Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0770964 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (atualmente denominada Alelo S.A.) Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Nisiyama e Lígia Melo Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Tércio Sampaio Ferraz, Juliano Maranhão, Tamara Hoff, Ricardo Inglez de Souza e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Voto-Vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA – CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO Tramitação do Recurso Voluntário perante ao cade. Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pela então Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente denominada Alelo S.A. (referida aqui como “Veloe”, marca da companhia). O Recurso Voluntário foi interposto em face do indeferimento, pela Superintendência-Geral, do pedido de Medida Preventiva requerido pela Veloe no âmbito do Inquérito Administrativo n.º 08700.006268/2018-15 – Representante: Veloe; Representadas: ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. (“ConectCar”) e Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. (referida aqui como “Sem Parar”, marca da companhia).

Além de replicar os motivos iniciais da representação realizada contra a Sem Parar[1], o fundamento do recurso da Veloe endereçado ao Tribunal seria que a Sem Parar e a ConectCar teriam se desviado dos parâmetros de legalidade fixados pelo CADE quando da apreciação da Consulta n.º 08700.007192/2015-94, que autorizou a implementação de contratos de prestação de serviços cruzados de leitura automática no mercado de identificação eletrônicas de veículos de estacionamentos. Em síntese, são contratos de compartilhamento de infraestrutura (no caso, são antenas leitoras instaladas em pistas de entrada/saída de estacionamentos para realização de cobrança automática). O pedido inicial do Recurso Voluntário foi julgado pelo Plenário em 20 de março de 2019, na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0595612 e 0595873), ocasião na qual se decidiu, por unanimidade, conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, conceder a medida preventiva requerida, nos termos do voto da Conselheira-Relatora (SEI 0595123). Este foi o julgamento inicial do Recurso Voluntário. Diante da oposição de Embargos de Declaração pela ConectCar e pela Sem Parar, o Tribunal conheceu e deu parcial provimento na 140ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 10 de abril de 2019 (SEI 0604036 e 0607838), nos termos do voto da Conselheira-Relatora (SEI 0603646). Este foi o primeiro ciclo de Embargos de Declaração.

A ConectCar opôs novos Embargos de Declaração, que foram apreciados pelo Conselho nas ocasiões da 142ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0612636 e 0614386) e da 143ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0618237 e 0618242), decidindo por maioria pelo conhecimento e provimento parcial com efeitos infringentes, nos termos do voto-vista da Conselheira Polyanna Vilanova (SEI 0618143). Este foi o segundo ciclo de Embargos de Declaração. Neste ínterim, a ConectCar juntou um Pedido de Reapreciação (SEI 0616630) sob a alegação de fatos e documentos novos: alterações na estrutura de mercado em análise, inexistência de acordos de exclusividades e novo pedido de revogação da medida preventiva. Ato contínuo, a Veloe opôs novos Embargos de Declaração contra o julgamento da segunda rodada de embargos, que, no mérito, foram negados por maioria na 144ª Sessão de Julgamento (SEI 0627442 e 0627492), nos termos do voto da Conselheira Polyanna Vilanova (SEI 0626145). Este foi o terceiro ciclo de Embargos de Declaração do Julgamento Inicial do Recurso Voluntário. O prazo final para interposição de recursos contra a decisão proferida no terceiro ciclo de Embargos de Declaração findou em 25 de junho de 2019 (SEI 0630580) sem que qualquer apelo tenha sido manejado pelas partes. A ProCADE, em 30 de outubro de 2019, emitiu o Parecer Jurídico n.º 4/2019 (SEI 0678832) sugerindo ao Tribunal um novo julgamento do segundo ciclo de Embargos de Declaração.

O Parecer tinha por fundamento da decisão liminar proferida no Mandado de Segurança n.º 1011786-20.2019.4.01.3400, que anularia parcialmente as decisões do CADE no âmbito do julgamento do Segundo e Terceiro Ciclo dos Embargos de Declaração, devido ao cerceamento do acesso por parte da Veloe à documentos e informações utilizados na formação de convicção, impedindo a companhia do contraditório prévio. A Conselheira Relatora saneou as questões apontadas pela ProCADE através do Despacho Decisório n.º 45/2019 (SEI 0687403 e 0688264), de 21 de novembro de 2019. Paralelamente, em 28 de novembro de 2019, a ConectCar atualizou e reiterou o Pedido de Reapreciação protocolizado em maio de 2019. Em 15 de abril de 2020, na ocasião da 157ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal retornou ao julgamento do Segundo Ciclo dos Embargos de Declaração, decidindo por unanimidade pelo conhecimento parcial do Embargo de Declaração da ConectCar e negando-lhe o provimento no mérito (SEI 0744599 e 0746682), nos termos do voto da Conselheira-Relatora (SEI 0744756). Este foi o novo julgamento do Segundo Ciclo de Embargos de Declaração[2]. Nesta mesma Sessão, a Conselheira-Relatora trouxe a julgamento o Pedido de Reapreciação da ConectCar e proferiu seu voto, mas o julgamento foi interrompido devido ao pedido de vista realizado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani (SEI 0745155 e 0746682).

Em 24 de abril de 2020 a Conselheira-Relatora proferiu o Despacho Decisório n.º 9/2020 que indeferiu o requerimento da ConectCar suspensão da medida preventiva até o final do julgamento do Pedido de Reapreciação. O requerimento posteriormente foi apresentado à Presidência do CADE, que não conheceu do pedido através do Despacho Presidência n.º 83/2020, proferido em 05 de maio de 2020. Em 7 de maio de 2020, a ProCADE juntou aos autos o Parecer Jurídico s/n.º (SEI 0751763) que recomendava a suspensão dos efeitos do novo julgamento do segundo ciclo de Embargos de Declaração na 157ª Sessão de Julgamento, até que fosse concluído o julgamento do Pedido de Reapreciação da ConectCar. O fundamento de tal parecer era a decisão judicial liminar deferida no âmbito do Mandado de Segurança n.º 1024426-78.2020.4.01.3400. O Pedido de Reapreciação retornou a julgamento em 20 de maio de 2020, na 159ª Sessão Ordinária de Julgamento, quando o Conselheiro Sérgio Ravagnani proferiu seu voto. Nesta ocasião, formulei pedido de vista. Trago de volta a julgamento nesta 161ª Sessão Ordinária de Julgamento o Pedido de Reapreciação, protocolado pela ConectCar em maio de 2019. VOTO FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO DE VISTA.

Solicitei vista do presente processo visando um exame mais aprofundado da questão, levando em conta que (i) a maior parte das discussões travadas neste Tribunal que são relevantes a este Recurso Voluntário foram julgadas anteriormente ao início do meu mandato como Conselheira deste CADE, nomeadamente (i.1) a apreciação da Consulta n.º 08700.007192/2015-94; o Primeiro, Segundo e Terceiro Ciclos de Embargos de Declaração apreciados no primeiro semestre de 2019; (ii) paralelamente à apreciação deste Tribunal, há uma série de ações judiciais que suspendem/anulam atos administrativos deste Conselho, de forma que afeta tanto (ii.1) o cenário sobre o qual se debruça para uma análise antitruste quanto (ii.2) a efetividade da decisão do CADE para manter/construir um ambiente concorrencialmente saudável. Questão Antecedente. A Revisão Judicial de Atos Administrativos. Inexistência de Alegações de Abusividade e/ou Ilegalidade. Mister Próprio do CADE. Uma das questões que permeia o caso sob julgamento são as diversas decisões judiciais proferidas sobre os mesmos fatos que estão sob julgamento neste Tribunal. Algumas decisões até mesmo revisam as decisões do CADE sobre esse imbróglio. Sobre isso, cabem alguns apontamentos iniciais antes que se adentre o debate concreto.

Há uma série de petições dos interessados neste processo que trazem ao conhecimento do Conselho a respeito de vários deferimentos liminares aos pedidos das partes em diferentes processos judiciais, suspendendo (ainda que em um juízo cautelar) a eficácia das decisões do Conselho. Há inclusive uma proposição de que seja levado em conta este novo cenário distorcido, resultado da atuação do Poder Judiciário, como fundamento para desfazimento dos atos deste Conselho. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ainda que existam argumentos formais/processuais que permeiam os pedidos apresentados pelas partes diante do judiciário, há um largo conteúdo meritório que fundamenta as ações judiciais e, por consequência, as decisões (cautelares ou não) emitidas pelos magistrados. Entretanto, na avaliação desta disputa em tempo real entre a tutela concorrencial realizada por este Conselho e a garantia de tutela judicial dos direitos dos administrados, há de se trazer à luz um entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no sentido de que “só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo”. Neste sentido, merecem ser conhecidos os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMININSTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF.

É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da higidez do processo administrativo que aplicou multa à recorrente, fazem-se necessários nova análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécia e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providências vedadas neste momento processual. Incidência da Súmula 279/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014 – Grifos nossos); "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013 – Grifos nossos).

Especificamente sobre o CADE, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal cravou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.083.955/DF o entendimento que “a expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia”. Assim, a Suprema Corte de nosso Judiciário alerta para o fato que este Tribunal é competente para analisar as questões que lhe são submetidas, contendas geralmente de abrangência policêntrica e extremamente especializadas. Por outro lado, entendeu o Plenário do Supremo Tribunal, a revisão judicial do mérito dos atos administrativos tem a potencialidade de ensejar efeitos sistêmicos nocivos à dinâmica regulatória administrativa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2.

O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: Na institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5. A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6.

A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 12.

O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.083.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/6/2019 – Grifos nossos). Esses efeitos sistêmicos nocivos à coerência da dinâmica regulatória administrativa podem ser verificados inclusive quando travadas as batalhas de liminares judiciais que suspendem/anulam individualmente a eficácia da decisão deste CADE (isto é, geram efeitos apenas para a proponente da ação judicial) com base no mérito da decisão, criando distorções na dinâmica concorrencial. Isso afeta tanto o cenário sobre o qual esta autoridade se debruçou para avaliar o problema concorrencial, quanto pode inviabilizar a própria equalização do mercado como traçada na decisão proferida pelo CADE.

Tendo em vista o reconhecimento da Suprema Corte a respeito da competência deste CADE e tendo sido correta e oportunamente delimitado que o Poder Judiciário deve imiscuir nas decisões proferidas por este Tribunal apenas e tão somente quando eivadas de ilegalidade ou abusividade, é minha opinião que é dever deste Colegiado avaliar independentemente da decisão – ainda precária – exarada pelo Poder Judiciário. CONCLUSÃO Considerando a independência das esferas administrativas e judicial e não sendo o caso de decisões judiciais que apontem ilegalidade ou abuso de poder nas decisões tomadas por este CADE, reconheço que não há o que acrescer ao voto proferido pela Conselheira-Relatora Paula Farani Azevedo sobre o caso em questão, motivo pelo qual voto por acompanhar o seu entendimento. Dispositivo Diante do exposto acima, voto pelo recebimento do Pedido de Reapreciação – que a Conselheira-Relatora Paula Farani Azevedo o fez em atenção ao princípio constitucional do direito de petição e por força do RICADE, art. 211, § 4º [3] – para, no mérito, dar provimento parcial, nos exatos termos do voto da Conselheira-Relatora Paula Farani Azevedo, proferido em 15 de abril de 2020, na ocasião da 157ª Sessão Ordinária de Julgamento. É o voto. Brasília, 17 de junho de 2020. [assinado eletronicamente] LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE Anexos (SEI 0771005): I – [ACESSO RESTRITO AO CADE]. II – [ACESSO RESTRITO AO CADE]. III – [ACESSO RESTRITO AO CADE]. IV – [ACESSO RESTRITO AO CADE].

V – [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [1] O Inquérito Administrativo n.º 08700.000989/2019-94 se originou da denúncia realizada pela Veloe especificamente contra a Sem Parar por recusa de contratar com finalidades exclusionárias. A medida preventiva pretendida determinava à Sem Parar que em linhas gerais, abstivesse de criar obstáculos para que os estacionamentos contratassem a Veloe. No Despacho SG n.º 9/2019 (SEI 0578738), a ConectCar foi inserida no polo passivo desta investigação. [2] Esta decisão transitou em julgado em 29 de abril de 2020 (SEI 0748565). [3] Ver §§ 134-135 do Voto da Conselheira-Relatora.