da multa prevista no art. 40 da Lei 12.529/2011 por recusa injustificada, além de não encontrar amparo legal, mostra-se como uma clara manipulação do quanto expresso na decisão embargada. Isso porque, caso fossem aplicadas as normativas da Lei nº 12.529/2011 e do RICADE pelo cômputo da multa até o dia do efetivo cumprimento da requisição de informações e documentos, o valor apenado seria substancialmente maior do que o montante definido pela decisão embargada, o que, além de benéfico à Embargante, mostra-se como uma quantia melhor ajustada aos padrões de uma multa em sede de procedimento incidental. Desta forma, observa-se que a decisão embargada observou, tanto as disposições da Lei 9.784/1999, Lei nº 12.529/2011 e RICADE, quanto à materialidade da conduta e à lavratura da autuação, como os preceitos constitucionais do ordenamento jurídico pátrio quanto à determinação de um termo final para o valor da multa ser líquido e certo e ter sua devida inscrição na dívida ativa, também respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. II.4.

Da suposta omissão no valor da aplicação da multa e contradição na observância dos princípios constitucionais Alegou a Embargante que haveria omissão e contradição na decisão embargada por declarar a observância ao princípio constitucional da proporcionalidade na fixação da multa e por não considerar para o cálculo a condição econômica do infrator como disposto na parte final do art. 40, caput, da Lei nº 12.529/2011. Ademais, argumenta que existiriam provas nos autos as quais atestam que “não possui renda ou ganho próprio, não aufere lucro e não pratica atos de mercado”. Observa-se na decisão embargada que as referências à interpretação dos príncipios constitucionais possuíram o propósito de, dada a decisão deliberada da Embargante não cumprir a requisição de informações e documentos, definir-se um termo final para a multa a ser aplicada ao caso concreto de forma que o cômputo total de tal multa fosse condizente aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, é imperioso reproduzir o conteúdo do artigo supracitado da Lei nº 12.529/2011 para a visualização do entendimento da decisão embargada: Art. 40. A recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo Cade ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator.

Logo, nota-se que a decisão embargada, da mesma maneira que a autuação, acompanha o estabelecido na disposição normativa e que a multa aplicada seguiu o patamar mínimo para tal infração, sendo devidamente observada a situação econômica do infrator quando de sua fixação inicial. Vale ressaltar também que a decisão embargada não foi no sentido de recalcular o valor total da multa a ser aplicada no caso concreto – até porque este Tribunal ainda não havia se pronunciado quanto ao montante total a ser apenado no presente procedimento incidental – mas sim de fixar um termo final para o cálculo da multa. Sobre este ponto, colaciona-se o trecho da decisão embargada com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) acerca da revisão de multa por descumprimento de dever imputado ao administrado, aplicado por analogia ao presente caso: 74. Ainda sobre o instituto das astreintes, a jurisprudência traz direcionamento no sentido de se aferir um valor razoável para compelir a parte. Ou seja, o valor da multa diária por descumprimento deve ser suficiente para desencorajar tal inobservância, mas não deve ser superior ao valor da obrigação a que tal multa se refere no âmbito do Processo Civil, conforme se infere do seguinte julgado do E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.

FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. REVISÃO DO VALOR DAS ASTREINTES. (...) 2. O propósito recursal é avaliar se as astreintes fixadas na decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, durante a fase de conhecimento, apresentam manifesta desproporcionalidade, a exigir sua revisão por este Superior Tribunal de Justiça. 3. Consoante a orientação apregoada por esta e. Terceira Turma, o critério mais justo e eficaz para a aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da multa cominatória consiste em comparar o valor da multa diária, no momento de sua fixação, com a expressão econômica da prestação que deve ser cumprida pelo devedor. (STJ, Terceira Turma, Recurso Especial nº 1.714.990/MG, Ministra Relatora: Nancy Andrighi, data do julgamento: 16/10/2018.) Conforme o trecho acima bem destaca, o entendimento do STJ é de que a revisão feita para este tipo de penalização é em relação ao valor fixado para a multa diária pelo descumprimento do dever imputado ao administrado e não para o montante total. Deste modo, a decisão embargada não poderia ser – e, de fato, não foi – no sentido de se recalcular o valor total da multa a ser aplicada à Embargante, tendo sido devidamente observada a condição econômica do infrator. Ante o exposto, a contestação da Embargante quanto à desconsideração sobre a condição econômica do infrator não merece prosperar. II.5.

Da suposta contradição no estabelecimento do termo final para a contagem da multa Por fim, a Embargante defendeu que haveria contradição na decisão embargada por fixar um termo final para o cômputo da aplicação da multa, haja vista o reconhecimento da ausência de disposição específica no RICADE e na Lei nº 12.529/2011 para a aplicação e fixação do termo final no caso em comento. Acrescenta que o termo final adotado pela decisão seria contraditório pois não haveria adequação com o próprio entendimento firmado, isto é “o dia em que o CADE teve ciência de que a obrigação não tinha mais como ser cumprida”. Ademais, a Embargante sustentou que adotar a data de emissão da Nota Técnica SG nº 23/2017 como termo final seria “admitir a injusta majoração dos efeitos penosos acrescidos pela morosidade da Superintendência-Geral (“SG”), pois a emissão da análise em 20.09.2017 resultou em um lapso de 50 (cinquenta) dias desde o envio da manifestação pela Embargante. Ressalto que a permanência injustificada da conduta omissiva pela Embargante foi o fator que produziu a necessidade da observância e ponderação entre a efetividade do poder de polícia na requisição de documentos e os princípios da finalidade e proporcionalidade nos atos da Administração Pública.

Afinal, a Embargante poderia, a qualquer momento, ter apresentado os documentos requisitados faltantes ou mesmo diligenciado perante o CADE, não havendo, portanto, que se falar em morosidade, além do fato de não existirem prazos fixados para a consecução da análise feita pela SG/CADE para o caso em questão. Além disso, o estabelecimento do marco final como o envio da manifestação (SEI 0369766) referente ao supracitado Ofício nº 4384/2017 – relativo à notificação quanto à lavratura do auto de infração a que se refere o presente processo – desestimularia o cumprimento da requisição feita por este CADE no âmbito da autuação, como já citado na decisão embargada. Por conseguinte, não assiste razão à Embargante ao aduzir que “a ciência inequívoca do Cade se deu através de manifestação expressa” enviada no dia 01.08.2017, haja vista que conforme o art. 13, inciso V, da Lei nº 12.529/2011 é competência da Superintendência-Geral instaurar e instruir os processos administrativos de defesa à ordem econômica e para tanto é imprescindível a emissão de pareceres técnicos. Deste modo, no caso em concreto, a Nota Técnica SG nº 23/2017 foi o documento no qual este Conselho atestou que a obrigação da Autuada, ora Embargante, não seria cumprida. Assim, a irresignação da Embargante em relação a esse ponto, não merece prosperar. Não visualizo contradição entre a ausência de previsão legal e o entendimento firmado, bem como não há contradição no estabelecimento do marco final.

Com efeito, ante o exposto, não vislumbro quaisquer contradições, obscuridades ou omissões a serem sanadas na decisão embargada, que tampouco possui erro material, de modo que os Embargos Declaratórios ora sob exame não comportam provimento. Dispositivo Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 220, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel.

Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016). GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Editora Saraiva. 17º Ed, 2012.