Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0784248 - Nota Técnica Nota Técnica nº 67/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.001701/2020-32 (Apartado de Acesso restrito ao Representado nº 08700.001702/2020-87) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade ex officio Representado: Rodolfo do Amaral Júnior Advogados: Sonia Maria Garcia Mistrelo e Grimaldo Marques EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado das peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”). Análise de questões preliminares de mérito apresentada em sede de Defesa. Ausência de fundamento legal. Indeferimento. Análise dos pedidos de produção de provas. Deferimento parcial. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Despacho SG de Instauração de PA 7 (0740329), em 03/04/2020, em desfavor do Representado Rodolfo do Amaral Júnior, em face dos indícios de ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, no art. 20, I, e 21, I e II da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I e II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes do mesmo diploma legal.

Em 01/04/2020 foi juntada aos autos cópia do Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30, em cumprimento ao Despacho SG de Encerramento de PA – Condenação 8 (0737666), conforme Certidão de nº SEI 0739593, que acolheu a Nota Técnica nº 34 CGAA6/SGA2/SG/CADE (0739542). Em 15/05/2020 procedeu-se à juntada do aviso de recebimento referente à Notificação nº 261/2020, passando a ser contado o prazo regimental para a apresentação de defesa (art. 150 do Regimento Interno do Cade - RI-Cade) pelo Representado a partir do término da vigência da Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020 (0755243). O Representado apresentou defesa em 07/07/2020 (0776742), antes de vencido o prazo de vigência da citada MP 928. É o breve relatório. II. ANÁLISE A presente Nota Técnica tem por objeto analisar as preliminares de mérito e os pedidos de prova formulados pelo Representado, nos termos do art. 72 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 154 do RI-Cade. II.1 Das preliminares de mérito Preliminarmente, a defesa alega, em suma, que o Representado é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente investigação porquanto: (i) não foi mencionado na NT nº 34/2020; (ii) não foi citado em inquérito preliminar; (iii) não há indícios ou provas de sua participação em práticas anticompetitivas;

(iv) não detinha poderes de decisão no cargo que ocupava na empresa Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda., pela qual foi indicado para participar de reuniões do sindicato de classe patronal, o que explicaria as mensagens de e-mail trocadas com representantes de empresas congêneres com assento nas mesmas reuniões. A alegação não merece prosperar pelos motivos que se passa a apresentar. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que os pontos (iii) e (iv) mencionados acima tratam de questão de mérito (análise de conteúdo probatório e fático), que será apreciada no momento processual adequado. Não assiste razão ao Representado no que se refere aos pontos (i) e (ii). Ainda que a NT 34/2020 tivesse como escopo a análise da participação dos Representados Erwin Alexander Friedmann, Antônio Coelho da Silva e Leandro José Loretto nas condutas apuradas no PA nº 08700.006065/2017-30 (apartado de acesso restrito nº 08700.006203), como argui a defesa, não é verdade que Rodolfo do Amaral Júnior não tenha sido citado na referida NT. De fato, na seção V da NT nº 34/2020, indica-se a citação do Representado em troca de e-mails trazidos aos autos na colaboração prestada pela empresa KSPG Automotive Brazil Ltda., também investigada no processo administrativo referido acima, no Histórico da Conduta que integra o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) firmado com o Cade. Nos termos da citada NT 34/2020, in verbis:

87.Rodolfo Amaral Júnior é citado em dois momentos do Histórico da Conduta do TCC da KSPG. [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] 88. O e-mail foi acostado aos autos como doc. 15 do Anexo de Provas Documentais da KSPG (...) 89. No dia 05/02/2007, no âmbito da mesma interação entre Federal Mogul e Mahle (mesma data, mesmos participantes e mesmo assunto), Rodolfo Amaral responde à solicitação de Mônica Suzigan em um e-mail fora da mesma cadeia, como é registrado nos docs. 16.1 e 16.2 do Histórico da Conduta do HC da KSPG (...) 90. Os documentos (...) constituem indícios robustos da participação de Rodolfo Amaral Júnior nas condutas investigadas neste Processo Administrativo, passíveis de enquadramento nos artigos 20, I, e 21, I e II da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I e II, da Lei nº 12.529/2011. Essa a razão pela qual sugeriu-se na NT 34/2020 a extração de cópia integral dos autos do PA nº 08700.006065/2017-30, e da própria nota técnica, para autuação em novos autos e posterior instauração de processo administrativo em desfavor do Representado. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. No que tange à alegação de ausência de citação do representado em inquérito Administrativo - IA[1], cumpre observar que esse tipo processual não é obrigatório como procedimento preliminar para a instauração de PA.

Tanto a Lei nº 12529/2011 quanto o RI-Cade autorizam a abertura de PA sem que seja antecedido por Inquérito Administrativo ou Processo Preparatório. De fato, segundo o art. 140 do RI-Cade, a instauração de IA ocorre quando não existem indícios suficientes para a instauração de um Processo Administrativo, in verbis: Art. 140. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica, quando os indícios não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. (g.n.) No caso em apreço, havia indícios suficientes para a abertura de PA, decorrentes de TCC firmado com o Cade por um dos Representados em PA anterior (PA nº 08700.006065/2017-30). Diante da existência de indícios suficientes para a abertura de PA, esta SG/CGAA6 decidiu, por uma questão de economia processual, autuar em separado um PA contra o Representado, pelas razões expostas na NT 34/2020, in verbis: 91. Portanto, e tendo em vista que o presente Processo Administrativo já se encontra em fase avançada de tramitação, inclusive com a instrução já encerrada, recomenda-se a extração de cópia integral dos presentes autos e desta nota técnica para autuação em novos autos para posterior instauração de Processo Administrativo em desfavor de Rodolfo Amaral Júnior. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar.

II.2 Dos Pedidos de Produção de provas A notificação de instauração deste Processo Administrativo prevê que os pedidos de produção provas de interesse do Representado sejam apresentados na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual deve ser declinada a qualificação completa de até três testemunhas, caso haja interesse na produção de prova testemunhal. Quanto às provas testemunhais, aplica-se também o disposto no inciso IV do art. 146 do Regimento Interno do Cade. In verbis: Art. 146 (...) IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho. (g.n.) Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência a SG/Cade deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando-se o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no feito em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelo Representado. Não obstante, é certo que lhe é assegurado o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não se aplicando a pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo contêm, de forma clara, a solicitação para que o Representado indique e especifique eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretenda produzir em sua defesa. Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultada também ao Representado a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese as declarações escritas passarão a ter valor de prova documental. No tocante à prova testemunhal, o Representado apresentou o pedido de oitiva da testemunha Nilo Pagnocca Júnior, RG 3.512.531, residente à Rua Montesquieu, 371, apartamento 61, São Paulo-SP. Verifica-se que o pedido não atendeu ao disposto no art. 154 do RI-Cade, o que constituiria motivo para o seu indeferimento.

No entanto, em respeito ao direito à ampla defesa e contraditório, recomenda-se que seja concedido prazo de 5 (cinco) dias para que o Representado decline os motivos que o levaram a apresentar o pedido de oitiva da referida testemunha. Nos pedidos que encerram a sua defesa, o Representado protesta ainda “provar o alegado mediante a juntada de novos documentos, complementação da defesa ora apresentada e outros meios de prova (...)” Quanto à produção de “outros meios de prova”, sugere-se o indeferimento do pedido por ser genérico e infundado. O Representado poderá, no entanto, juntar prova documental produzida às suas expensas até o encerramento da instrução deste feito (Art. 154 § 6º do RI-Cade). II.3 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução deste Processo Administrativo, produzirá as provas documentais que julgar necessárias, oportunamente. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, determina-se: O indeferimento das preliminares de mérito suscitadas pelo Representado, por falta de amparo legal; A notificação do Representado para que apresente, em 5 (cinco) dias contados a partir da publicação do despacho que vier a acolher a presente Nota Técnica, as justificativas para a oitiva da testemunha arrolada.

Caso seja de interesse do Representado, este pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que esta conheça acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se, porém, que a prova passará a ter caráter documental. Caso opte por esta alternativa, deverá o Representado trazer aos autos declarações escritas da testemunha arrolada no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação do despacho que vier a acolher a presente nota técnica, ficando desobrigado, portanto, da obrigação de apresentação de justificativas para o arrolamento da testemunha; O indeferimento do pedido de produção de "outros meios de prova", por ser inespecífico e infundado; e O deferimento da produção de provas documentais nos termos desta Nota Técnica. [1] Os patronos do Representados referem-se a “inquérito preliminar”, mas o tipo processual previsto na Lei 12.529/2011 é o de Inquérito Administrativo – IA, portanto, será usada essa nomenclatura.