Processo de Sanções Processuais nº 08700.003499/2017-88

SEI/CADE - 0758121 - Voto Processo Admin. - Sanções Processuais Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.003499/2017-88 Autuante: CADE Autuados(as): Federação Brasileira das Cooperativas de Especialidades Médicas – FEBRACEM/ES Advogados(as): Eliomar Bufon Lube; Dyego Penha Frasson; Alexandre de Souza Machado. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO vogal – CONSELHEIRO Luis henrique bertolino braido VERSÃO PÚBLICA voto Primeiramente, cumprimento o Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia, bem como os Conselheiros Sérgio Costa Ravagnani e Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, que apresentaram votos-vista com opiniões divergentes. Os três votos abordaram o litígio com propriedade e trouxeram interpretações distintas e plausíveis para solucionar o caso concreto. Acompanho o voto do Conselheiro Luiz Hoffman em suas conclusões. Entendo, porém, ser necessário esclarecer os fundamentos da minha decisão no que diz respeito aos dois principais pontos de divergência entre as propostas apresentadas. Sobre o Cancelamento do Segundo Auto de Infração Consoante o voto do Conselheiro Relator, a Recorrente foi notificada, por intermédio do Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894), para apresentar as atas de reuniões ordinárias e extraordinárias, desde a sua constituição. Entretanto, apenas parte das atas foi entregue, caracterizando a omissão na apresentação de documentos, ilícito previsto no art. 40 da Lei 12.529/2011.

Ocorreu, portanto, a lavratura de auto de infração para exigência da multa prevista no art. 40 da Lei 12.529/2011. Todavia, após a lavratura do auto, a ora Recorrente não apresentou impugnação, mas novos documentos que, entretanto, não sanavam a omissão. Assim, houve, nas palavras do Conselheiro Relator, a lavratura de um novo auto de infração “com vistas a reforçar o primeiro ato, porquanto não sanada a omissão da Autuada na prestação das informações solicitadas”. O Conselheiro Relator entendeu que os dois autos de infração foram lavrados “em face da mesma Autuada e em relação, essencialmente, aos mesmos fatos”. Todavia, julgou pela manutenção da exigência de duas multas em face da autuada. Uma correspondente ao período entre a notificação para entrega de documentos e o primeiro auto de infração. Outra correspondente ao período entre a nova data para entrega de documentos e o segundo auto de infração. Nesse ponto, divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator e me filio ao entendimento manifestado nos dois votos-vista. É que, no caso, não houve a caracterização de duas infrações, mas apenas uma: a omissão na entrega das atas de reunião. É verdade que essa omissão estendeu-se no tempo, mas tal omissão continuada não caracteriza duas ou mais infrações. Sobre o tema, é válido fazer referência a acórdão do STJ, que possui entendimento em tudo aplicável ao presente caso: AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 55.368 - PR (2017/0242608-5) RELATOR :

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK (...) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA SANCIONATÓRIA DECORRENTE DO DESCUMPRIMENTO DE REITERAÇÃO DE ORDEM JUDICIAL DADA A TERCEIRO EM PROCESSO PENAL. DUPLA APENAÇÃO. AFASTAMENTO DA SEGUNDA SANÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Constatou-se a dupla apenação, haja vista que, após a fixação de uma multa pelo descumprimento de uma ordem judicial – R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) –, referido mandado foi reiterado, com o estabelecimento posterior de outra multa diária – R$ 2.600.000,00 (dois milhões e seiscentos mil reais) –, em evidente bis in idem. 2. Não se pode afirmar que a aplicação da segunda multa decorre de "nova conduta omissiva" do ora agravado, porquanto com base neste raciocínio a múltipla reiteração da mesma ordem judicial poderia ocasionar a aplicação de infinitas multas, em violação ao princípio do ne bis in idem. 3. Agravo regimental desprovido. Todavia, isso não significa que não seja possível a lavratura de múltiplos autos de infração em um mesmo processo administrativo. Haveria, entretanto, a autoridade requisitante que demonstrar que, diante de novas notificações para apresentação de documentos, o particular incorreu em omissões, de modo a justificar a imposição de novas multas com base no art. 40 da Lei 12.529/2011. Sobre o Termo Final da Multa Acerca do termo final da multa diária estabelecida no art. 40 da Lei 12.529/2011, consta, do art.

168, I, do Regimento Interno do CADE que “a contagem dos dias para cômputo da multa diária flui a partir do primeiro dia útil subsequente ao término do prazo assinado no documento que contiver a requisição de informações ou documentos até o dia do efetivo cumprimento da requisição”. Com efeito, uma interpretação literal desse dispositivo levaria ao entendimento de que o termo final da multa poderia jamais ocorrer, no caso de omissão continuada da entrega de documentos à autoridade requisitante. Pessoalmente, considero que o Regimento Interno do CADE é omisso quanto ao caso de recusa definitiva de se entregar os documentos requisitados. Dessa forma, é necessário suprir essa omissão, definindo, no caso concreto, qual seria a data para o termo final da multa. Nesse sentido, entendo que o termo final da multa ocorre quando resta evidenciado, nos autos, que a ordem de entrega de documentos, emitida pela autoridade requisitante, não será cumprida. Parece-me claro que, após a apresentação de impugnação, e consequente remessa dos autos ao Tribunal, encerram-se as pretensões da autoridade requisitante em obter os documentos exigidos ao particular. Portanto, pessoalmente, adotaria essa data para demarcar o termo final da multa.

Porém, no caso concreto, consta do voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann que “a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352), datada de 20/09/2017, ocorrida logo após a resposta da autuada ao primeiro auto de infração lavrado, consiste no documento no qual foi constatada de forma definitiva que a requisição de informações referente ao Ofício nº 2581/2017 (SEI 0333894) não seria cumprida pela Autuada”. De fato, é possível considerar que a Nota Técnica nº 23/2017 (SEI 0378352) também constitui um marco do fim das pretensões da autoridade requisitante em obter a documentação exigida. Trata-se, a Nota Técnica, do último ato formal da Superintendência Geral do CADE antes da apresentação da impugnação pelo ora Recorrente, e consequente remessa do caso ao Tribunal. Dessa forma, o entendimento manifestado no voto-vista representa, no meu entender, uma interpretação adequada do art. 168 do Regimento Interno do CADE. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o voto vista do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)