Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0770785 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (atualmente denominada Alelo S.A.) Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Nisiyama e Lígia Melo Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Tércio Sampaio Ferraz, Juliano Maranhão, Ricardo Inglez de Souza e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORa VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Recurso Voluntário. Concessão de medida preventiva em face das Representadas. Não cabimento do pedido como Reapreciação. Ausência de novidade nos documentos nos termos regimentais. Recebimento por força do art. 211, §4º, RICADE. Reanálise dos requisitos de plausibilidade de direito e perigo na demora. Manutenção da medida preventiva com ajustes. Retificação das obrigações impostas à ConectCar. Retificação da obrigação para contratação de antenas habilitadas. Não enquadramento do pedido como Pedido de Reapreciação nos termos regimentais. Recebimento como pedido genérico, em vista da prerrogativa disposta à Conselheira-Relatora no art. 211, §4º do Regimento Interno. O pedido não se prestou a desconstituir os fundamentos utilizados para a concessão da medida preventiva anteriormente imposta.

Parte dos documentos apresentados está apta a desconstituir o pressuposto fático relacionado às relações de exclusividade e à cobrança do compartilhamento das antenas, de modo que enseja ajustes a algumas das obrigações impostas pela medida preventiva. Provimento parcial ao pedido. voto I. Objeto do Recurso Voluntário O presente Recurso Voluntário foi interposto em face do indeferimento, pela Superintendência-Geral (SG), do pedido de medida preventiva requerido pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (atualmente denominada Alelo S.A.), (doravante referida pela sua marca “Veloe”), na Representação que deu origem ao Inquérito Administrativo n. 08700.006268/2018-15 (“IA”) em face do Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. (doravante referido pela sua marca “Sem Parar”) e da ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A (“ConectCar”) (conjuntamente, “Representadas”). O indeferimento da medida preventiva pela SG deu-se com base no argumento geral de que seria necessário “averiguar a racionalidade econômica das ações da Representada, mas também examinar a atual conjuntura do mercado relevante, que passou por consideráveis alterações desde sua última análise pelo CADE, inclusive com a entrada de novos agentes em curso”[1]. Em adição, a SG indicou que não haveria perigo na demora, pois não estaria claro que “a ausência imediata da celebração desse contrato impossibilitaria a atuação da empresa no mercado, ou mesmo que dificultaria de forma irreparável[2]”.

Em sede de Recurso Voluntário endereçado ao Tribunal, a Veloe argumentou que a causa subjacente para a interposição do Recurso seria o desvio, por parte das Representadas, dos parâmetros de legalidade fixados pelo CADE quando do julgamento da Consulta n. 08700.007192/2015-94 (“Consulta”), que autorizou a implementação dos contratos de prestação de serviços cruzados de leitura automática entre Sem Parar e ConectCar. A Veloe argumentou que, ao julgar a referida Consulta, o CADE teria condicionado a legalidade dos contratos submetidos em seu bojo aos três seguintes requisitos gerais: (i) compartilhamento para redução de custos; (ii) abertura para todos os interessados; e (iii) acesso de terceiros em iguais condições. De acordo com a Veloe, a autorização para a implementação dos contratos teria sido fundamenta nas garantias que as próprias partes haviam apresentado ao CADE, já que o contrato apenas seria pró-competitivo se tais garantias fossem observadas. Conforme alegou a Veloe, a Sem Parar estaria descumprindo com as determinações do CADE na Consulta, na medida em que estaria se recusando a negociar propriamente com a Veloe e a propor os mesmos termos e condições do contrato com a ConectCar, adotando um padrão de comportamento abusivo que, em última instância, também se consubstanciaria nas práticas de recusa de contratar e de obstrução à entrada de novos concorrentes (art. 36, §3º, incisos III, IV e XI, da Lei 12.529/2011).

Segundo a Veloe, a Sem Parar teria exigido [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR]. Além disso, alega que a Sem Parar [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR]. A Veloe argumentou que o descumprimento aos requisitos determinados na Consulta inviabiliza a competição em iguais condições, já que as Representadas ampliaram e consolidaram suas posições em decorrência dos contratos autorizados pelo CADE, mas agora estariam se recusando a oferecer as mesmas condições para os concorrentes. Assim, o duopólio da Sem Parar e da ConectCar não teria sido criado pela eficiência das partes, mas pelo compartilhamento da infraestrutura que foi autorizado pelo CADE. A Veloe alegou que a necessidade de concessão da medida preventiva teria sido atestada pela própria SG na Nota Técnica 3/2019/CADE/SG[3], ao indicar os seguintes pontos: (i) posição dominante da Sem Parar; (ii) importância de cobertura significativa e capilarizada da rede para efetiva atuação no mercado de pagamento automático; (iii) verificação de preocupações concorrenciais quando do julgamento da Consulta em 2015; (iv) exigência, pela Sem Parar, de preços e condições comerciais totalmente discrepantes com a determinação da Consulta; e (v) a celebração, pela Sem Parar, de [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR]. Segundo a Veloe, ao indicar tais elementos, a SG já estaria demonstrando os fatores que constatam a potencialidade anticompetitiva da conduta da Sem Parar, bem como o risco potencial gerado ao mercado.

Contudo, em face da negativa apresentada, a Veloe interpôs o Recurso Voluntário ao Tribunal, reiterando o pedido de concessão de medida preventiva para determinar: “(i) que a Sem Parar apresente, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade contida no contrato celebrado com a Estapar não será mais exigida; (ii) que seja feita prova de oferta vinculante a todos os concorrentes interessados em contratar o compartilhamento de antenas, nos termos e condições do contrato submetido à Consulta em 2015, em atenção à decisão proferida pelo Tribunal do CADE naquela ocasião; (iii) a imediata proibição de criação de obstáculos – incluindo mas não se limitando à criação de restrições contratuais como a imposta à Estapar – para que os estacionamentos contratem com OSAs concorrentes, [ACESSO RESTRITO À VELOE E ÀS REPRESENTADAS], com determinação acessória de divulgação aos clientes sobre a proibição liminar imposta pelo CADE de gerar quaisquer obstáculos à contratação entre os estacionamentos e OSAs que tenham interesse em fornecer os serviços de pagamento automático de estacionamentos e pedágios”. Ao analisar a controvérsia, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, pela concessão da medida preventiva em face das Representadas Sem Parar e ConectCar, nos termos do voto-relator proferido na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 20 de março de 2019.

Na ocasião, constatou-se que, na medida em que as Representadas deixavam de cumprir com as determinações e garantias estabelecidas na Consulta, elas estavam dando causa justamente aos danos e riscos concorrenciais que haviam sido apontados pelo CADE, de modo que a plausibilidade do direito se fazia presente. Também se verificou o perigo na demora, tendo em vista que a obstrução à vantagem competitiva artificialmente obtida com os contratos significa o impedimento à entrada e à consolidação de rivais, em claro prejuízo à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Após a oposição de Embargos de Declaração pelas Representadas em 28 e 29 de março de 2019, o Tribunal deu provimento parcial aos aclaratórios opostos na 140ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 10 de abril de 2019, a fim de esclarecer obscuridade constante do dispositivo do voto-relator, que passou a contar com a seguinte redação: “91. Por tudo quanto apresentado e argumentado, voto pelo conhecimento do presente Recurso Voluntário para, no mérito, conceder a medida preventiva requerida, e garantir, nos termos do art. 84, §1º, da Lei 12.529/2011, a cessação da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior, de modo que se determina que Sem Parar e ConectCar: 1) cessem imediatamente qualquer exclusividade – de direito ou de fato - com operadores ou administradores de estacionamentos;

2) apresentem, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que comunicaram aos seus clientes operadores ou administradores de estacionamentos da proibição de exclusividade contida na presente decisão; 3) apresentem, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida; 4) ofereçam oferta vinculante (i), em até 5 (cinco) dias a partir da publicação da presente decisão a todas operadoras concorrentes que tenham buscado um contrato de prestação de serviço com as Representadas desde 02 de setembro de 2015; e (ii) em até 5 (cinco) dias da sinalização de sua intenção de negociar para as concorrentes que manifestem interesse após a data da publicação da presente decisão, nos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504) nas condições aprovadas pelo Conselho à época, incluindo – mas não se limitando – as seguintes disposições: 4.a) Preço de R$ 2.511,58 por antena por ano, atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); 4.b) Cobrança pelas antenas utilizadas, i.e. que realizaram a leitura de um tag da operadora contratante no período de apuração; 5) cumpram com as demais determinações feitas pelo Conselho na ocasião, no sentido de: 5.a) não estabelecer relações de exclusividade entre operadoras ou com estacionamentos;

5.b) cessar a criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes. 92. As Representadas ficam obrigadas a fazer prova das ofertas vinculantes estendidas a todos concorrentes interessados na prestação dos serviços de leitura eletrônica em até 10 dias, sob pena de multa por ato de descumprimento, i.e. por concorrente que não receber uma oferta vinculante efetiva, de R$ 400.000,0013 , devidamente atualizada pela SELIC a partir da data de publicação da presente decisão. 93. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, a Sem Parar e a ConectCar pagarão multa diária de R$ 40.000,00 por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento”. Posteriormente a essa decisão, em 22 de abril de 2019, a ConectCar opôs novos Embargos de Declaração (“segundos Embargos”), requerendo a concessão de efeitos infringentes à decisão (SEI 0606421). Entretanto, conforme consta do Relatório (SEI 0742624), o primeiro julgamento dos segundos Embargos da ConectCar foi anulado por força de decisão judicial, segundo indicado pela ProCADE no Parecer Jurídico 4/2019 (SEI 0678832). Desse modo, o novo julgamento dos segundos Embargos foi realizado na 157ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 15 de abril de 2020, ocasião na qual se decidiu, por unanimidade, pelo conhecimento parcial dos Embargos e, na parte conhecida, pelo não provimento, nos termos do voto-relator. II.

Escopo da análise e atuação pelo Tribunal Em atenção ao Recurso Voluntário, o escopo da análise e da atuação do Tribunal no presente caso cinge-se a verificar se os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora encontram-se presentes, em linha com as disposições do art. 300 do Código de Processo Civil e do art. 84 da Lei 12.529/2011, de modo a ensejar a concessão da medida preventiva requerida nos autos do Inquérito Administrativo. Quando da concessão da medida preventiva, o Tribunal buscou sanar os amplos problemas concorrenciais apontados pela Veloe, conforme descrito: “123. (...) Neste caso, tal conduta se consubstancia em impedimento de entrada de concorrência efetiva no mercado, perpetuando condição de quase monopolista. (...) 124. Diante de todo o exposto, e considerando os parâmetros já adotados pelo Tribunal CADE para a verificação da potencialidade de lesão irreparável ou de difícil reparação" nos termos exigidos pelo art. 84 da Lei n° 12529/2011, impõe-se a concessão da medida preventiva ora pleiteada - sobretudo porque a sua não-concessão permitirá a perpetuação do duopólio e dos efeitos anticompetitivos antecipados pelo Tribunal em 2015 e verificados pela SG em 2019”[4]. (Grifou-se).

Com a superveniência do pedido apresentado pela ConectCar e de novas informações trazidas aos autos, retoma-se a análise quanto aos requisitos que autorizaram a concessão da medida preventiva, a fim de verificar se eles ainda persistem ou se merecem ser revistos diante dos novos fatos aduzidos nos autos. Ademais, cumpre rememorar que a concessão de medida preventiva se fundamenta em um juízo de cognição sumária e não-exauriente, de modo que, nos termos do artigo 211, §4º, do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), a medida preventiva poderá ser revista pela Conselheira-Relatora, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento se revelem insubsistentes[5]. Em vista disso, a análise empreendida nesse voto buscará resgatar os fundamentos utilizados para constatar o preenchimento dos requisitos que autorizaram a concessão da medida preventiva. Na sequência, será feito o cotejo entre tais fundamentos e os novos fatos e argumentos trazidos nos autos, a fim de verificar se os requisitos para concessão subsistem. III. Consulta n. 08700.007192/2015-94 Considerando que a presente controvérsia tem como origem a autorização, pelo CADE, da prestação de serviços cruzados por empresas concorrentes, retomarei neste voto as ponderações concernentes à decisão do CADE no julgamento da Consulta n.

08700.007192/2015-94, assim como fiz na decisão que concedeu a medida preventiva, no intuito de rememorar quais foram as considerações e condições que ensejaram a aprovação pelo Conselho dos contratos submetidos pela Sem Parar e pela ConectCar. III.1. Definição de Mercado Relevante Quando do julgamento da Consulta, o mercado relevante foi definido como sendo o mercado nacional de identificação eletrônica de veículos de estacionamentos, que se configura como uma plataforma de prestação de serviços, na qual as operadoras da identificação eletrônica (“OSAs” ou “operadoras”) tratam, de um lado, com proprietários e administradores de estacionamentos, e, de outro, com os motoristas dos veículos (“usuários”). Em linhas gerais, a prestação de serviços da operadora consiste em fornecer ao usuário (motorista) uma etiqueta eletrônica (“TAG”) que, afixada ao para-brisa do veículo, emite um sinal de radiofrequência que é captado pelas antenas leitoras instaladas nas pistas de entrada e saída dos estacionamentos. A antena identifica a etiqueta e, após validar sua autorização, abre a cancela e permite o ingresso do veículo, sem que o usuário precise retirar ticket para efetuar o pagamento pela estadia. Ao sair, do mesmo modo, a antena contabiliza a estadia do veículo no estacionamento e libera o usuário, que será cobrado por meio da operadora pela estadia no estacionamento.

Por fim, o valor correspondente à estadia será repassado pela operadora ao proprietário ou administrador do estacionamento. Compreendo que, com o incremento da experiência e do conhecimento da autoridade acerca das dinâmicas desse mercado e sua evolução, seria possível efetuar ajustes à definição de mercado relevante realizada naquela ocasião, dando-lhe um melhor enquadramento. A despeito disso, cumpre notar que as seguintes características apontadas pelo então Conselheiro-Relator, João Paulo Resende, ainda persistem: “7. A prestação do serviço depende de uma infraestrutura instalada nas pistas automáticas dos estacionamentos, que consiste basicamente de torres, antenas de radiofrequência e sistemas de informação para captação de sinal e identificação do veículo”. Isto é, o serviço prestado pelas operadoras depende de uma infraestrutura considerável e demanda investimentos significativos para montá-la. Além disso, é necessária uma cobertura extensiva de estacionamentos para que o serviço prestado pela operadora seja suficientemente atrativo aos usuários. Nessa dinâmica de plataforma, é importante notar que o mercado está sujeito a efeitos de rede relevantes, bem como aos incentivos decorrentes das economias de escala com o crescimento da cobertura de estacionamentos e usuários.

Abstenho-me, portanto, de modificar a definição realizada e mantenho, para a presente análise, o mercado relevante delineado na Consulta pelo Conselheiro João Paulo Resende, qual seja, o mercado nacional de identificação eletrônica de veículos de estacionamentos, sem prejuízo de que, ao longo da instrução do Inquérito Administrativo que ensejou o presente Recurso Voluntário, outra definição tida como mais adequada seja efetuada. III.2. Condições para aprovação dos Contratos submetidos à Consulta Sem Parar e ConectCar (conjuntamente, “Consulentes”) apresentaram Consulta ao CADE em 22 de julho de 2015, por meio da qual submeteram dois contratos idênticos à análise, que tinham como objeto a prestação de serviços cruzada, entre as Consulentes, da leitura das etiquetas eletrônicas (“TAGs”) em estacionamentos[6]. Desse modo, segundo elas próprias, “a ConectCar prestará os serviços de leitura de TAGs à CGMP. Reversamente, no Estacionamento onde a CGMP já tenha suas Antenas instaladas e a ConectCar deseje atuar, a CGPM prestará os serviços de leitura de TAGs à ConectCar”. Na petição inicial, as Consulentes indicaram que as cláusulas contratuais articulariam uma situação não-discriminatória e não abusiva, na medida em que a situação requereria “tratamento igual a todos os concorrentes, para que todos possam, em iguais condições, contratar” a mesma prestação de serviço[7].

Ao analisar a licitude dos contratos, o Conselheiro-Relator expôs que “de acordo com as Consulentes, o Contrato em análise é imprescindível para que possam oferecer seus serviços e, portanto, competir, nos estacionamentos de shoppings centers”[8]. Isso porque, à época, segundo as Consulentes, seria “inviável tecnicamente que coexistam no mesmo estacionamento várias antenas de diferentes sociedades empresárias operando na mesma frequência para a leitura dos TAGs fixados nos veículos”. Ocorre que, como verificado pelo Conselheiro-Relator, não haveria inviabilidade técnica, porque seria possível a instalação de antenas com frequências distintas. Entretanto, o Conselheiro pontuou que: “22. Nada obstante, ainda que possível tecnicamente, tal solução resultaria em uma redundância de custos para o setor como um todo e em relevantes barreiras à entrada de novos concorrentes, ainda que não necessariamente barreiras impeditivas. Ou seja, cada empresa teria que realizar investimentos em uma infraestrutura que, se compartilhada, otimiza os custos globais e permite que cada empresa ofereça o serviço a seus clientes a um preço menor”[9]. (Grifou-se). O Conselheiro-Relator procedeu então a calcular o ganho de eficiência obtido a partir do compartilhamento, conforme delimitado no contrato. Caso as Consulentes colocassem todas as pistas automáticas que detinham à época para prestação dos serviços, a economia anual estaria na ordem de centenas de milhões.

De outro lado, se os valores pagos anualmente na prestação de serviço fossem utilizados para investimento em infraestrutura própria, as Consulentes levariam entre 23 e 32 anos para alcançar a mesma cobertura, in verbis: “23. De acordo com as minutas contratuais juntadas aos autos, as duas Consulentes possuem atualmente infraestrutura de antenas em [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR] pistas automáticas em um grande número de estacionamentos. Considerando, de acordo com estimativa informada pelas próprias Consulentes, que cada antena tem um custo [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR], os contratos de prestação de serviço de leituras de etiquetas eletrônicas aqui analisados têm potencial para gerar uma economia de investimento em ativos (aquisição e instalação) entre [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]. Essa economia pode ser ainda significativamente superior, a depender da disposição de novos agentes em entrarem nesse mercado no futuro. Diz-se economia potencial porque [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR] é o número total de antenas hoje que pode ser objeto da prestação de serviço entre as Consulentes. No entanto, sabe-se que podem as partes optar pela contratação dos serviços em uma abrangência menor. Acrescente-se que a análise da eficiência do modelo deve levar em consideração também os valores pagos a título da prestação do serviço de leitura de etiquetas eletrônicas.

Se todas as pistas automáticas de todos os estacionamentos nos quais as Consulentes possuem atualmente infraestrutura de antenas fossem objeto da prestação de serviço, sem considerar os efeitos de inflação, reajustes, etc., os valores recebidos pela prestação do serviço levariam entre 23 e 32 anos para alcançar o valor de aquisição e instalação de novas antenas”[10]. Importante ressaltar, neste ponto, que o Conselheiro-Relator considerou que a economia gerada por esse tipo de contrato poderia ser ainda maior, tendo em vista a entrada futura de novos agentes no mercado. Nesse sentido, o Conselheiro-Relator concluiu que os contratos significariam “uma eficiência econômica que, na ausência de ameaças concorrenciais, deveria ser promovida” e passou a indicar as preocupações concorrenciais suscitadas pelo acordo, quais sejam: “1) a possibilidade de que as duas empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento da infraestrutura, impondo a esses custos muito superiores aos seus e limitando, assim, a possibilidade de novos entrantes no mercado; 2) a possibilidade de empresas potencialmente concorrentes compartilharem informações sensíveis que lhes permitissem agir de maneira coordenada no mercado de prestação de serviço de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos”[11]. (Grifou-se). Considerando que o presente Recurso Voluntário trata apenas da primeira preocupação apontada pelo Conselheiro, restringirei a análise a esse ponto.

O Conselheiro frisou que as cláusulas do Contrato seriam suficientes para afastar o risco de que as Consulentes viessem a impedir e discriminar novos entrantes: “26. (...) Já no item 1.2. da cláusula primeira é expresso que "a Contratada poderá prestar a terceiros iguais serviços aos ora contratados, em condições análogas às estabelecidas neste instrumento". Adiante, nos itens 4.3. e 4.3.1., é acordado, respectivamente, que serão adotados os mesmos preços e condições com terceiros e que, em razão da necessidade de eventuais ajustes operacionais, a Contratada deverá informar à Contratante a prestação de serviço a terceiro com antecedência de 30 (trinta) dias. Tais disposições contratuais são suficientes para evitar que os contratos firmados sob a forma de prestação de serviço, na prática, fechem o mercado para terceiros, visando o domínio conjunto do mercado pelas Consulentes”. (Grifou-se). Ao fim, destacou: “Com efeito, em um contexto em que não fosse permitida a prestação do referido serviço a terceiros ou não se garantisse [sic] as mesmas condições contratuais, as Consulentes poderiam impor barreiras à replicação do modelo de contratação, por meio, por exemplo, da exigência de preços exorbitantes”[12] (grifou-se).

Fica claro, portanto, que as preocupações foram afastadas apenas porque o Conselho compreendeu que as cláusulas seriam suficientes para garantir o acesso a terceiros nos mesmos preços e condições e, assim, para impedir a exclusão, a discriminação e o fechamento do mercado. Por fim, noto que um importante pressuposto indicado pelo Conselheiro-Relator para análise da licitude concorrencial do contrato diz respeito à inexistência de relação de exclusividade entre as Consulentes – operadoras de identificação – e os proprietários de estacionamentos: “12. (...) Não há, ao que parece, exclusividade nos contratos firmados entre as operadoras (Consulentes) e os donos dos estacionamentos, os quais negociam periodicamente entre si as condições para renovação dos contratos”[13]. Esse é um trecho relevante para o exame do contrato, na medida em que é partindo desta premissa que o Conselheiro passou a avaliar as demais condições e preocupações. É óbvio, portanto, que, se a situação fosse diferente, a análise do Conselheiro poderia ter chegado a conclusões distintas quanto à licitude do contrato entre Sem Parar e Conectar. Ademais, a decisão tomada pelo CADE também tem como base as alegações feitas pelas próprias Consulentes na petição inicial da Consulta, que serviram de baliza para interpretar a conduta e as intenções das Consulentes com os Contratos e, assim, assegurar o entendimento da autoridade.

Nesse sentido, alguns trechos apresentados na petição inicial protocolada pelas Consulentes merecem destaque e aqui me permito novamente enunciá-los: 18. (...). E, igualmente, os demais concorrentes irão contratar com o titular da Antena já instalada no Estacionamento, no qual eles pretendam atuar também, a prestação, pelo titular da Antena, dos serviços de leitura de TAGs, sendo possível, inclusive, que terceiro concorrente venha a contratar, nos diferentes Estacionamentos, o serviço de leitura de TAGs, mesmo que não tenha esse contratante Antena instalada em qualquer Estacionamento. 19. O contrato de prestação de serviços de leitura de TAGs com a Prestadora titular das Antenas já instaladas em Estacionamento surge, portanto, como um imperativo à Prestadora para que esta possa prestar os seus serviços em qualquer Estacionamento. E, respectivamente, surge ao titular da Antena o dever de prestar os serviços de leitura de TAGs a terceiros - isto é, a todos, note-se, os seus concorrentes. 20. O contrato, que faz objeto desta Consulta, expressa, precisamente, esta situação e a ela dá a resposta devida; a saber, suas cláusulas articulam uma situação não discriminatória, não abusiva - uma situação de preservação e mesmo de estímulo à concorrência. 21.

A situação que se põe igual a todos os agentes atuantes nesse mercado requer tratamento igual a todos os concorrentes, para que todos possam, em iguais condições, contratar a prestação dos serviços de leitura de TAGs a ser prestado pela Prestadora proprietária da Antena já instalada. 22. É fundamental destacar que o Contrato estabelece que [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]. Nesse sentido é o disposto na cláusula 4.3 do Contrato: [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]". Das afirmações feitas pelas próprias partes, é inequívoco concluir que elas mesmas asseguraram ao CADE que: (i) teriam um dever de prestação de serviços de leituras de TAGs a todos seus concorrentes; (ii) a contratação dos serviços poderia ocorrer mesmo que a contratante não possuísse antena instalada em qualquer estacionamento; e (iii) o tratamento concedido aos demais concorrentes seria igual, nos mesmos termos e condições oferecidos à outra Consulente. É possível resumir, portanto, que as seguintes condições e garantias foram consideradas pelo CADE como essenciais para que o contrato fosse tido como lícito do ponto de vista concorrencial e pudesse ser aprovado: 1) A existência de eficiências geradas pela redução global de custos promovida pelo Contrato; 2) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes; 3) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes e proprietários de estacionamentos; 4) A contratação com novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço;

5) O estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço. Por fim, na parte dispositiva do voto, o Conselheiro-Relator enfatizou que “os contratos foram aprovados na forma específica como submetidos a esse Tribunal, e tão somente nessa forma”: “46. No mérito, conforme fundamentação exposta no voto, entendo pela licitude, do ponto de vista concorrencial, dos Contratos de prestação de serviço de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência a serem firmados pelas Consulentes, na forma específica como submetidos a esse Tribunal, e tão somente nessa forma”[14]. É evidente, portanto, que o Conselho aprovou os Contratos estritamente na medida em que tais condições e garantias fossem verificadas e atendidas. Até mesmo porque não se pode manejar o instituto da Consulta para situação hipotética, conforme Resolução 12/2015, de modo que o CADE não poderia ter aprovado o conceito do compartilhamento por meio de prestação de serviço sem ter acesso aos termos exatos em que tal compartilhamento seria efetuado. Nesse sentido, com a aprovação da Consulta, entendo que se formou um entendimento sólido do CADE em relação ao que se esperava das Consulentes, assim como foi gerada, nas futuras entrantes, uma expectativa de direito razoável e muito clara.

Ademais, importa destacar que, em linha com o artigo 8º da referida Resolução 12/2015/CADE, a decisão proferida no âmbito da Consulta é vinculante ao CADE e às partes por um período máximo de 5 anos, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos[15]. Dessa forma, considerando que a Consulta foi julgada no dia 2 de setembro de 2015, a sua vinculação permanece até o dia 2 de setembro de 2020. IV. Fundamentos para concessão da Medida Preventiva Após retomar o julgamento da Consulta n. 08700.007192/2015-94, passo a sucintamente relatar os fundamentos que basearam a concessão da medida preventiva, conforme exposto no voto-relator proferido na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de março de 2019. IV.1. Plausibilidade do Direito Ao observar os parâmetros estabelecidos no julgamento da Consulta, o voto-relator que concedeu a medida preventiva apontou que as Representadas estavam apresentando posicionamento contraditório em face das determinações e compromissos assumidos junto ao CADE. Nessa linha, apontou-se, inclusive, que a Sem Parar estava fazendo alegações diametralmente opostas às condições determinadas na Consulta, que teve seu julgamento baseado nas próprias afirmações e garantias realizadas pelas então Consulentes, ora Representadas. Nesse sentido, o voto-relator destacou os seguintes trechos da manifestação da Sem Parar[16]: “6.

Contudo, conforme vem sendo demonstrado pela CGMP, não houve recusa de contratar ou cobrança de preços discriminatórios, mas, sim, insucesso na negociação entre as partes, em decorrência da exigência abusiva por parte da Veloe (de preços e condições). Além disso, não há nenhuma obrigação de compartilhamento nesse mercado, nem assumida pela Consulta, nem de natureza concorrencial. 7. Por fim, a CGMP respeitosamente entende que as bases que levaram ao reconhecimento da licitude de sua relação com a ConectCar foram e continuam sendo integralmente observadas. Como será demonstrado abaixo, CGMP e ConectCar não se comprometeram a compartilhar antenas, muito menos a qualquer preço. Esta é a leitura enviesada e oportunista da Veloe, que já até 'mudou de tom', quando comparados os argumentos trazidos na Representação e em petições posteriores. A legalidade da Consulta foi baseada no entendimento do Conselheiro João Paulo de que as empresas não atuariam coordenadamente para excluir rivais - o que nunca aconteceu, prova disso é que uma delas compartilhou sua infraestrutura com a própria Veloe - e que não discriminariam eventuais interessados —também não é o caso. (...) 13. Primeiro pé: sim, o compartilhamento reduz custos pois evita a necessidade de duplicação de estruturas. Isso é verdade e nunca mudou. Qualquer compartilhamento produz esse resultado, embora também eleve alguns outros custos:

manter uma antena compartilhada é muito mais dispendioso do que a manutenção de uma antena não compartilhada. Isso sem contar o aumento dos custos de monitoramento, estruturação de operações e risco de falha (se a antena falha, o dono do estacionamento não irá procurar a Veloe, mas o dono da antena). Assim, ainda que exista uma eficiência em diluir os custos a serem pagos por cada empresa, não se pode ignorar que o custo total aumenta. 14. Segundo pé: a Veloe entendeu que, em 2015, o compartilhamento seria "aberto a todos os interessados". ConectCar e CGMP NÃO se comprometeram a compartilhar de forma irrestrita com todos os interessados, mas, sim, a não impedir o compartilhamento pela parceira. (...) 17. A leitura atenta dos contratos e do voto acima não deixam sombra de dúvida de que a preocupação era 'as partes decidirem que o compartilhamento só poderia ser feito entre elas, não com terceiros'. Ela estava absolutamente confortada e resolvida pelas referidas cláusulas. (...) 19. Terceiro pé: a Veloe sustenta que os terceiros deveriam ter acesso à infraestrutura nos mesmos preços e condições disponibilizados nos contratos entre ConectCar e CGMP. Os contratos previam, aqui, uma obrigação de não discriminação e isonomia, que sempre foi observada: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SEM PARAR]. (...) 25.

Por fim, é importante destacar que a Veloe não está oferecendo nenhuma antena em contrapartida, ao contrário do que o fez a ConectCar. Compartilhar significa receber remuneração adequada. A CGMP não espera que um entrante lhe ofereça um parque equivalente ao seu (ou ao da ConectCar, por exemplo), mas entende que alguma reciprocidade seria um incentivo adicional à redução do valor. Isso também vale para a Veloe, já que isso diminuiria os custos do compartilhamento a partir da compensação entre os preços pagos por ambas as partes”. (Grifou-se). Para além das alegações apontadas, o voto-relator também demonstrou que havia nos autos evidências contundentes de que a Sem Parar estava adotando postura divergente daquela determinada pelo CADE na Consulta em pelo menos dois pontos: (i) não utilização dos mesmos termos e condições do Contrato com os demais concorrentes; (ii) estabelecimento de relação de exclusividade com estacionamentos. No que tange à não utilização dos mesmos termos e condições do Contrato com os demais concorrentes, o voto-relator constatou que: “56. Primeiramente, a Sem Parar não tem se valido dos mesmos termos e condições do contrato de prestação de serviços que fez junto à ConectCar. Na primeira oferta feita à Veloe, a Sem Parar apresentou proposta de preço de [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR] anual por antena [ACESSO RESTRITO À VELOE E À SEM PARAR] e compreendendo a totalidade de antenas detidas pela Sem Parar.

Vale destacar que nenhuma dessas condições existiu no contrato entre ConectCar e Sem Parar, que não demandava a cobrança pela prestação de serviços na cobertura total de antenas detidas pelas partes e no qual o valor era de [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR] por ano por antena [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]. (...) 58. O valor reajustado é cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] ao preço acordado em 2015 e mina sobremaneira o cálculo de eficiências utilizado pelo Conselheiro-Relator para aprovar o contrato, tido, então, como pró-competitivo. No cenário de 2015, os valores pagos anualmente na prestação de serviço significavam 23 e 32 anos de investimentos para a alcançar a mesma cobertura. No novo cenário, se o novo valor anual por antena fosse utilizado para construção da infraestrutura, a mesma cobertura seria alcançada em tão somente 4 e 5 anos de investimento. Frise-se, ainda, que o cálculo considera o custo da antena e o tamanho da cobertura apresentados pela Sem Parar e ConectCar em 2015, de modo que, considerando que a cobertura das duas empresas já aumentou, a economia de custos pode ser ainda menor, o que torna o contrato consideravelmente irrelevante para promover efeitos pró-competitivos e reduzir custos globais do mercado”[17].

As justificativas apresentadas pelas Representadas[18] para o reajuste do preço foram insuficientes para afastar as preocupações concorrenciais e, em verdade, reforçaram os indícios de que as Representadas, quando da Consulta, teriam apresentado informações infundadas ao CADE e foram tais informações que basearam o cálculo de eficiências e permitiram a aprovação do Contrato. Nesse ponto, como também notado pela SG na Nota Técnica 3/2019/SG/CADE[19], também se ressaltou que o reajuste de preços se deu justamente no momento em que novos entrantes surgiram no mercado e demonstraram interesse na prestação de serviços. Quanto ao estabelecimento de relação de exclusividade com estacionamentos, o voto-relator assinalou que “a decisão da Consulta tomou como premissa o fato de que inexistia relação de exclusividade entre as Consulentes e proprietários de estacionamentos. Ao modificar essa realidade, a Sem Parar infringe o disposto e afeta, inquestionavelmente, o cenário que ensejou a aprovação do contrato”[20].

Desse modo, as contradições verificadas – tanto por meio das alegações, quanto por meio do comportamento adotado – serviram para fundamentar a plausibilidade do direito para conceder a medida preventiva, tendo em vista o fundado receio de que as “empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento da infraestrutura, impondo a esses custos muito superiores aos seus e limitando, assim, a possibilidade de novos entrantes no mercado”, conforme já havia sido anunciado pelo Conselheiro-Relator na Consulta 08700.007192/2015-94. O voto-relator concluiu, portanto, que: “O descumprimento das premissas autorizativas definidas pelo CADE para aprovação do Contrato altera radicalmente o cenário pró-competitivo que se havia identificado e tentado proteger e incentivar em 2015, quando do julgamento da Consulta. As informações trazidas aos autos e as argumentações feitas demonstram que as Representadas não estão atendendo às condições determinadas pelo CADE, sem que haja comprovação econômica ou de direito robusta o suficiente para justificar o comportamento disposto, razão pela qual, em juízo de cognição sumária, compreendo que a solicitação de medida preventiva atende ao requisito de plausibilidade do direito”[21]. Conforme já destacado, as Representadas encontram-se vinculadas a tal entendimento até a data de 2 de setembro de 2020, por força do artigo 8º da referida Resolução 12/2015/CADE[22]. IV.2. Perigo na Demora A respeito do perigo na demora (art.

300, CPC) e/ou o indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (art. 84, Lei 12.529/2011), o voto-relator consignou que o requisito estava presente, gerando claros prejuízos ao desenvolvimento do mercado, à concorrência e ao bem-estar do consumidor, o que confirmava a urgência na concessão da medida preventiva. Considerando a dinâmica do mercado relevante em questão, constatou-se que a obstrução do acesso à infraestrutura impedia e atrasava a entrada, permitindo que as incumbentes consolidassem sua posição no mercado, ampliassem sua cobertura de antenas e atraíssem mais usuários e estabelecimentos/estacionamentos, já que não haveria alternativa intercambiável para o serviço de leitura automática de TAGs. Assim, ainda que se argumentasse que o serviço de pagamento de tickets físicos nos estacionamentos seria uma possibilidade de pressionar os preços aplicados pelas operadoras, já ocorreria uma perda relevante no bem-estar do consumidor, que teria que abrir mão da comodidade da leitura automática. Frisou-se, então, que a lesão recaía diretamente sobre a concorrência, em sentido amplo, na medida em que a ausência de compartilhamento impede que o número de agentes no mercado se amplie e crie um ambiente de efetiva pressão competitiva.

O dano foi tido como difuso, imensurável e irreparável, na medida em que as condutas das Representadas atrasam um cenário de competição acirrada no mercado e podem trazer prejuízos quantitativos e qualitativos aos usuários. Enfatizou-se, ainda, que o perigo de dano se acentuava em vista das manifestações feitas por outras operadoras entrantes no mercado, que também revelavam uma situação de bloqueio e fechamento da entrada por parte das Representadas, que se recusavam a praticar os mesmos termos e condições do Contrato aprovado pelo CADE. Por fim, o voto-relator reforçou que a concessão da medida preventiva também se fazia pertinente, porque “o ônus imposto à Sem Parar e à ConectCar é menor do que o risco imposto à concorrência e, diferentemente, é reparável, pois se trata da imposição de uma prestação de serviço que pode ser ressarcida no futuro”[23]. V. Pedido de Reconsideração e novas informações nos autos No dia 17 de maio de 2019, a ConectCar juntou aos autos pedido genérico (doravante denominado “pedido de reconsideração”), no qual aduziu fatos novos que demandariam a reanálise do Recurso Voluntário (SEI 0616630 e 0616094). No dia 28 de novembro de 2019, a ConectCar juntou aos autos manifestação na qual trazia alguns dados atualizados constantes do pedido realizado (SEI 0690296 e 0690303). Em síntese, a ConectCar requer a revogação da medida preventiva concedida pelo Tribunal com relação a ela.

Eventualmente, em caso de manutenção da medida preventiva, a ConectCar requer que ela seja específica para cada Representada, de modo a contemplar a particularidade da sua situação nos autos. Nesse sentido, a ConectCar indica que uma medida preventiva específica para ela não deveria incluir as obrigações relativas à revogação da exclusividade com estacionamentos, já que ela não possui e nunca possuiu tal tipo de relação. A ConectCar também solicita que os contratos atualmente vigentes sejam preservados, de modo a manter os termos e condições atuais, e que a determinação de apresentação de oferta vinculante se dê tão somente para empresas que tenham iniciado alguma tratativa relevante no passado. Para ensejar a revisão da medida preventiva, a ConectCar argumenta que houve alteração substancial das condições do mercado no cenário atual frente àquelas analisadas no julgamento da Consulta, em 2015, listando os seguintes tópicos: (i) da atual estrutura de custo para implantação e operação de infraestrutura; (ii) da existência de eficiências geradas pela redução global de custos; (iii) a inexistência de exclusividade entre as consulentes; (iv) a inexistência de exclusividade entre ConectCar e proprietários de estacionamento; (v) a contratação de novos entrantes; e (vi) o estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes. Primeiramente, a ConectCar indica que [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. A ConectCar também apresenta que [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR].

Nessa linha, a ConectCar argumenta que [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Em adição, informa que a empresa teve [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Ao abordar o tópico seguinte, sobre a atual estrutura de custos para implantação e operação de infraestrutura, a ConectCar apresenta [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. A tabela apresentada indica os componentes de custo para implantação: Tabela 1 – Estrutura de custos desagregada para implantação de infraestrutura [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR] Fonte: ConectCar, Pedido de Reconsideração (SEI 0616094, §30) Ademais, segundo expõe a ConectCar, haveria também custos relacionados à manutenção das pistas, relacionados na tabela abaixo: Tabela 2 – Estrutura de custos desagregada para manutenção de infraestrutura [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR] Fonte: ConectCar, Pedido de Reconsideração (SEI 0616094, §32) Considerando tais estruturas de custo, a ConectCar expõe que o custo anual, por pista, seria no valor de [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]: Tabela 3 – Custos anual e mensal para implantação e manutenção por pista [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR] Fonte: ConectCar, Pedido de Reconsideração (SEI 0616094, §29) A ConectCar argumenta que tal valor estaria bastante acima do valor determinado pelo Tribunal na medida preventiva, qual seja, o valor de R$2.511,58 (dois mil quinhentos e onze reais e cinquenta e oito centavos), atualizado pelo IGPM. [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR].

No que tange às eficiências geradas pela redução global de custos promovida pelos contratos entre ConectCar e Sem Parar, a ConectCar defende que [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Argumenta, então, que [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Quanto à inexistência de exclusividade de fato ou de direito entre as Consulentes, a ConectCar relata que não existe disposição contratual para tanto e que o próprio contrato que ela firmou com a Veloe seria prova inequívoca dessa realidade. Dessa forma, não haveria que se falar que ela [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Relativamente à inexistência de exclusividade com proprietários de estacionamentos, a ConectCar defende que jamais exigiu qualquer tipo de exclusividade nesse sentido e que tampouco foi acusada pela Veloe de ter realizado tal prática. Ademais, a ConectCar alega que jamais se recusou a negociar e contratar o compartilhamento de suas antenas com qualquer parte interessada. Como prova de seu comportamento, a Veloe teria efetivamente firmado Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência ("Contrato ConectCar e Veloe"), em 19 de janeiro de 2018. Quanto ao estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes, a ConectCar argumenta que “ofertou, e ofertará os mesmos preços e condições comerciais razoáveis para qualquer novo entrante que solicite a contratação do compartilhamento de infraestrutura, respeitando as condições de sua contratação com a Veloe”.

Segundo a ConectCar, não haveria nos autos indícios contrários a isso. A respeito da oferta de serviços para outras operadoras, a ConectCar alega que esteve [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. Ainda nesse mesmo ponto, no que concerne à contratação de “pistas habilitadas”, a ConectCar explica que o contrato entre ela e Sem Parar estabelece o preço de cobrança com base no número total de antenas utilizadas, mas que esse termo não pode ser interpretado conforme o dispositivo do voto-relator que concedeu a medida preventiva. A ConectCar argumenta que a contratação se dá pelas pistas habilitadas e não pelas pistas que tenham efetivamente registrado uma leitura eletrônica, de modo que a medida preventiva deveria ser ajustada para se coadunar com os termos e condições efetivamente empregados pelas Representadas em seus contratos. Sobre esse tópico, destaca-se que ConectCar juntou aos autos, em 21 de maio de 2019, manifestação na qual desenvolveu maiores explicações sobre a contratação de pistas habilitadas, anexando notas fiscais que demonstrariam que o padrão de cobrança não flutua com o número de leituras efetivamente realizadas, mantendo-se constante a partir do número de pistas habilitadas contratadas[24]. Nesse sentido, a ConectCar defende que a medida preventiva merece ser reformada no ponto, a fim de incorporar a interpretação concedida pelas partes aos termos contratuais.

Diante dos argumentos tecidos, a ConectCar defende ter havido uma “alteração das premissas da decisão”, considerando-se que as alegações sobre as práticas de obstrução à entrada e de recusa de contratar não seriam condizentes com o real comportamento empregado pela ConectCar em suas negociações com concorrentes. Expõe, assim, que [ACESSO RESTRITO À VELOE E À CONECTCAR][25], o que demonstraria que ela estaria a “cumprir fielmente o que foi decidido por este E. CADE”. Por fim, a Representada pugna (i) pelo recebimento do pedido, com efeito suspensivo até decisão final; (ii) pela revogação da medida preventiva em relação à ConectCar; (iii) alternativamente, pela aplicação de medida preventiva específica para a ConectCar, de modo a (a) não incluir as obrigações relacionadas à exclusividade com estacionamentos, (b) a respeitar os contratos já celebrados e (c) a determinar a oferta vinculante apenas para empresas que haviam iniciado alguma tratativa relevante no passado e que seja feita nos termos do contrato mais vantajoso atualmente em vigor. V.1. Manifestações da Veloe e da Sem Parar Conforme relatado, no dia 2 de dezembro de 2019, Veloe e Sem Parar foram oficiadas para se manifestarem a respeito do pedido de reconsideraçãosubmetido pela ConectCar (SEI 0690426 e 0690438). V.1.1. Manifestação da Veloe Em resposta ao Ofício n.

7896/2019/GAB4/CADE (SEI 0695497 e 0695498), a Veloe argumentou que não teria como se manifestar a respeito da alegação de que “as condições fáticas do mercado foram alteradas significativamente desde 2015”, porque a ConectCar não franqueou acesso às informações e aos argumentos trazidos, tendo mantido em acesso restrito a maior parte do teor argumentativo do pedido, não obstante a determinação realizada pela Conselheira-Relatora no Despacho 45/2019/GAB4/CADE. A despeito de tal impossibilidade, a Veloe expõe que a medida preventiva concedida pelo CADE não teria sido fundamentada com base nas “condições fáticas do mercado”, mas, sim, no compromisso expressamente assumido pelas Representadas para garantir a aprovação do compartilhamento de antenas submetido ao CADE por meio da Consulta. Desse modo, seria irrelevante a “situação fática do mercado” e a sua suposta alteração. Ademais, aponta que se de fato a situação do mercado tenha se alterado para um cenário que torne o compartilhamento de infraestrutura desnecessário, os próprios contratos entre Sem Parar e ConectCar devem ser revistos pelo CADE. Assim expõe:

“Afinal, se o compartilhamento não é essencial para entrantes com cobertura bem aquém das Representadas, para duas empresas duopolistas que já se consolidaram no mercado há anos, ele é mais desnecessário ainda” E já que não é necessário (o que, valo dizer, é frontalmente oposto ao alegado na consulta de 2015), o compartilhamento entre as representadas mostra ser puro acordo anticompetitivo entre empresas duopolistas com o propósito claro de dificultar a entrada e a consolidação de novos concorrentes no mercado”. Em adição, a Veloe relata que, ao largo da discussão sobre a alteração da situação fática do mercado, o que se verifica é que: "(1) SEM PARAR e CONECTCAR obtiveram aprovação do CADE para compartilhar suas antenas em 2015 PORQUE prometeram que ofereceriam a terceiros o compartilhamento de suas antenas nos mesmos preços e condições pactuados entre si; (2) SEM PARAR e CONECTCAR nunca ofereceram a terceiros os mesmos preços e condições pactuados entre si em 2015, e pior - inflaram seus preços artificialmente quando receberam demandas de entrantes, conforme já reconhecido pela própria CONECTCARe atestado pela Superintendência-Geral do CADE; (3) Ao discriminarem terceiros, SEM PARAR e CONECTCAR descumpriram o compromisso assumido perante o CADE, à época julgado essencial para assegurar as condições de concorrência do mercado e o bem-estar dos consumidores”.

Ainda, a Veloe argumenta que o descumprimento das determinações feitas na Consulta de 2015 não se modifica em face de alegações relacionadas à estrutura de custos e número de antenas detidas pelas empresas, uma vez que tais alegações não afetam a premissa adotada pelo Tribunal para constatar a licitude dos contratos apresentados na Consulta. A Veloe também aponta que o contrato firmado entre ela e ConectCar, bem como a expansão da sua rede por meio de instalação própria não são fatores relevantes para a revisão da medida preventiva, já que a medida visa a proteger a concorrência e o bem-estar do consumidor, e não a situação individual da Veloe. Ainda assim, a Veloe expõe que a evolução no número de antenas habilitadas pela ConectCar à Veloe se deu justamente após a concessão da medida preventiva. Pelos argumentos expostos, a Veloe pugna pela improcedência do pedido e pela manutenção da medida preventiva nos termos estipulados pelo Tribunal do CADE. V.1.2. Manifestação da Sem Parar Em resposta ao Ofício n. 7899/2019/GAB4/CADE (SEI 0695420 e 0695419), a Sem Parar apresentou dois documentos no intuito de contribuir com a avaliação das atuais condições de entrada no mercado, quais sejam: 1) “Estudo técnico elaborado pelo Professor Doutor Guido Stolfi, da Escola Politécnica de Engenharia da Universidade de São Paulo - USP, Departamento de Engenharia Elétrica (Doc.

01), o qual, a partir de testes empíricos e simulações, normas técnicas pertinentes e manuais dos fornecedores dos equipamentos, detalha os aspectos relativos à operacionalização do pagamento automático de veículos em praças de estacionamentos com mais de uma leitora instalada e chega à conclusão quanto à viabilidade técnica e ausência de obstáculos para instalação de duas ou mais antenas na mesma pista de estacionamento”; e 2) “Nota Técnica elaborada pela M&A Consultoria Econômica (Doc. 02), de autoria do economista Marcos Lima, que trata das condições de entrada no segmento de pagamento automático de tarifas de pedágio e estadia em estacionamentos. As simulações estão contidas na Nota consideram os seguintes cenários (i) entrante precisa instalar pistas para cobrança automática em estacionamentos que não possuam tal serviço (entrada greenfield); (ii) entrante que aproveite a estrutura pré-existente e instale apenas antenas e seu software para a prestação dos serviços; (iii) entrante pague taxa para ter acesso às antenas já existentes em estacionamentos, sem realizar qualquer investimento significativo. Cada uma destas hipóteses foi subdividida em três cenários conservadores, considerando a origem das receitas das OSAs com percentuais derivados de outras fontes de receita, como pedágio, que é a regra nesse mercado. Em todos eles, a entrada mostra-se tempestiva e lucrativa”.

Posteriormente, a Sem Parar apresentou nova manifestação nos autos do Recurso Voluntário, no dia 16 de janeiro de 2020, por meio da qual juntou a resposta parcial que ela forneceu ao Ofício n. 2725/2019/SG/CADE, emitido no âmbito do Inquérito Administrativo (SEI 0708458, 0708461 e 0708470). Na resposta ao Ofício n. 2725/2019/SG/CADE, a Sem Parar apresentou os itens de custo relacionados à instalação do sistema de pagamento automático, tomando como referência o ano de 2016, e indicou, ao final, que o custo por pista, acrescido de depreciação, chegaria ao valor de [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR], desconsiderando custos de oportunidade de capital, despesas overhead e esforços de marketing e negociais para credenciamento em estabelecimentos comerciais. Ainda, a Sem Parar esclareceu que a alteração do preço originalmente contratado para o compartilhamento da infraestrutura se deu, primeiramente, porque as condições inicialmente acordadas não consideravam todos os itens de custo que deveriam ser remunerados, ensejando, assim, o reajuste do preço. O segundo motivo para a alteração, conforme explica a Sem Parar, seria o fato de que [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR]. Dessa forma, a Sem Parar [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR][26]. Assim, à época, [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR]. A Sem Parar tece algumas considerações sobre [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR]. Em anexo a essa manifestação, a Sem Parar juntou [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR]. VI.

Cabimento do Pedido No que concerne ao cabimento do pedido, a ConectCar defende que, em observância ao princípio constitucional do direito de petição e ao princípio da informalidade no Processo Administrativo, o pedido merece ser recebido, de modo a permitir que a Administração possa revisar seus próprios atos, por motivo de conveniência e oportunidade, em linha com a disposição da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF). Noto que o Regimento Interno do CADE (“RICADE”) prevê a reapreciação como instituto apto a ensejar a revisão de determinadas decisões plenárias tomadas pelo CADE. A reapreciação é disciplinada nos artigos 222 a 226 do RICADE atualmente em vigor. Os referidos dispositivos regimentais determinam que o pedido de reapreciação será cabível em face da decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, e deverá ser fundamentado em fato ou documento novo. O pedido deverá ser formulado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da ata da sessão de julgamento na qual a decisão foi proferida e deverá indicar nome e qualificação das partes, o fato ou documento novo e as razões do pedido de nova decisão.

Como fatos ou documentos novos, o Regimento define que serão aqueles “pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente”[27]. Importa destacar que os mesmos dispositivos se encontravam presentes no Regimento Interno vigente à época da apresentação do pedido, de modo que eles igualmente se aplicam ao presente caso[28]. Verifico que a decisão que concedeu a medida preventiva foi publicada no dia 25 de março (SEI 0595873) e que o pedido foi apresentado no dia 17 de maio de 2019. Em atenção ao artigo 262, do Regimento Interno vigente à época[29], que dispunha que os Embargos de Declaração interrompem o prazo para a interposição do pedido de reapreciação, constato que o presente pedido é tempestivo, uma vez que, ao momento de sua apresentação, o julgamento dos segundos Embargos opostos pela ConectCar ainda estava pendente, tendo sido concluído apenas no dia 22 de maio de 2019. Quanto aos demais requisitos, verifico que a parte foi devidamente qualificada e que as razões para eventual revisão da decisão também foram apresentadas. Contudo, destaco que a decisão plenária que se está buscando impugnar diz respeito à concessão de medida preventiva, não sendo essa uma das hipóteses elencadas pelo Regimento Interno para autorizar a formulação de pedido de reapreciação.

Ademais, no que tange aos fatos e documentos apresentados, não lhes considero novos, nos termos regimentais, uma vez que são pré-existentes à decisão e conhecidos pela ConetcCar, não havendo qualquer comprovação de que ela não poderia fazer uso deles previamente. Dessa forma, compreendo que o presente pedido não se enquadra nos requisitos exigidos para a reapreciação e não poderia ser conhecido como tal. No entanto, ressalto que o artigo 211, §4º, do RICADE, faculta ao Conselheiro-Relator a possibilidade de revogar ou alterar a medida preventiva que concedeu, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento se revelem insubsistentes. Portanto, compreendo que o pedido apresentado pela ConectCar merece ser analisado, a fim de verificar a eventual necessidade de revisão da medida preventiva concedida. Pelo exposto, voto pelo recebimento do presente pedido, em vista do artigo 211, §4º, do RICADE e em atenção ao princípio constitucional do direito de petição. VII. Análise do Pedido e fundamentos para manutenção da Medida Preventiva Em atenção aos argumentos tecidos pela ConectCar em seu pedido de reconsideração, distingo dois eixos principais de fundamento a serem analisados, quais sejam: (i) a alteração da situação fática do mercado; (ii) o comportamento diferenciado da ConectCar. Segundo a ConectCar, tais argumentos ensejariam a revogação da medida preventiva para ela ou, ao menos, o ajuste das obrigações.

No que tange ao primeiro eixo, referente à alteração da situação fática do mercado, observo que a ConectCar trouxe informações relativas à evolução do mercado, indicando ter havido um crescimento considerável no número de pistas geridas pela ConectCar e no número de usuários, o que levaria ao aumento do custo e da complexidade de gestão do negócio. A evolução do mercado, contudo, não aponta para um cenário de “alteração da situação fática”, uma vez que o crescimento da demanda pelo serviço de leitura automática de TAGs era um fato previsto no momento da Consulta, esperado e mesmo desejável pela ConectCar e pela Sem Parar quando da implementação dos contratos analisados na Consulta. A situação fática que se evidenciou à época – e que atualmente ainda persiste – era o cenário no qual as operadoras poderiam usufruir do compartilhamento da infraestrutura para a redução global de custos no mercado. Não se tratava de uma exigência de ordem técnica, visto que, quando do julgamento da Consulta, já se havia consignado que a coexistência de antenas com mesma frequência, em uma mesma pista, era tecnologicamente viável. Esse cenário ainda se mantém, de modo que a vinculação da decisão proferida em sede de Consulta, conforme determina o art.

8º da Resolução 12/2015/CADE, permanece vigente, uma vez que o crescimento da oferta e da demanda no mercado não implica a alteração dos fatos que contextualizaram a decisão da Consulta, especialmente por se tratar de um crescimento previsível e esperado. Nesse sentido, cumpre ressaltar que um dos fundamentos para a concessão da medida preventiva partiu justamente da premissa de que o mercado não teria sido substancialmente modificado a ponto de afastar a vinculação da decisão da Consulta, já que o compartilhamento continua sendo uma realidade, não havendo até o momento qualquer avanço tecnológico que torne o compartilhamento uma prática obsoleta ou menos atrativa, ou que tenha superado o uso de antenas para prestação dos serviços, por exemplo. Assim, novamente, os dados apresentados pela ConectCar não conseguem destituir tal fundamento, posto que apenas indicam o crescimento do mercado, que se mostrava previsível e esperado. Dessa forma, o efeito vinculante da Consulta, bem como o fundamento da medida preventiva subsistem frente ao argumento aduzido. Ainda neste primeiro eixo, a ConectCar também apresentou as atuais estruturas de custos para implantação e manutenção das pistas para leitura eletrônica em estacionamentos, argumentando que o valor determinado pela medida preventiva para compartilhamento da infraestrutura estaria bastante inferior ao custo.

Nessa mesma linha, argumenta que ainda existem eficiências geradas pelo compartilhamento, na medida em que o custo para implantação de uma nova pista seria superior ao preço cobrado para o compartilhamento da infraestrutura. Entretanto, deve-se notar que a demonstração da atual estrutura de custos tampouco se configura como elemento apto a comprovar uma suposta alteração da situação fática do mercado, senão que, em última instância, representa a revisão pelas próprias Representadas dos itens de custo e da remuneração pelo compartilhamento de infraestrutura que escolheram realizar. Ademais, a justificativa de que o preço do compartilhamento sofreu reajuste por decorrência da revisão dos itens de custo é irrelevante para a análise empreendida na concessão da medida preventiva, uma vez que não se trata de investigação quanto à prática de preços abusivos, mas, sim, de investigação relacionada ao descumprimento dos parâmetros impostos pela Consulta para autorizar a implementação do compartilhamento. Nessa linha, reforço que não cabe ao CADE determinar qual deveria ser o preço de cobrança para o compartilhamento da infraestrutura pelas Representadas, mas cabe, sim, ao CADE fazer cumprir as determinações realizadas na Consulta, justamente em face dos graves riscos concorrenciais advindos do descumprimento de tais determinações.

É justamente em vista disso que a medida preventiva imposta aplica o preço que as próprias partes estipularam para si quando da apresentação da Consulta, sem impor valor distinto e sem adentrar o mérito de qual deveria ser o preço praticado. Assim, caso as Representadas tivessem incorrido em erro ao estipular os itens de custo para formação do preço do compartilhamento da infraestrutura, elas deveriam ter vindo ao CADE dar ciência sobre tal situação e, eventualmente, requerer um novo aval para a continuidade dos contratos, tendo em vista que a decisão na Consulta é vinculativa por um período de 5 anos[30]. Ao deixarem de fazê-lo dessa forma, as Representadas descumpriram com as determinações do CADE e deram causa ao fundado receio de que suas práticas são anticompetitivas, na medida em que concretizam os receios e riscos apontados pelo CADE quando da autorização dos contratos. Afinal, as Representadas mantiveram o valor original por um período de cerca de 2 (dois) anos e, com isso, obtiveram uma vantagem competitiva artificial relevante para a consolidação e expansão dos seus negócios – vantagem essa que agora está sendo bloqueada para os demais concorrentes a despeito das garantias que as próprias Representadas deram ao CADE sobre a implementação de iguais termos e condições contratuais.

Nesse ponto, entendo que também se deve enfrentar a recente justificativa trazida pela Sem Parar para o reajuste do preço estabelecido por meio do primeiro aditivo, assinado em 24 de julho de 2017. Segundo a Sem Parar, o reajuste não teria sido arbitrário (como fez soar a ConectCar, ao responder ao Ofício 877/2019/SG/CADE[31]), mas, sim, [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR]. No entanto, essa justificativa não afasta as preocupações concorrenciais advindas das práticas das Representadas, senão que as reforça, pois demonstra que Sem Parar e ConectCar não mais pretendem conceder aos demais concorrentes os mesmos termos e condições que usufruíram por cerca de 2 (dois) anos. Em verdade, [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR], vedando aos concorrentes a vantagem competitiva que as Representadas obtiveram com o compartilhamento autorizado pelo CADE em 2015. Essa suposta justificativa, portanto, reitera o fundado receio de que as Representadas, ao descumprirem com as determinações da Consulta, estejam criando meios para impedir ou dificultar a entrada e a consolidação dos seus concorrentes, mantendo apenas para si próprias a vantagem obtida com o compartilhamento da infraestrutura.

Similarmente, ao argumentar que as eficiências permanecem mesmo com o reajuste do preço, a ConectCar aparenta ignorar que a análise realizada pelo Conselho se baseou nos valores apresentados à época, de modo que, ao modificá-los, a conclusão da ponderação entre efeitos potenciais negativos e eficiências poderia ter se dado de forma substancialmente distinta. Ademais, como ficou consignado no voto-relator que concedeu a medida preventiva, o preço reajustado afeta sobremaneira o cálculo de eficiências realizado no julgamento da Consulta. Vide: “O valor reajustado é cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] ao preço acordado em 2015 e mina sobremaneira o cálculo de eficiências utilizado pelo Conselheiro-Relator para aprovar o contrato, tido, então, como pró-competitivo. No cenário de 2015, os valores pagos anualmente na prestação de serviço significavam 23 e 32 anos de investimentos para a alcançar a mesma cobertura. No novo cenário, se o novo valor anual por antena fosse utilizado para construção da infraestrutura, a mesma cobertura seria alcançada em tão somente 4 e 5 anos de investimento”[32]. Deve-se ter em conta, ainda, a discrepância entre os valores apresentados, pelas Representadas, anteriormente e agora, para o custo de instalação de nova infraestrutura. Conforme ficou consignado no voto-relator da Consulta, o custo estimado para a implantação de uma nova antena seria de cerca de 60 (sessenta) a 80 (oitenta) mil reais[33].

Entretanto, a nova estimativa apresentada pela ConectCar no pedido de reconsideração demonstra que o custo de implantação de uma nova pista gira em torno do valor de [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR][34]. Isso reforça, portanto, que o cálculo de eficiências realizado previamente pelo Conselho foi substantivamente prejudicado pelo novo preço estabelecido pelas Representadas, desafiando a autorização que havia sido concedida para o compartilhamento da infraestrutura. Avançando ao segundo eixo argumentativo, referente ao comportamento diferenciado da ConectCar, observa-se que nenhum dos argumentos apresentados se revela suficientemente robusto para afastar a aplicação da medida preventiva para a ConectCar. A verificação do requisito de plausibilidade do direito se baseou no descumprimento, pelas Representadas, das determinações impostas pelo CADE na Consulta, o que evidenciava o fundado receio da anticompetitividade do comportamento adotado. Isto é, ainda que a ConectCar não esteja se valendo das mesmas práticas que a Sem Parar para, supostamente, vedar a entrada e a consolidação de rivais, também a ConectCar está vinculada à decisão da Consulta e deve observar e cumprir com as garantias e determinações que foram estabelecidas.

Dessa forma, ainda que a ConectCar argumente que tem negociado com concorrentes e que firmou contrato com a Veloe, ao deixar de fornecer os mesmos termos e condições do contrato apresentado na Consulta e autorizado pelo CADE, a ConectCar igualmente incorre em descumprimento à Consulta e assume comportamento potencialmente anticompetitivo, na medida em que impede que seus concorrentes usufruam da mesma vantagem competitiva. Ainda na mesma linha, a ConectCar também argumenta que a obrigação de fazer oferta vinculante aos concorrentes deve se restringir às empresas que haviam iniciado alguma tratativa relevante no passado e que tal oferta seja feita nos termos do contrato mais vantajoso atualmente em vigor. Em adição, a ConectCar também argumenta que os contratos atualmente vigentes deveriam ser preservados. Contudo, no mesmo sentido dos argumentos já expostos, a obrigação deve permanecer na forma como determinada, uma vez que a ConectCar se vinculou com a decisão da Consulta e com a condição de ofertar mesmos preços e condições contratuais a todos concorrentes que manifestassem interesse no mesmo compartilhamento de infraestrutura. No entanto, é válido notar que a ConectCar demonstra não possuir qualquer relação de exclusividade com proprietários ou administradores de estacionamentos, razão pela qual seria incabível lhe exigir que fizesse prova da cessação de relações inexistentes.

Esclareço que tal informação não constava dos autos quando da concessão da medida preventiva, uma vez que a ConectCar não havia se manifestado sobre o Recurso Voluntário mesmo após ter sido instada para tanto[35]. Com a apresentação dessa informação, compreendo que é oportuno e conveniente proceder ao ajuste da medida preventiva, de modo a retirar as obrigações relacionadas à exclusividade para a ConectCar. Por fim, no que tange ao item “4.b” da medida preventiva, após as explicações realizadas e os anexos juntados pela ConectCar na manifestação apresentada em 21 de maio de 2019 (SEI 0617498 e 0694884), também entendo que é oportuno e conveniente retificar o termo “antenas utilizadas” para “antenas habilitadas”. Compreendo que a decisão anterior se baseou em um pressuposto fático que agora se revela insubsistente, isto é: o pagamento pelo compartilhamento de antenas não se baseia na cobrança pelas antenas que efetivamente realizaram ao menos uma leitura de TAG no período de apuração, como se consignou no dispositivo da medida preventiva anteriormente concedida. Conforme demonstrado na manifestação da ConectCar, o pagamento se dá “conforme pista habilitada para uso pelos clientes da OSA contratante. Vale dizer, cobra-se pelas pistas contratadas pela contratante, habilitadas e disponibilizadas pela contratada”[36].

Para comprovar tal afirmação, a ConectCar apresentou as faturas de cobrança entre ela e Sem Parar, que demonstram que o padrão de cobrança se mantém ao longo dos meses, indicando que ele se baseia no número de pistas habilitadas contratadas e não no número de antenas que efetivamente realizaram leituras no período de contagem. Por essa razão, justifica-se a alteração do dispositivo da medida preventiva, de modo a retirar o termo “utilizadas” e sua qualificação, impondo que a cobrança seja feita com base nas pistas habilitadas contratadas pelas empresas interessadas. Ressalta-se que a reforma mencionada se dá em benefício às Representadas. Dessa forma, pelo exposto, compreendo que o pedido da ConectCar merece provimento parcial, apenas para permitir os ajustes indicados na medida preventiva, de forma a tornar o seu cumprimento mais claro e efetivo. Como mencionado anteriormente, frisa-se que as obrigações impostas pela medida preventiva permanecerão em vigor até a data de 2 de setembro de 2020, tendo em vista que o entendimento vinculante da Consulta, que validou o preço a ser estipulado pelas partes e que foi replicado na medida preventiva, se encerra igualmente nessa data. Dispositivo Pelo exposto, por força da prerrogativa do art. 211, §4º do Regimento Interno, voto pelo recebimento do presente pedido, e, no mérito, pelo provimento parcial, a fim de ajustar a medida preventiva anteriormente concedida para os seguintes termos: 1. Determina-se que a Sem Parar:

1.A) cesse imediatamente qualquer exclusividade – de direito ou de fato – com operadores ou administradores de estacionamentos; 1.B) apresente, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que comunicaram aos seus contratantes, operadores ou administradores de estacionamentos, da proibição de exclusividade contida na presente decisão; 1.C) apresente, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida; 1.D) ofereça oferta vinculante (i) em até 5 (cinco) dias a partir da publicação da presente decisão a todas operadoras concorrentes que tenham buscado um contrato de prestação de serviço com a Representada desde 02 de setembro de 2015; e (ii) em até 5 (cinco) dias da sinalização de sua intenção de negociar para as concorrentes que manifestem interesse após a data da publicação da presente decisão, nos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504) nas condições aprovadas pelo Conselho à época, incluindo – mas não se limitando – as seguintes disposições: 1.D.i) Preço de R$ 2.511,58 por antena por ano, atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); 1.D.ii) Cobrança pelas antenas habilitadas. 1.E) cumpra com as demais determinações feitas pelo Conselho na ocasião, no sentido de: 1.E.i) não estabelecer relações de exclusividade entre operadoras ou com estacionamentos;

1.E.ii) cessar a criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes. 2. Determina-se que a ConectCar: 2.A) ofereça oferta vinculante (i) em até 5 (cinco) dias a partir da publicação da presente decisão a todas operadoras concorrentes que tenham buscado um contrato de prestação de serviço com a Representada desde 02 de setembro de 2015; e (ii) em até 5 (cinco) dias da sinalização de sua intenção de negociar para as concorrentes que manifestem interesse após a data da publicação da presente decisão, nos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504) nas condições aprovadas pelo Conselho à época, incluindo – mas não se limitando – as seguintes disposições: 2.A.i) Preço de R$ 2.511,58 por antena por ano, atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); 2.A.ii) Cobrança pelas antenas habilitadas. 2.B) cumpra com as demais determinações feitas pelo Conselho na ocasião, no sentido de: 2.B.i) não estabelecer relações de exclusividade entre operadoras ou com estacionamentos; 2.B.ii) cessar a criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes. As Representadas ficam obrigadas a fazer prova das ofertas vinculantes estendidas a todos concorrentes interessados na prestação dos serviços de leitura eletrônica em até 10 (dez) dias, sob pena de multa por ato de descumprimento, i.e.

por cada concorrente que não venha a receber uma oferta vinculante efetiva, de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais)[37], devidamente atualizada pela SELIC a partir da data de publicação da presente decisão. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, a Sem Parar e a ConectCar pagarão multa diária de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento. Reconhece-se que a medida preventiva permanecerá suspensa nos termos das decisões judiciais atualmente em vigor. A presente medida preventiva terá vigência até o dia 2 de setembro de 2020, data na qual se encerram os 5 (cinco) anos de vinculação da Consulta n. 08700.007192/2015-94, nos termos do artigo 8º da Resolução 12/2015/CADE. É o voto. Brasília, 15 de abril de 2020 Paula farani de azevedo silveira Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) __________________________________________ [1] Nota Técnica 3/2019/CADE/SG (SEI 0578658), §59. [2] Nota Técnica 3/2019/CADE/SG (SEI 0578658), §62. [3] Nota Técnica 3/2019/CADE/SG (SEI 0578658): “48. Chama a atenção não só o expressivo aumento do valor anual pago por antena, mas também a data de tal contrato, que parece coincidir com o período de entrada de outros players no mercado e a busca, por estes, do compartilhamento de infraestrutura com as incumbentes.

Desta forma, entende-se existirem indícios de que a, até então, hipotética preocupação concorrencial apontada na Consulta estaria se concretizando. 49. Ou seja, as incumbentes aumentaram o custo do pagamento por antena para elevar o custo para novas entrantes. Como as incumbentes (Sem Parar e Conectcar) possuem número similar de antenas, o aumento desse valor não onera os seus custos (o pagamento de uma é compensado pela cobrança da outra). Contudo, para novas empresas que não possuem antenas ou possuem um número reduzido, a elevação desse valor eleva de forma significativa os custos de entrada e manutenção no mercado. Dessa forma, a prática, caso não haja uma justificativa econômica fundamentada, teria apenas o objetivo exclusionário. 50. Assim, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para que se promova uma suficiente e efetiva investigação sobre a ocorrência, ou não, de infração à ordem econômica praticada pela ora Representada. Além disso, deve-se incluir a Conectcar, tendo em vista que esta prática não foi realizada apenas pela Sem Parar, mas, também, pela Conectcar, já que está celebrou o contrato em tais condições”. [4] Petição do Recurso Voluntário (SEI 0582368). [5] RICADE, art. 211.

“Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. (...) §4. O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes”. [6] Petição inicial da Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0086490 e 0086502). [7] Petição inicial da Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0086490 e 0086502), §§20 e 21. [8] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252), §20. [9] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252). [10] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252). [11] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252), §25. [12] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252). [13] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252). [14] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252).

[15] Resolução CADE 12/2015, art. 8º: “A resposta à Consulta se circunscreverá especificamente ao exame da questão que constar de seu objeto, e será vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e para as partes consulentes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes”. [16] Manifestação da Sem Parar (SEI 0589712). [17] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068). [18] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §§59-60: “59. A Sem Parar argumenta que o valor ofertado à Veloe foi igualmente ajustado com a ConectCar, por meio de aditivo, e que a mudança do valor se justifica pelo fato de que ele teria sido [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SEM PARAR]. 60. Ainda, com relação ao ajuste, em resposta ao Ofício 877/2019/SG/CADE, nos autos do Inquérito Administrativo originário, a Conectcar apresentou que (SEI 0589974): (i) o valor “conforme constou no Contrato Original, à época estipulado sem parâmetro econômico, não paga nem mesmo o custo dos equipamentos principais”; (ii) “As contratantes - e SEM PARAR - tinham contratado volumes equivalentes de antenas. Com isso, a dimensão do preço não afetava a dinâmica de negócios entre as empresas”; e (iii) “Não havia demanda de terceiros, muito menos de terceiros que estivessem em situações diferentes das contratantes - ex. sem infraestrutura de antenas para compartilhar, ou com volumes muito diferentes””.

[19] Nota Técnica 3/2019/CADE/SG (SEI 0578658): “48. Chama a atenção não só o expressivo aumento do valor anual pago por antena, mas também a data de tal contrato, que parece coincidir com o período de entrada de outros players no mercado e a busca, por estes, do compartilhamento de infraestrutura com as incumbentes. Desta forma, entende-se existirem indícios de que a, até então, hipotética preocupação concorrencial apontada na Consulta estaria se concretizando. 49. Ou seja, as incumbentes aumentaram o custo do pagamento por antena para elevar o custo para novas entrantes. Como as incumbentes (Sem Parar e Conectcar) possuem número similar de antenas, o aumento desse valor não onera os seus custos (o pagamento de uma é compensado pela cobrança da outra). Contudo, para novas empresas que não possuem antenas ou possuem um número reduzido, a elevação desse valor eleva de forma significativa os custos de entrada e manutenção no mercado. Dessa forma, a prática, caso não haja uma justificativa econômica fundamentada, teria apenas o objetivo exclusionário. 50. Assim, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para que se promova uma suficiente e efetiva investigação sobre a ocorrência, ou não, de infração à ordem econômica praticada pela ora Representada. Além disso, deve-se incluir a Conectcar, tendo em vista que esta prática não foi realizada apenas pela Sem Parar, mas, também, pela Conectcar, já que está celebrou o contrato em tais condições”.

[20] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §71. [21] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §73. [22] Resolução CADE 12/2015, art. 8º: “A resposta à Consulta se circunscreverá especificamente ao exame da questão que constar de seu objeto, e será vinculante, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal Administrativo e para as partes consulentes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes”. [23] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §86. [24] Manifestação da ConectCar (SEI 0617498 e 0694884). [25] O número informado é o mais recente apresentado ao CADE, tendo em vista que tal informação foi atualizada pela ConectCar por meio da manifestação de n. SEI 0690296. [26] Anexo à Manifestação da Sem Parar (SEI 0708470). [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR]. [27] RICADE, art. 222, parágrafo único: “Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente”. [28] Vide: http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/historico-de-modificacoes/RiCade_12demarcode2018. Regimento Interno do CADE de 18 de março de 2018. [29] Regimento Interno do CADE de 12 de março de 2018, art. 262:

“Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição da reapreciação e suspendem a execução do julgado”. [30] Frise-se que, conforme consta das petições de n. SEI 0316670, SEI 0309029, e 0366150, as Representadas/Consulentes apenas comunicaram ao CADE sobre a pretensão de rever a metodologia de precificação após terem sido instadas pela ProCADE (por meio do Despacho Ordinatório n. SEI 0295525 e Ofícios de n. SEI 0302308 e 0308528) a se manifestarem a respeito de manifestação da Move Mais, que requereu acesso à cópia integral do contrato de compartilhamento de infraestrutura autorizado pelo CADE nos autos da Consulta. Com efeito, as Representadas/Consulentes não comunicaram a assinatura do 1º Aditivo até que fosse instaurado o Inquérito Administrativo 08700.006268/2018-15, no qual, ao responderem aos Ofícios n. 5281 (SEI 0545180) e 5287/2018 (SEI 0545253) expedidos pela Superintendência-Geral, apresentaram o referido aditivo, conforme consta das petições de n. SEI 0558149 e 0558151 (Sem Parar) e SEI 0555208 e 0555211 (ConectCar). [31] Resposta da ConectCar ao Ofício 877/2019/SG/CADE (SEI 0589974): (i) o valor “conforme constou no Contrato Original, à época estipulado sem parâmetro econômico, não paga nem mesmo o custo dos equipamentos principais”; (ii) “As contratantes - e SEM PARAR - tinham contratado volumes equivalentes de antenas. Com isso, a dimensão do preço não afetava a dinâmica de negócios entre as empresas”;

e (iii) “Não havia demanda de terceiros, muito menos de terceiros que estivessem em situações diferentes das contratantes - ex. sem infraestrutura de antenas para compartilhar, ou com volumes muito diferentes”. [32] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §58. [33] Voto-relator na Consulta 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130 e 0104252), §23: “(...) Considerando, de acordo com estimativa informada pelas próprias Consulentes, que cada antena tem um custo entre 60 e 80 mil reais (...)”. [34] Pedido de Reconsideração da ConectCar (SEI 0616094), §38 [ACESSO RESTRITO À CONECTCAR]. [35] Voto-relator no Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94 (SEI 0595123 e 0595068), §12: “Apesar de notificada, a ConectCar não apresentou manifestação nos autos do Recurso Voluntário”. [36] SEI 0617498. [37] [ACESSO RESTRITO AO CADE].